WTO規則視域下中國外資準入階段技術轉讓合規性問題探析

(煙臺大學 山東 煙臺 264005)

世界經濟發展進入技術主導階段，知識產權在國際經濟社會上占據著愈來愈重要的地位，美國等發達國家紛紛開啟重知識產權保護時代。先進技術是推動產業發展的主要驅動力，各國均不同程度推行“技術政策”以獲取和革新技術繼而推動技術進步，其中技術轉讓要求就是“技術政策”中的一種。近兩年美國多次宣稱我國以“強制技術轉讓”的手段令美國投資者利益受損，在2018年3月以“301條款”調查報告的形式向世界貿易組織(WTO)提出與我國就知識產權制度進行磋商，并將“強制技術轉讓”作為焦點問題。本文將就WTO規則視域下我國外資準入階段技術轉讓合規性問題進行以下探析。

一、技術轉讓要求概述

(一)技術轉讓的基本理論

技術轉讓要求屬于履行要求的一種，即東道國為了引進和管理外資而采取的一系列政府措施。關于技術轉讓要求的概念國際上尚無統一定論，在履行要求概念的基礎上，本文理解為：東道國為了維護引進外商直接投資后本國政府的利益，對投資準入階段或經營階段的外國投資明確或暗示地設定向東道國轉讓技術的法律法規或政策。從定義可以看出，技術轉讓要求區別于一般投資準入管制措施，其不僅僅為了設置投資準入門檻，而是以東道國市場換取先進技術。

本文主要討論我國外資準入階段技術轉讓規定的合規性，這種情況下技術轉讓通常是發生在雙方自愿技術合作的基礎上，不存在強制技術轉讓的可能性。技術轉讓可以分為技術所有權的轉讓和技術使用權的轉移即技術許可，在國際民商事主體之間技術合作活動中發生的技術轉讓主要指技術許可。實踐中涉及到轉讓的技術主要是專利技術和專有技術，專利技術由于法定要求，在申請專利時需要將技術內容予以公開，他人對技術的獲取只是時間與程序上的問題，不存在強制技術轉讓的可能性；專有技術以商業秘密的形式存在，這種性質使得低水平公司無法確保商業秘密的持有，實際上我國也并不存在強制轉讓專有技術的案例。

2.技術轉讓的方式

技術轉讓發生的途徑多樣：直接技術轉讓或許可、合作或委托開發的技術轉讓、技術服務產生的技術轉讓、技術咨詢中發生的技術轉讓、設備買賣過程中的技術轉讓、外商直接投資、貼牌加工(OME)以及人才交流中的技術轉讓等等。在國際民商事主體技術合作過程中，幾乎沒有直接的技術轉讓或許可，本文討論以下兩種可能發生技術轉讓的投資方式：

(1)外商直接投資是最有可能發生技術轉讓要求的途徑。在過去的三十年，股權限制、中外合作、中外合營等外資準入限制使得我國“市場換技術”的外資引進戰略備受質疑，且效果并不盡如人意。上海貝爾與法國阿爾卡特合并后，我國企業并沒有獲得外方承諾的核心技術，實際上并沒有實際案例表明我國利用強制技術轉讓的手段獲取任何核心技術信息。

(2)跨國公司多以外商獨資的形式進行投資，基本沒有發生技術轉讓的可能性。

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3.技術轉讓要求的“強制性”

國際上關于“強制性”的定義不盡相同，不同案例中法官的裁量標準也不同，判決結果不同。如果以措施是否直接導致強制該公司購買相應貨物或服務的結果為判斷標準，又是否會忽略理論上存在不購買相應貨物或服務也能開展項目的可能性呢？理論上不解釋為強制性法律義務，存在替代性方案的情況下在實踐中又是否能夠真正規避相關措施呢？綜上所述，關于“強制性”很難有一個統一的定義，這也就使得美國關于我國存在強制技術轉讓可能性的指控，必然缺乏可靠實證。

(二)雙邊投資協定中的技術轉讓要求

雙邊投資協定中關于技術轉讓要求的規定，國際社會上存在以下兩種不同方式：

1.多數國家簽訂的雙邊投資協定中并沒有規定技術轉讓履行要求禁止規則，傳統雙邊投資協定中甚至沒有關于履行要求禁止規則的規定，更無從談起技術轉讓要求的限制。

2.新趨勢下的雙邊投資協定開始明確禁止強制技術轉讓。雖然傳統雙邊投資協定中并沒有履行要求禁止規則，但美日等發達國家早已確立有技術轉讓履行要求禁止規則。其中以《美國BIT范本》三種例外形式的規定為典范：第一種是專門針對技術轉讓要求的，包括《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPs協定)第31、39條、東道國強制救濟措施、自然資源和政府采購的例外；第二種是以負面清單模式列明的與國民待遇原則、履行要求禁止規則不相符的具體措施；第三種是根本安全例外。美國一直極力推行技術轉讓履行要求禁止規則，在其《北美自由貿易協定》(NAFTA)中明確規定了市場準入階段的技術轉讓履行要求禁止措施，并且延伸適用于準入后的經營階段。

我國2012年簽訂的《中日韓投資協定》和2015年簽訂的《中韓自由貿易協定》中已經開始納入技術轉讓履行要求禁止規則，《中美雙邊投資協定》的談判中技術轉讓要求的禁止也是談判涉及的重要內容。

二、技術轉讓要求合規性問題產生的原因

(一)“技術轉讓要求合規性”探討的背景

美國和歐盟關于我國“技術轉讓要求”的主張，一方面是出于推動WTO新規則的產生，以解決包括強制技術轉讓為主要貿易摩擦點在內的服務與投資相關的貿易壁壘問題；另一方面是為本國采取的一系列單邊貿易措施尋求合法依據。其指責我國“技術轉讓”存在不合規問題涉及到的主要WTO規則如下：

1.TRIPs第3條第1款，國民待遇原則要求各國給予外國投資者的待遇不低于本國相同投資者。美國指控我國《技術進出口管理條例》及《合同法》中的規定違背了WTO國民待遇原則。我國前者中規定：“技術進口合同受讓人依合同約定使用讓與人提供的技術，侵害他人合法權益，由讓與人承擔責任。”而后者的相關規定中補充有但書——“但當事人另有規定的除外”。這種相關性法條設置的不嚴謹易給他國留以口實。

2.TRIPs第28條第1、2款，授予專利權利，進口技術改進的賠償和所有權問題。專利所有權人依法享有轉讓專利的權利，以及締結專利許可合同的權利，TRIPs協定確定專利權屬于“私權”。任何發明創造的產品或方法技術必須獲得WTO成員的專利授權之后才享有專利權，且應給予專利所有權人“不低于”國民待遇的專利保護。

3.TRIPs第39條第1、2款，TRIPs協定對作為商業秘密的未披露信息的保護不延展于許可合同。技術在法律權利層面上可以分為：專利技術、專有技術、公知技術，其中專利技術由于專利保護期限等原因，現在并不是專有技術的主要持有方式，許多公司為了保護專業技術秘密不被泄露轉為未披露信息的保護。美國指出我國在一些產業部門，要求投資商以披露商業秘密的方式換取行政許可，這種將商業秘密提交“專家組”審核的方式實際是一種強制技術轉讓行為，威脅到美國投資者的知識產權保護。

然而美國的系列控訴只是單方指控，并沒有給出相應的事實證據，是美國就301條款在WTO規則外適用的試探。中美雙方尚未就技術轉讓問題在雙邊投資協定談判中達成一致，美國難以在條約上就知識產權牽制我國，也以此為借口向中美雙邊投資協定談判進行施壓。另外美歐還提出我國政府以不透明或任意性的行政審批程序、外國股權限制等手段迫使美國公司向中國公司轉讓技術等行為存在技術轉讓要求的不合規。

(二)WTO規則視域下的技術轉讓要求

技術轉讓要求作為履行要求中的一種，并未列入《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)協定明確的五種履行要求禁止規則中。TRIMs談判時并未就技術轉讓要求問題達成一致，發達國家普遍認為，技術轉讓是一種契約行為，應由自由市場中技術合作合同雙方自愿進行協商，技術轉讓要求是政府對市場的不合理干預，影響投資者對市場的選擇和決策；而發展中國家認為基于國家主權可以對境內的投資活動進行鼓勵和管理，某種程度上來說，這種觀念還停留在發達國家對發展中國家進行“技術援助”以及“市場換技術”的意識層面上，兩種截然不同的觀點致使國際社會無法就技術轉讓要求問題達成統一的國際規則。20世紀80年代《聯合國國際技術轉讓行動守則》未形成條約，國際層面的技術轉讓協調受挫。

三、技術轉讓要求規制下的中國因應

(一)我國技術轉讓法律框架

我國對原有法律規定中暗含強制技術轉讓的鼓勵性條款已經進行了廢除，外商投資審批實踐中可能涉及的以行政手段強制技術轉讓要求的相關內容也已通過新制定的《外商投資法》予以修正。

1.TRIPs中關于技術轉讓的或許可或限制的規定是我國技術轉讓法律規定的主要基礎。近年來，我國雖然在雙邊投資協定、自由貿易協定中涉及到少量關于技術轉讓要求的規定，但多數傳統的投資協定并未含有履行要求禁止規則，少數涉及履行要求禁止規則的規定通過TRIMs協議基礎上制定的相關法律法規稍作完善。相較于TRIMs和美國投資貿易協定，我國在《中日韓投資協定》中關于技術轉讓履行要求禁止規則的表述比較簡單，且缺少專門的例外條款。

2.《中外合資經營企業法實施條例》是我國最早涉及到技術轉讓的法律法規，我國外資準入的法律體系包括《外商投資產業指導目錄》、《外商投資準入負面清單》，以及為了進一步促進和保護外商投資，我國于2019年3月15日召開的十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱為《外商投資法》)等，其中《外商投資法》第22條專門規定了保護海外投資者合法的知識產權權益，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術，并以此取代傳統的“三資法”。

3.《入世協定書》中關于技術轉讓的承諾，第7條第3款規定外商投資不得以技術轉讓為條件，這意味著即使TRIMs協議尚將技術轉讓要求排斥在履行要求禁止規則之外，我國在《入世議定書》中也選擇了“TRIMs義務加承諾”的責任模式。這就又涉及到我國如何對《入世協定書》中關于技術轉讓要求的條文進行解釋，這種“不得以技術轉讓為外資審批前提條件”的表述是否為禁止的強制性措施。

(二)WTO規則視域下我國關于技術轉讓要求的對策

我國的技術轉讓制度是否存在美國所稱的“別有所圖”？是否違背了WTO規則？不能片面聽信美國的指控，需要對我國技術轉讓制度進行客觀的認識和分析，美國不能將市場競爭的結果完全歸功于中國政府提供協助。

我國要積極應對美國以301條款對我國投資準入階段“強制技術轉讓”的指控，抵制其進一步擴張301特殊條款的適用范圍，堅決維護WTO多邊貿易體制；也應完善我國國內法和外商投資審批制度，為外國投資者提供透明、有序的市場，保護外國投資者的專有技術和合法權益。

1.利用WTO規則維護我國利益

美國指控我國對外國投資者在投資準入階段的技術轉讓要求違反TRIMs協議中的相關規定，然而TRIMs協議附件中列明的五項禁止措施中并不含有技術轉讓要求，且TRIMS履行要求禁止規則只適用于投資運營階段，本文討論投資準入階段，不能盲目適用。技術轉讓要求究竟是否應該納入禁止措施在國際規則中尚無統一定論，即使國際新趨勢是將其納入到雙邊投資協定中，也并不意味著WTO規則的當然納入，只能在WTO規則的革新上提出建議。

美國要論證我國投資準入階段的技術轉讓要求違反TRIMs協議，也應當在WTO規則下啟動WTO爭端解決機制優先進行磋商，而不是迫不及待繞開WTO規則直接采取單邊貿易措施。我國應充分利用WTO規則，在多邊貿易體制的框架下積極進行磋商，采取適當的反制措施，維護我國的合法利益。

2.解釋《入世協定書》中的技術轉讓要求

必須就《入世協定書》中TRIMs義務加承諾做出合理解釋。TRIMs協議適用于投資運營階段，《入世協定書》中的承諾表述為“投資權的批準”，本文認為可以解釋為一種投資準入階段的承諾，并不違背WTO的法定義務。

新趨勢下的技術轉讓履行要求禁止規則，分為強制性、鼓勵性措施兩種，禁止強制性技術轉讓，這與目前TRIMs協議兩種性質履行措施都禁止的現狀相矛盾，無法確定“不得以技術轉讓為外資審批條件”是否包含鼓勵性技術轉讓要求的條件下，禁止強制性技術轉讓要求的新趨勢反而一定程度上有利于證明我國鼓勵性措施的合法性。

3.完善我國外商投資技術轉讓法律制度

我國應結合美國301報告指出的我國技術轉讓可能存在的WTO規則下的問題，完善我國國內技術轉讓法律制度。2018年6月15日，國務院發布《關于積極有效利用外資推動經濟高質量發展若干措施的通知》規定“嚴格履行入世協定書中承諾，外商投資過程中技術合作的條件由投資各方議定，各級人民政府工作人員不得以行政手段強制技術轉讓”。我國于2019年3月15日表決通過的《外商投資法》中進一步明確規定保護外國投資者的知識產權，排除行政機關以行政手段強制技術轉讓的可能性。

我國對于先進技術的需求仍然迫切，且國際上尚未形成統一的技術轉讓多邊規則，以“市場換技術”的模式被發達國家所抵制，我國為了回應外國投資者的需求，保護外國投資者的合法權益，規定了行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制技術轉讓，解決了外商向我國進行投資的擔憂，從而吸引更多外商投資。然而外國投資者的參與權問題仍未解決，我國《外商投資法》應給予投資者相應的權利，使其能夠有效參與到投資準入過程中，增強投資審批的透明度與公平性，賦予外國投資者一定的救濟權利。

4.協調WTO規則下國內法律法規的不同規定

《技術進出口管理條例》與《合同法》“當事人另有約定的除外”的相異規定需要進行協調。這一規定類似貨物買賣合同中的“瑕疵擔保條款”，實踐中，這種技術轉讓合同如果沒有《合同法》規定后面的但書，可以參照買賣合同的相關規定要求技術提供方承擔相應的瑕疵責任。然而由于但書條款的存在，法規之間發生沖突，按照合同法：《技術進出口條例》另有規定的遵其規定。為了協調二者之間的沖突，可以對《技術進出口條例》進行修改使其與《合同法》的規定相一致。

我們必須明確，WTO成員之間的WTO規則下的指控，首先要經由WTO爭端解決機制進行解決，對于現行WTO規則的不完善之處，也應由各成員國共同談判以達成一致。就WTO規則下涉及到技術轉讓要求可能存在的不合理性，我國也要客觀審視，需要進一步解釋和補足之處及時進行完善。知識產權保護潮流下，我國也要正確認知先進技術的重要性，積極研究與開發先進技術，才能獲得發展的自主權。