量刑規(guī)則觀察
——以受賄罪量刑規(guī)則為例

(北京師范大學(xué) 北京 100875)

一、涉及財(cái)產(chǎn)類犯罪中的量刑差別問題

通常，犯罪可以被簡(jiǎn)單地分為涉及財(cái)產(chǎn)類犯罪和不涉及財(cái)產(chǎn)類犯罪，前者如盜竊罪、受賄罪、走私罪，后者如故意殺人罪、投毒罪、放火罪。一般來說，涉及財(cái)產(chǎn)類犯罪，相似涉案金額的案件之間量刑的差異，是觀察司法公正與否的最顯著指標(biāo)。具體來說，在一般語境下，相似案件的被告人獲得相似的判決，是人們所期待的司法結(jié)果。一旦它們之間的偏離度達(dá)到一定限度，司法公正就很難得到認(rèn)同。

由于社會(huì)實(shí)踐中的各種差異，在量刑程序中，一直缺少統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。在近年推行的量刑規(guī)范化改革中，也僅僅是制定一個(gè)指導(dǎo)性文件，相關(guān)司法解釋諸如2008年人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)、2017年最高人民法院關(guān)于實(shí)施修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的通知。而后，各省、直轄市、自治區(qū)根據(jù)相關(guān)文件和法律制定具體適用細(xì)則，報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)后施行。在一些具體的多發(fā)的犯罪上，如受賄罪，最高人民法院、最高人民檢察院以聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》這樣某類型犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的方式來指導(dǎo)全國范圍內(nèi)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國量刑標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際情況

(一)實(shí)證分析

為了更直觀的觀察中國司法環(huán)境下受賄罪的量刑情況，筆者嘗試通過中國裁判文書網(wǎng)做出實(shí)證分析，來佐證或者駁斥一些觀點(diǎn)，進(jìn)而引發(fā)更深一層次的思考，試著回答一些問題。在挑選樣本的問題上，綜合考慮一些政治因素，例如中央的反腐行動(dòng)、兩會(huì)的召開、黨代會(huì)的召開、司法機(jī)關(guān)年度總結(jié)活動(dòng)等等，筆者選擇了2016年作為樣本來源年份。其次，在人工篩選掉可能對(duì)受賄罪判決影響較大的日期的前提下，通過擲骰子的方式，分別選定月份以及日期(避免法定節(jié)假日)，最后確定以2016年8月10日-2016年8月11日(中國裁判文書網(wǎng)的日期篩選條件最低為兩天)作為樣本日期篩選條件。

在案件的來源上，筆者挑選了這兩天做出判決、裁定的基層人民法院以及中級(jí)人民法院的第一審案件，主要考慮到我國大部分受賄案的第一審程序都由這兩級(jí)人民法院做出，因此具有較大的代表性。

在關(guān)鍵詞的選擇上，則使用“受賄”作為全文關(guān)鍵內(nèi)容的檢索方法。即使存在案件本身并不涉及受賄罪，而只是存在相關(guān)概念或者另案處理等可能性，但是為了盡可能的收集更全的樣本，則在樣本信息錄入、篩選的過程中，通過人工識(shí)別的方式，濾掉非受賄罪案件。為便于觀察，特將刑期換算為月份，將監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕統(tǒng)一歸為審前羈押，按照每個(gè)月30天統(tǒng)一換算為天數(shù)。

(二)“同案不同判”的情況時(shí)有發(fā)生

事實(shí)上，我們很難在涉案金額與刑期之間發(fā)現(xiàn)穩(wěn)定規(guī)律。

從(2015)章刑初字第352號(hào)和(2015)歷刑二初字第252號(hào)兩份判決書的對(duì)比中可以看出一些問題。從判決書上看，兩案有著相似的情節(jié)與宣告刑，但涉案金額則差別巨大。前案中被告人李某某收受賄賂271100元，法院認(rèn)為其歸案后即如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，部分退賠涉案贓款，系初犯，法院采納辯護(hù)人意見予以從輕處罰；后案中被告人鄭某某收受賄賂1170000余元，法院認(rèn)為其系自首，且系初犯，采納辯護(hù)人意見予以從輕處罰。通過對(duì)比，我們發(fā)現(xiàn)，兩位被告人審前羈押時(shí)長分別為443、466天，兩位被告人均被處以有期徒刑3年6個(gè)月并處罰金20萬元，但是涉案金額差別達(dá)4.31 倍。尤其值得我們注意的是，兩案為同一天同一省份兩個(gè)不同的基層人民法院做出的判決。

一般來說，對(duì)數(shù)額大小懸殊的案件判處相同(相似)刑罰或者數(shù)額相同(相似)的案件判處輕重懸殊的刑罰難以體現(xiàn)刑法公正性。①2008年人民法院量刑指導(dǎo)意見，第四點(diǎn)原則，對(duì)于同一地區(qū)、同一時(shí)期、案情相近或者相似的案件，對(duì)被告人判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本平衡，而2016年，我們?nèi)匀豢梢钥吹接猩衔奶岬降膬砂福梢酝茢喑觯趯?shí)踐中仍存在量刑規(guī)則的適用問題。

三、“同案不同判”是否合理

(一)合理性

1.自由裁量權(quán)的客觀存在

在現(xiàn)代司法中，法官不是馬克斯韋伯所描述的“法律的自動(dòng)販?zhǔn)蹤C(jī)”，不會(huì)也不應(yīng)該是簡(jiǎn)單的輸入法律，輸出判決。一般來說，法官在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)邏輯推斷以及經(jīng)驗(yàn)法則來自由裁量案件中的事實(shí)部分。每一位法官都是獨(dú)特的，有著各自不同的生活經(jīng)驗(yàn)以及成長背景，因此對(duì)同一案件產(chǎn)生不一樣的判斷是再正常不過的事情。

現(xiàn)代法學(xué)基本上已經(jīng)摒棄了大陸法系國家曾用的嚴(yán)格法定即羈束裁量規(guī)則，在量刑過程中，法官一定擁有自由裁量權(quán)，以求在紛繁復(fù)雜的案件中，通過靜態(tài)的法律，做出適應(yīng)社會(huì)動(dòng)態(tài)的、公平的判決。但這種裁量權(quán)一旦過大，則會(huì)損法的安定性和公正性。②

2.地區(qū)發(fā)展不均衡

1)經(jīng)濟(jì)方面

改革開放以來，我國呈現(xiàn)出東部沿海與中西部?jī)?nèi)陸地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異逐漸變大的特征，尤其是部分沿海城市，已經(jīng)發(fā)展世界級(jí)都市，而在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，依然有以山村為單位的類似自然經(jīng)濟(jì)的情況存在。這樣的經(jīng)濟(jì)差異使得在認(rèn)定一定程度上代表社會(huì)危險(xiǎn)性的受賄金額時(shí)，一定存在著不同，強(qiáng)行適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)必然造成一系列問題。

2)社會(huì)心理方面

由經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異引出的是社會(huì)心理的差異。上海市浦東新區(qū)居民對(duì)于發(fā)生在本地的涉案金額20萬元的受賄案的認(rèn)知，與重慶市巫山縣居民對(duì)于發(fā)生在本地的涉案金額20萬元的受賄案的認(rèn)知，必然是不同的。那么司法之維護(hù)社會(huì)公平正義的功能，在兩地必然要以不同的具體表現(xiàn)形式體現(xiàn)。

3)社會(huì)公平與公信力

公平的定義是復(fù)雜的，而“無差別”在社會(huì)治理角度看，很難稱之為公平。不同地區(qū)具有一定的差別是刑法適用的必要條件。為了讓民眾感受到公平正義，跟隨地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適時(shí)調(diào)整受賄金額的認(rèn)定是十分必要的，而金額的調(diào)整在地區(qū)間的差異越來越大是短期內(nèi)無法解決的經(jīng)濟(jì)問題，這一點(diǎn)我們也只能接受。在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，以法定標(biāo)準(zhǔn)之上的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格適用金額認(rèn)定，對(duì)于公眾感受社會(huì)公平以及構(gòu)建權(quán)力機(jī)關(guān)公信力有積極的影響。

(二)不合理性

1.被告人的角度

上文所述的兩個(gè)案件即(2015)章刑初字第352號(hào)和(2015)歷刑二初字第252號(hào)，分別由山東省的兩個(gè)同級(jí)人民法院做出判決，情節(jié)相仿，判決結(jié)果相仿，而涉案金額則分別為110余萬和20余萬，金額相差4倍之多。以2008年《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》為標(biāo)準(zhǔn)粗略地來計(jì)算(尚且不談《指導(dǎo)意見》本身是否公平合理)，并未得出一個(gè)十分公平的結(jié)果。這樣的判決對(duì)于兩位被告人來說，尤其是涉案金額20余萬的被告人，這樣的差異，要以何種理由讓被告人信服。

2.社會(huì)公眾對(duì)于公正的認(rèn)知

隨著新媒體的發(fā)展，公眾對(duì)于熱點(diǎn)案件的關(guān)注度與日俱增，人民需要在“刑罰的惡”面前尋找安全感。同時(shí)，“讓人民群眾在每一起案件中都能感受到公平正義”的目標(biāo)也給司法機(jī)關(guān)提出了更高的要求。相似個(gè)案之間的量刑差異可能會(huì)使公眾難以產(chǎn)生對(duì)于司法公正的懷疑，這對(duì)于我國本就脆弱的司法制度將會(huì)是重大的打擊。

3.隱藏著非理性條件

類似裁量行為中，法官所考慮的因素很多，其中不乏一些非理性因素。例如刑期受到羈押時(shí)長、性別、職務(wù)甚至是個(gè)人形象等因素的影響。甚至從近年來的反腐實(shí)踐中看，從上到下只要有一個(gè)在某地某領(lǐng)域有職有權(quán)的腐敗分子?xùn)|窗事發(fā)，大多會(huì)揪出窩案③。考慮到我國司法環(huán)境下，審判委員會(huì)與法官的關(guān)系，以及中國法官整體水平仍舊處于一個(gè)較低的水平，整體上看仍然難以達(dá)到足夠的水平來進(jìn)行充分理性的自由裁量。而法制就要求盡可能的減少此類非理性因素的影響，僅僅考慮理性因素的影響。正如十八大以來，涉及職務(wù)犯罪的高官，往往由異地法院進(jìn)行審判；又或者探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度。都是出于這樣的考慮。

四、量刑標(biāo)準(zhǔn)的理想模式

(一)司法環(huán)境對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)的影響

2010年2月20日法制晚報(bào)，記載了最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人的發(fā)言：“量刑規(guī)范化不但使量刑步驟變得明確起來，也使法官量刑的‘內(nèi)心活動(dòng)’變得明白起來；不但使法官有了一個(gè)可供執(zhí)行的辦案標(biāo)準(zhǔn)，也使案件當(dāng)事人和人民群眾有了一個(gè)可供比較的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)。由于將量刑納入法庭審理程序，使得控辯雙方對(duì)量刑有了更加深入的了解，從而大大地增強(qiáng)了量刑的公開性和透明度，有效地避免了‘暗箱操作’的現(xiàn)象和人為因素的干擾。”從這一表述中，可以看出我國量刑規(guī)范化是基于避免司法腐敗以及其他人為因素干擾司法公正的考慮。則《人民法院量刑指導(dǎo)意見》中詳細(xì)規(guī)定的各種情節(jié)的量刑比例的確對(duì)于這樣的做法而言，的確就像是達(dá)摩克里斯之劍一樣的制約，可以有效縮小法官的自由裁量權(quán)。正如培根所言：“留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨(dú)立判斷的余地最小的法官是最好的法官。”那么將一次自由裁量，轉(zhuǎn)化為由確立量刑基準(zhǔn)、確立基準(zhǔn)刑、得出量刑比例、擬定宣告刑以及裁量修正并得出最終宣告刑這五個(gè)步驟組成的過程，可以說是理性思維的集中體現(xiàn)。④

(二)現(xiàn)有量刑標(biāo)準(zhǔn)的積極作用

有律師對(duì)于《指導(dǎo)意見》中規(guī)范量刑的做法表示“犯罪嫌疑人最關(guān)心的是自己被判幾年，這在以前我們也說不清楚；現(xiàn)在大概會(huì)判多少年，我們心中還是有數(shù)的。量刑規(guī)范化促使律師的刑辯工作更加有針對(duì)性和實(shí)效性。”參照美國的經(jīng)驗(yàn)，在上世紀(jì)中后期，復(fù)雜的社會(huì)背景導(dǎo)致美國司法量刑普遍畸重，導(dǎo)致了較高的平均刑期，可以說，這在一定程度上是法官的自由裁量權(quán)過大所導(dǎo)致的社會(huì)問題。《指導(dǎo)意見》作為小修小補(bǔ)，必然不敢冒這樣的風(fēng)險(xiǎn)。

五、對(duì)現(xiàn)有量刑標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

(一)《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的變化

2008年最高人民法院發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》后，于2014年發(fā)布了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》于2017年再次發(fā)布了修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》。在內(nèi)容上，這三個(gè)文件可以看作是逐步發(fā)展的量刑規(guī)則。在《指導(dǎo)原則》中“根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，決定判處的刑罰”的表述說明我國認(rèn)可刑罰的基礎(chǔ)是“報(bào)應(yīng)論”和“預(yù)防論”的有機(jī)結(jié)合。學(xué)界認(rèn)同的主流立場(chǎng)，即責(zé)任主義，主張“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰”。結(jié)合古典學(xué)派和近代學(xué)派的觀點(diǎn)，可以用毛拉赫的一句話來描述，即“量定刑罰的基礎(chǔ)不是與報(bào)應(yīng)對(duì)立的預(yù)防，而是處在報(bào)應(yīng)中的預(yù)防”。⑤

《量刑意見》主要通過拆分量刑步驟以及確定量刑比例以求達(dá)到限制法官自由裁量權(quán)的目的。具體來說，其將之前直接得出宣告刑，修改為經(jīng)過選擇量刑基準(zhǔn)、確定基準(zhǔn)刑等五個(gè)步驟，最終得出宣告刑。而其中每一步都設(shè)計(jì)了相應(yīng)情節(jié)所適用的量刑比例區(qū)間。在這一過程中，法官以定性分析為主，定量分析為輔，分步量刑，在一定程度上可以達(dá)到兩性更加規(guī)范更加透明，量刑結(jié)果更加精確更加公正的結(jié)果。

由2008年《量刑意見》到2017年《量刑意見》，呈現(xiàn)了兩個(gè)主要的變化趨勢(shì)。第一，是修正了一些用語的表述，以求達(dá)到更為精準(zhǔn)的定義，一方面，精細(xì)化的用語在基層司法機(jī)關(guān)實(shí)踐中可以被更好的理解使用，另一方面，這樣精準(zhǔn)的表述可以防止惡意解釋，將制定《量刑意見》的原本意思被良好的落實(shí)執(zhí)行。第二，是修正了各情節(jié)的量刑比例。基本上，每個(gè)情節(jié)所適用的量刑幅度都被擴(kuò)大，換句話說，法官的自由裁量權(quán)被逐漸交還了到了法官手中。這樣的考慮，可能是為了防止量刑比例被機(jī)械適用，防止在一些特定情境下，侵犯被告人的人權(quán)。

(二)《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的缺陷

《指導(dǎo)意見》中的核心內(nèi)容就是量刑比例的規(guī)范，但需要注意的是，《指導(dǎo)意見》不是一個(gè)在各級(jí)各地人民法院直接適用的規(guī)范性文件，它仍然需要地方制定《細(xì)則》。量刑不公問題本身大多出自經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，如果不加以管控，則會(huì)出現(xiàn)司法文明水平較高的地區(qū)，量刑愈來愈能體現(xiàn)公平價(jià)值，而司法文明水平較低的地區(qū)，量刑愈來愈不能體現(xiàn)公平價(jià)值。放任下去，會(huì)造成“貧富”差距被拉大。但現(xiàn)有《意見》是通過拉低整體水平以達(dá)公平，是粗暴的、低水平的公平。解決量刑問題的關(guān)鍵不在于兩性規(guī)范本身，而是在于法律人才培養(yǎng)、選拔機(jī)制，在于政治體制問題上。從2008年到2018年，我國在量刑方面所取得的整體成績(jī)，實(shí)際上與《意見》的關(guān)系不大，可以看作是信息化發(fā)展、反腐運(yùn)動(dòng)的全面開展以及法制化自然發(fā)展的結(jié)果。

回到《意見》本身來看，其中“量刑基準(zhǔn)”與“基準(zhǔn)刑”兩個(gè)概念，讓人摸不著頭腦。周光權(quán)教授對(duì)《意見》中量刑過程各環(huán)節(jié)的概念以及背后的實(shí)際含義也產(chǎn)生了質(zhì)疑，他認(rèn)為，在一個(gè)完整的量刑過程中，可能先后出現(xiàn)的概念是：“法定刑、基準(zhǔn)刑、修正刑、宣告刑”。⑥基準(zhǔn)刑的存在，可能僅是出于計(jì)算簡(jiǎn)便化的考慮。

而談到計(jì)算，就不得不說量刑規(guī)范最基礎(chǔ)的問題。在被拆分出的五個(gè)步驟中，每一步都涉及到了事實(shí)判斷，實(shí)踐中，很多事實(shí)判斷都是難以直接得出判斷的，經(jīng)常需要依靠法官的裁量。而每一次計(jì)算，都擴(kuò)大了這一事實(shí)判斷的誤差程度。這樣造成的誤差，與法官直接通過經(jīng)驗(yàn)和判斷得出的估算值，孰高孰低，恐怕難有定論，更重要的是，其對(duì)于司法腐敗等惡意的量刑沒有任何限制作用。同時(shí)，如果擁有同一從輕情節(jié)的兩個(gè)被告人，犯罪越嚴(yán)重，實(shí)際減免的刑期越多，這樣的處理是否公平同樣有待商榷。

最后，量刑規(guī)范難以避免的存在量刑機(jī)械化的風(fēng)險(xiǎn)，機(jī)械化量刑的可怕在曾經(jīng)的歐洲大陸已經(jīng)被證明。人的世界是復(fù)雜的，忒彌斯也難以提前預(yù)知最終的結(jié)果，而僅僅是蒙上雙眼，高舉天平，傾聽各方的聲音，從而在內(nèi)心得到最終的答案。法律制定者當(dāng)然不可能將所有情況涵蓋進(jìn)來，在實(shí)踐中，法官們?cè)诿鎸?duì)新情況時(shí)，能做的就只是機(jī)械適用靜止的比例么？這既侵犯了權(quán)利，又傷害了法的安定性與權(quán)威性。法律如果被用來計(jì)算，是禁不起推敲的。且從2008年到2014年再到2017年，相關(guān)比例的限制被不斷放松，從側(cè)面也顯示出，在實(shí)踐中量刑規(guī)范出現(xiàn)許多的問題，與社會(huì)需要產(chǎn)生了一些沖突。對(duì)于量刑比例的評(píng)價(jià)，實(shí)際上它是由于裁判者水平低而催生出的畸形制度，不利于量刑程序長期的健康發(fā)展。

六、可能的發(fā)展方向

(一)量刑與說理

在一定歷史時(shí)期，《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的確發(fā)揮了一些作用，雖然我國司法人員素質(zhì)可能尚不能達(dá)到司法文明程度較高國家的水平，但較幾十年前也有了巨大的進(jìn)步。在量刑上，筆者仍然認(rèn)為“一步到位”的量刑是我國應(yīng)該追求的。當(dāng)然，我們可以將《意見》中的兩性規(guī)范等作為一部法官的教材，吸收其中的一些技術(shù)，將其存于內(nèi)心。同時(shí)，給量刑設(shè)置一定的限制當(dāng)然是必要的。考慮到法院系統(tǒng)積極推動(dòng)的數(shù)據(jù)化進(jìn)程，也許法官在得出宣告刑之前，應(yīng)該通過法院系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，查閱相似案件結(jié)果，充分參考前案，與前案的判決做出充分的比較，經(jīng)過充分比較，將趨同或者相異的理由，落實(shí)在判決書上。這與推動(dòng)裁判文書說理就取得了聯(lián)系，這也是一國司法文明水平的重要體現(xiàn)。

(二)力求傳達(dá)公平價(jià)值

讓人民群眾在每一起案件中都能感受到公平正義，這樣的要求很高。如上文的兩個(gè)案件，其判決，出現(xiàn)在同一省份內(nèi)經(jīng)濟(jì)水平相仿的地區(qū)，情節(jié)相仿，涉案金額相差四倍，而判決卻無差。這兩份判決也許完全合法，也許經(jīng)過了合理的抉擇，但高傲的法律只有走向人民群眾，才能傳達(dá)公平正義的價(jià)值追求。在一些細(xì)節(jié)上，例如刑期為什么都是3年6個(gè)月，而不能是3年5個(gè)月、3年7個(gè)月，這樣的問題很難追尋到根源。但可以肯定的是，在之前的“重定罪輕量刑，重實(shí)體輕程序”習(xí)慣中，一些問題被保留了下來，變革需要日積月累的一代代人的努力。

【注釋】

①王剛.(2016).我國貪污受賄罪量刑存在的問題和完善建議——以200份貪污受賄案件判決書的實(shí)證分析為基礎(chǔ).湖北社會(huì)科學(xué),(11),121-132.

②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第259頁。

③參見汪明亮：《人際關(guān)系視角中的腐敗犯罪窩案現(xiàn)象分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。

④姜濤.(2011).認(rèn)知、詮釋與激活:一個(gè)關(guān)于量刑規(guī)律的解釋程式.江海學(xué)刊,(1),137-143.

⑤姜濤.(2014).責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu).政治與法律,(03),142-152.

⑥周光權(quán).(2010).量刑程序改革的實(shí)體法支撐.法學(xué)家,(2),25-35.