聚合類新聞客戶端“提供”行為認定標準研究

(江蘇大學法學院 江蘇 鎮江 212013)

一、序言

隨著大數據時代的來臨，傳統作品的數字化也愈發普遍，在給我們閱讀帶來全新體驗之際也產生了一系列的糾紛和困擾。由于數字化信息易于復制、修改和傳播，出現了大量的數字版權侵權問題。在數字作品著作權侵權中，新聞作品首當其沖。究其原因，一方面與公眾對獲取新聞資訊的渴望和高度依賴相關，另一方面也與新聞聚合客戶端提供一站式個性化的資訊的特點緊密相聯。

當前理論及實務界已經圍繞聚合類新聞客戶端的商業模式、法律屬性進行了大量研究；同時，也對新聞聚合過程中涉及的深度鏈接行為的性質、時事新聞是否享有著作權、合理使用制度的運用與完善等問題開展了廣泛探討。然而，這些研究與思考依然面臨性質界定不清、分析不足的窘境。

如何認定構成信息網絡傳播權所控制的“提供”行為，以及如何判斷聚合類新聞客戶端侵犯信息網絡傳播權等問題已成為網絡版權保護的當務之急。

二、主流標準之爭——各種標準之利弊分析

(一)服務器標準

所謂“服務器標準”，是指設鏈行為是否構成信息網絡傳播權所控制下的“提供行為”取決于設鏈者是否將爭議的作品內容上傳到其所控制下的服務器上。只要作品被上傳到鏈接提供者所控制的服務器上，則構成該權利控制下的提供行為，滿足信息網絡傳播權的核心內涵，進而成立對信息網絡傳播權的侵害，反之則不滿足、也不成立。

在目前的網絡技術條件下，網絡作品必須要經過用戶或者作品內容的提供者將作品上傳到服務器之中，才能完成信息網絡傳播權控制下的“提供行為”，這是由目前網絡服務的技術水平所決定的。因此，“服務器標準”著眼于現實，在紛繁復雜的訴爭關系中找到了網絡作品提供行為的技術標準，但這并不是法律標準。雖然這個標準的獲得確實能解決我們在面對異軍突起的互聯網著作權規制的難題時所面臨的燃眉之急，但從長遠來看，服務器標準也存在明顯的不穩定性。試想一下，如果未來幾年互聯網迎來又一次的技術革新，作品的網絡化技術發生質的變革，作品內容無需再上傳到服務器便可以形成交互式地傳播方式。那么屆時，當前備受追捧的“服務器標準”也將淡出歷史舞臺,不再具有用武之地。①

同時，從本質上而言，一項法律標準調整的應該是人與人之間的關系，而不是人與技術之間的規范。服務器標準的確立，并不能解決該作品的提供行為到底是由包括網絡用戶在內的網絡內容提供者還是網絡服務提供者所提供。②因為，設鏈者完全有可能將作品上傳到由他人控制下的網絡服務器之中，而“服務器標準”僅僅約束的是設鏈者將訴爭作品上傳到其自己控制下的網絡服務器的行為。

所以，筆者以為服務器標準雖然在當前司法實務界和理論界占有一席之地，但并不是最理想的判斷標準，至少還有繼續完善的空間。

(二)用戶感知標準

用戶感知標準以用戶是否對作品的真正提供者發生混淆或者誤認為實質的判斷特征。法院在論證類似案情的說理過程中，也多從上述角度出發，通過分析涉案鏈接內容是否有顯示原作品來源，是否有頁面間的跳轉過程等指標進行判斷，并最終以此做出判決。③

然而，用戶感知標準具有天生的局限性，僅從該標準的定義中就很容易得知該標準完全是建立在用戶的個人主觀感受之上，一方面大多數普通用戶對聚合應用的技術特征并不熟悉，對鏈接的工作原理、頁面是否發生跳轉等相對技術性的認識并不了解；另一方面由于手機等移動設備的生產制造技術的不斷更新，制造商不斷追求屏幕范圍的擴展，網絡地址的顯示及是否進行了原網頁的轉碼和修改的提示更加隱蔽，因此用戶感知標準也飽受理論界和實務界的質疑。

此外，王遷教授針對‘用戶感知標準’也提出了一種具有影響力的反對意見。他認為如果堅持‘用戶感知標準’，則實際上在著作權法領域內創設了一種新的專有權利——‘設鏈權’。這種權利將對現有互聯網法治建設帶來嚴重的沖擊。這種權利的存在意味著作品權利人可以控制他人對其作品設置任何鏈接的行為?！爸灰唇洐嗬嗽S可對其他網站中的作品設置深層鏈接，哪怕被鏈接的是權利人自己網站中的作品，設鏈者也構成直接侵權?！雹芤虼?，設鏈權的誕生也將判處互聯網核心——超鏈接死刑，而這將是難以想象的。

(三)實質替代標準

2016年北京知識產權法院在一起上訴案件審理中，創新性的將“實質替代標準”概括為：如果行為人實施了“選擇、編輯、整理、破壞技術措施以及深層鏈接等行為”，并且從中所獲得的收益以及對著作權人造成的損害，與直接向公眾提供作品的行為并無實質差別，就可認為這行為構成了信息網絡傳播權所控制的“提供”行為。⑤

在上述二審案件中，雖然北京知識產權法院對“實質替代標準”持否定態度，但從《著作權法》的價值而言，“實質替代標準”是維護作者等權利人傳播權益的一個重要標準。⑥北京知識產權法院對實施替代標準不予認同的原因，主要認為信息網絡傳播中的提供行為的認定屬于一種純事實的認定，而不應該加入合法性與否的價值判斷，而實質替代標準因為針對合法性的判斷，而背離了客觀事實的認定。

對于這種分析，并未獲得理論界的一致認可。支持該理論的學者也提出將行為與價值判斷割裂開來的做法未必會收到所期待的理想效果。侵害信息網絡傳播權的認定，必須要回歸到法律要求與事實特征相結合的標準上來。

筆者認為實質替代標準既考慮到行為的客觀性，又注意到了在推動該行為背后的主觀心理狀態，即是否具有主觀過錯，但這種主觀過錯的判斷是否就等同于法院判決書中所謂的價值判斷，該法官在論述說理中并未進行深層次的解釋，當然如果法官所指的價值判斷正是或者是至少包括了行為人從設鏈行為中積極追求不法利益的主觀心理狀態，那么這樣的結論的確可能存在欠妥之處。雖然在分析一種侵權構成時當然要從客觀行為出發，因為行為是責任的前提，但若脫離主觀過錯的分析，必然陷入一種古老的，純客觀的歸責的眾矢之的，因此侵害行為的判斷標準，必須通過將權利與行為結合起來加以確定，才更能符合判斷標準的法律本質。⑦

(四)法律標準

在上述主流觀點之外，近期又出現了一種新的標準即法律標準。法律標準的支持者認為對某種行為法律屬性的界定，應當回歸到法律規范的本身⑧，從信息網絡傳播權的構成要件出發，同時又認為對已置于信息網絡傳播中的作品(即非初次傳播的作品)的再傳播不屬于信息網絡傳播行為。

法律標準，主要關注行為人的作品提供行為以及作品是否處于為公眾所選定的時間地點獲得，不再關注權利人對具體技術細節的舉證責任，仿佛更加易于操做。他們所提倡的法律標準在外在表現上只審查行為人在滿足前述作品提供行為，并且作品處于交互式傳播狀態下，是否獲得了權利人許可或者授權。

法律標準的提出，對于初步判斷一種行為是否落入專有利權控制范圍，具有較大的幫助，但是這種標準也確實存在不確定性因素，首先這種標準不能將鏈接服務包括深度鏈接，從提供空間服務區別開來，還得依靠網絡技術因素發揮判別作用，這一點也是該理論主要支持者的一個考慮之一。

其次，可操作性強度不夠。互聯網下的作品傳播不同于傳統媒體的傳播樣態。其傳播具有無限反復性、便捷性、任意性的特點。只要能夠連接互聯網的地方，任何人都可以成為作品的傳播者，鑒于我國網絡用戶版權意識普及性程度不夠，各種版權侵權現象源源不斷，在目前著作權集體管理制度仍不完善的情況下，希冀作品的每一次傳播都獲得授權，不具有現實可操作性，同時一旦這種標準被廣泛的推開，很多渠道提供商或者是單純信息存儲空間服務提供商也難免遭受誤傷，雖然他們也具有合理抗辯的渠道，如援引合理使用、避風港規則等，但終究存在濫用司法資源之嫌，因為該標準確定下的訴訟規則打擊面過于寬泛，所以筆者也并不主張法律標準。

三、聚合類新聞客戶端侵害信息網絡傳播權之“提供”行為認定

在討論新聞聚合客戶端是否構成侵犯信息網絡傳播行為，乃至是否侵權的語境下，首先需要對新聞客戶端聚合新聞的技術手段進行檢視。在本文所主要關注的使用鏈接技術聚合的模式下，普通鏈接不侵犯著作權，一般的深層鏈接也不符合“傳播源”理論要求，可以通過著作權法中的技術措施加以規制。而深度鏈接的特殊形式加框鏈接，滿足傳播源理論，進入了信息網絡傳播專有權控制的權利范圍之內，此時需要再運用具體的司法檢驗標準加以判斷，是否構成提供行為的理論。

鑒于司法實務界當前依舊以服務器標準判斷聚合類新聞客戶端是否構成信息網絡傳播權所控制的“提供”行為，希冀全國各級司法實務主體在短時間內完全摒棄服務器標準而采用其他標準不具有現實可行性，而且容易造成大范圍的裁判混亂，乃至判決結果差異較大。筆者贊成在完善服務器標準之下，采用用戶感知標準作為舉證責任，用實質替代標準來判斷其主觀過錯，借助授權標準來處理疑難糾紛，不能孤立的機械套用某一個具體的標準，應該將理論與案情相結合進行個案分析。

具體而言，在采用服務器標準檢驗時，首先需要判斷聚合類新聞客戶端在設置鏈接的過程中是否有將新聞作品上傳的行為，但是并不以上傳到服務器作為唯一的檢測手段，換言之，如果上傳到“云空間”(如云盤)，雖然難以通過技術手段加以分析所存儲的作品，但仍然符合以“上傳”為核心的服務器標準的要義。此時，應該借用實質替代標準作為輔助手段，通過維護版權人利益的“用戶感知標準”將舉證責任倒置。此外，“法律標準”可以作為存在版權人許可授權每個階段的基本判斷因素，有授權不一定完全不存在侵權可能，但沒有授權大多存在侵權的可能。

【注釋】

①參見劉文杰：《信息網絡傳播行為的認定》，《法學研究》2016年第3期。

②詹啟智:《論網絡作品的提供行為》，《法學雜志》2014年第4期。

③參見北京石景山區人民法院(2013)石民初字第1528號民事判決書，北京市朝陽區人民法院(2013)朝民初字第2036號民事判決書。

④王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，《東方法學》2009年第2期。

⑤參見北京知識產權法院(2016)京知民終字第143號民事判決書適用鏈接不替代標準的典型案件可參見北京市高級人民法院(2004)高民終字第714號民事判決書。

⑥劉銀良：《信息網絡傳播權的侵權判定一從“用戶感知標準”到“提供標準”》，《法學》2017年第10期。

⑦王艷芳：《論侵害信息網絡傳播權行為的認定標準》，《中外法學》2017年第2期。

⑧劉銀良：《信息網絡傳播權的侵權判定，從“用戶感知標準”到“提供標準”》，《法學》2017年第10期。