選擇性分銷行為的反壟斷法規(guī)制——以《反壟斷法》第14條、第15條為中心

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、選擇性分銷行為的基礎(chǔ)理論

選擇性分銷行為，是指制造商或者供應(yīng)商通過設(shè)立一定的選擇條件來選擇銷售商銷售合同產(chǎn)品的一種銷售制度。①從本質(zhì)上來說，其就是一種產(chǎn)品分銷方式，這種方式主要適用的產(chǎn)品包括三類：一是技術(shù)復(fù)雜的產(chǎn)品，如汽車、電腦，需要專業(yè)的銷售和售后服務(wù);二是，產(chǎn)品品牌十分重要的產(chǎn)品，如香水、奢侈化妝品等;三是銷售時間十分有限，產(chǎn)品分銷需要十分及時的產(chǎn)品，如報刊。選擇性分銷行為，通常表現(xiàn)為供應(yīng)商采用某種限值標準來選擇自己品牌的分銷商，在合同規(guī)定的區(qū)域內(nèi)進行銷售活動，以確保產(chǎn)品的高服務(wù)水平、優(yōu)良的質(zhì)量以及維持相應(yīng)的品牌形象。

我國的《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定并未涉及到該概念，歐盟是唯一在競爭法中對選擇性分銷行為的概念進行明確界定的司法轄區(qū)。②在歐盟2010年修訂的《縱向協(xié)議集體豁免條例》中，選擇性分銷行為被定義為：“供應(yīng)商承諾只向按照特定標準選擇的分銷商直接或間接銷售合同商品或服務(wù)，而這些分銷商承諾不向供應(yīng)商運行該銷售系統(tǒng)的保留區(qū)域內(nèi)的非授權(quán)分銷商銷售此類商品或服務(wù)?！庇善涠x可知，選擇性分銷行為限制了分銷市場上授權(quán)分銷商的數(shù)量，同時還限制了授權(quán)分銷商進行轉(zhuǎn)售的行為，即分銷商只能將產(chǎn)品出售給同一選擇性分銷網(wǎng)絡(luò)中的其他分銷商或最終消費者。

二、選擇性分銷行為反壟斷法規(guī)制的必要性

(一)選擇性分銷行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)實必要性

選擇性分銷是供應(yīng)商在產(chǎn)品分銷過程中應(yīng)用非常廣泛的一種分銷策略，特別是在我國汽車銷售和售后服務(wù)領(lǐng)域的運用尤為突出。自2005年實施《汽車品牌銷售管理實施辦法》后，4s經(jīng)銷模式成為了中國汽車經(jīng)銷市場的主導(dǎo)分銷模式。4s店銷售模式將整車銷售和售后服務(wù)捆綁在一起，涉及一整條汽車銷售服務(wù)鏈。汽車生產(chǎn)商可將售前獲得的壟斷力延伸到汽車銷售的整個過程，導(dǎo)致分銷商和生產(chǎn)商的地位不平等。2017年7月1日開始正式實施的《汽車銷售管理辦法》依舊賦予了汽車供應(yīng)商授權(quán)的權(quán)力，對經(jīng)銷商和分銷商的自主經(jīng)營權(quán)造成損害，導(dǎo)致汽車分銷過程中分銷商處于劣勢。在這樣的背景下，我國汽車領(lǐng)域?qū)嵤┻x擇性分銷是悄然發(fā)生的。如上海通用公司別克轎車、一汽大眾奧迪A6轎車等汽車企業(yè)在整車銷售過程中都采用選擇性分銷制度，通過制定一定的標準選擇具備相應(yīng)資質(zhì)的經(jīng)銷商銷售自己品牌的小汽車，并同時對經(jīng)銷商設(shè)定了一些限制。在已經(jīng)公布的《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南(征求意見稿)》中，以特殊產(chǎn)業(yè)指南的形式闡述國家發(fā)改委對汽車業(yè)選擇性分銷的規(guī)制要求，體現(xiàn)對于規(guī)制縱向非價格壟斷的一些原則性態(tài)度。這為反壟斷法規(guī)制選擇性分銷提供了一種嘗試方式，也反映了實踐中對于選擇性分銷規(guī)制的必要性。

(二)選擇性分銷行為反壟斷法規(guī)制的理論必要性

反壟斷法規(guī)制選擇性分銷的理論基礎(chǔ)是其具有雙重競爭效果，使得對其不能采用直接禁止或直接豁免的規(guī)制方式，而需要在綜合考慮其競爭效果的基礎(chǔ)上，對選擇性分銷是否應(yīng)該被相關(guān)法律禁止予以判斷。

首先，選擇性分銷行為的積極競爭效果，主要包括以下三點：一是保護品牌形象。好的品牌形象對于產(chǎn)品銷售至關(guān)重要，如果產(chǎn)品可以由市場上所有可能的分銷商進行銷售，維持良好的品牌形象就有相當?shù)碾y度。二是防止“搭便車”。在選擇性分銷中，分銷商需要通過對品牌形象的投資，來增加其對供應(yīng)商合同產(chǎn)品的需求量，因此必須付出一定費用的，故分銷商在銷售中要獲得更多的利潤來彌補其前期投資。若其他分銷商不必對產(chǎn)品進行相應(yīng)前期投資就可進行銷售，則會導(dǎo)致已投資分銷商進行前期投資的意愿降低，甚至不愿意進行前期投資。三是進入新市場。對生產(chǎn)商而言，進入一個新的地域市場，需要該地域的分銷商為樹立產(chǎn)品品牌進行專門的“初始投資”。這種投資很難立即產(chǎn)生銷售利潤，因此那些潛在的分銷商并不愿意進行這樣的投資，除非后期產(chǎn)品銷售利潤可補足上述投資。但是在選擇性分銷中，供應(yīng)商可以通過設(shè)定選擇標準來限制新銷售區(qū)域的分銷商數(shù)量，減少分銷商之間競爭。從而建立產(chǎn)品品牌形象和保護品牌質(zhì)量，增加產(chǎn)品對消費者的吸引力，進而增加產(chǎn)品的銷售利潤來補足“初始投資”。

其次，選擇性分銷行為的消極競爭效果，主要包括以下三點：一是減少品牌內(nèi)競爭。選擇性分銷會減少品牌內(nèi)競爭主體的數(shù)量。由于品牌內(nèi)競爭的減少，致使分銷商喪失降低銷售價格來吸引消費者的動力，而價格競爭是分銷商在市場上爭奪消費者最重要的競爭手段，因而對消費者來說并不是利好因素。二是排斥效果。選擇性分銷會產(chǎn)生阻礙其他分銷商進入特定產(chǎn)品市場的效果，增加潛在分銷商進入市場的壁壘。供應(yīng)商通過設(shè)定標準進行分銷商的選擇，必然會導(dǎo)致特定地區(qū)的分銷商數(shù)量減少，消費者購買產(chǎn)品的選擇以及便捷性也將受到限制。三是增加共謀風(fēng)險。在前述排斥效果的作用下，選擇性分銷將增加供應(yīng)商之間或分銷商之間形成共謀的可能性。如某產(chǎn)品生產(chǎn)商或供應(yīng)商通過直接或間接的方式限制其分銷商銷售非競爭對手的特定產(chǎn)品，使這些分銷商不能或者無力承擔其他生產(chǎn)商特定產(chǎn)品的銷售，進而達到通過選擇性分銷排除非競爭對手生產(chǎn)商的目的。

三、選擇性分銷行為反壟斷法規(guī)制的立法缺陷

對于選擇性分銷行為的反壟斷法規(guī)制，主要涉及《反壟斷法》第14條對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，以及第15條豁免制度的相關(guān)規(guī)定。因此，其在立法上的缺陷主要包括：

第一，《反壟斷法》第14條及相關(guān)細化規(guī)定不足。具體表現(xiàn)為：首先，本條采用列舉式禁止和兜底授權(quán)條款的方式規(guī)制縱向壟斷協(xié)議，但卻僅對兩種典型的縱向價格壟斷進行列舉，而對較為常見的地域限制、客戶限制、選擇性分銷等非價格縱向壟斷沒有進行列舉式規(guī)定，給司法和執(zhí)法部門規(guī)制選擇性分銷及適用法律的過程增加難度。其次，對于協(xié)議違法性認定的標準不夠明確，在適用中會產(chǎn)生不少分歧，產(chǎn)生諸多實踐困境。最后，兜底條款授權(quán)過大。本條第三款將除典型列舉之外的縱向壟斷協(xié)議的認定權(quán)歸屬于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，對于司法機關(guān)是否具有縱向壟斷協(xié)議認定權(quán)存在爭議，這為具體的司法適用的增加立法障礙，也會對市場經(jīng)營者請求司法救濟或進行私力救濟權(quán)利產(chǎn)生一定的阻礙。

第二，《反壟斷法》第15條豁免規(guī)定的不確定。本條采用廣泛豁免的立法模式。首先，本條第一款規(guī)定豁免的原則性條件，在協(xié)議的具體內(nèi)容滿足本款的具體規(guī)定時，依照《反壟斷法》進行豁免。與歐盟對壟斷協(xié)議的豁免條件相比本法豁免的規(guī)定更為寬泛和不確定，很難發(fā)揮其應(yīng)有的指引作用，為經(jīng)營者預(yù)測自己經(jīng)營活動的法律效力帶來阻礙。其次，本條第二款提出“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”這個原則性概念，且《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》為相關(guān)市場界定制定統(tǒng)一分析框架，但對此原則性概念并沒有進行詳細解釋，沒有對“不會”“嚴重”“限制”制定明確的判斷標準，也未設(shè)置豁免執(zhí)行具體標準，故選擇性分銷適用《反壟斷法》豁免規(guī)定的難度較大。最后，本條規(guī)定的豁免標準不夠全面。與《歐盟運行條約》第101條(3)款為企業(yè)間簽訂的協(xié)議適用豁免設(shè)置了四個條件相比，本條制定的豁免標準過于單薄、不夠明確。

四、選擇性分銷行為反壟斷法規(guī)制的完善建議

首先，完善《反壟斷法》第14條及相關(guān)配套規(guī)定。對我國《反壟斷法》第14條的完善主要涉及選擇性分銷的認定及保證兜底條款發(fā)揮應(yīng)有作用。第一，明確縱向壟斷協(xié)議應(yīng)排除、限制競爭。雖然在具體的司法和執(zhí)法實踐中，司法和執(zhí)法機關(guān)通常會通過運用經(jīng)濟學(xué)方法分析縱向壟斷協(xié)議的競爭效果，但需明確具有排除、限制競爭效果并不是選擇性分銷構(gòu)成壟斷協(xié)議的唯一要素。③第二，明確在第十四條規(guī)定下分析選擇性分銷的模式。明確規(guī)制應(yīng)在認定供應(yīng)商和分銷商的合同內(nèi)容構(gòu)成選擇性分銷的基礎(chǔ)上，再對合同具體內(nèi)容進行競爭效果分析，最后根據(jù)相關(guān)法條認定其是否應(yīng)被《反壟斷法》禁止。第三，將選擇性分銷在第十四條中明確列舉出來，將其規(guī)制依據(jù)明確定位在《反壟斷法》中，為執(zhí)法、司法活動及私人救濟提供更為明確的依據(jù)。第四，通過反壟斷執(zhí)法機構(gòu)出臺配套規(guī)章及最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋的形式對本條規(guī)定進行具體解釋。重點集中于解釋行政機關(guān)和司法機關(guān)適用兜底條款的具體標準以及適用兜底條款的具體程序、司法機關(guān)是否可以適用兜底條款及如何適用兜底條款等問題。

其次，對第15條豁免制度進行完善，主要涉及三方面：第一，豁免標準具體化。反壟斷執(zhí)法部門通過相關(guān)規(guī)章或最高法院通過相關(guān)司法解釋對豁免適用標準進行相應(yīng)細化規(guī)定，提高豁免標準的實踐適用力。第二，對于第二款經(jīng)營者應(yīng)證明的豁免條件作出修改和補充，并且借鑒歐盟對個案豁免的規(guī)定，增加豁免適用條件。第三，在本條或相關(guān)規(guī)定中增加豁免撤銷的規(guī)定。明確選擇性分銷豁免的適用并不是不可逆的，對豁免撤銷設(shè)定標準及考慮因素，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展、法律規(guī)定的不斷變化以及最初規(guī)制可能出現(xiàn)差錯等情形。

最后，建議出臺相關(guān)指南規(guī)制選擇性分銷行為。由于選擇性分銷本身具有的雙重競爭效果，目前許多國家認為規(guī)制選擇性分銷應(yīng)該適用合理原則。適用合理分析原則不僅需要對選擇性分銷行為本身進行分析，還需要結(jié)合各種市場要素進行考慮，包括相關(guān)行為的合理性、對競爭可能產(chǎn)生的影響、行為參與者的市場地位等因素。目前國際上適用合理原則主要有兩種模式，一種是在認定選擇性分銷行為時就綜合分析行為的合理性、適當性等，如美國法院；另一種是設(shè)置豁免制度，將合理性抽象成一系列條件，對滿足這些條件的行為予以豁免，如歐盟。我國《反壟斷法》第十五條設(shè)置相關(guān)壟斷協(xié)議豁免條款，且已有實施壟斷協(xié)議豁免制度的實踐經(jīng)驗，故本文認為對于選擇性分銷適用合理原則可借鑒歐盟的具體做法。建議相關(guān)部門制定和出臺《縱向壟斷協(xié)議指南》。該指南應(yīng)結(jié)合我國《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)章制度、執(zhí)法及司法現(xiàn)狀、充分考慮本國基本國情，構(gòu)建符合《反壟斷法》立法目的的選擇性分銷規(guī)制體系。需重點明確：第一，應(yīng)明確選擇性分銷在《縱向壟斷協(xié)議指南》中的地位，應(yīng)設(shè)置專章對其相關(guān)內(nèi)容進行詳細規(guī)定。第二，規(guī)制選擇性分銷應(yīng)具體涉及的內(nèi)容應(yīng)包含相關(guān)的定義、類型、不同類型的規(guī)制要求、具有的雙重競爭效果、豁免條件及應(yīng)考慮因素等。

五、結(jié)語

本文從選擇性分銷行為的基礎(chǔ)理論出發(fā)，分析了目前規(guī)制選擇性分銷行為的必要性。重點分析了目前我國《反壟斷法》第14、15條規(guī)定存在的不足，并進一步提出了完善建議。選擇性分銷行為，越來越的得到反壟斷法的關(guān)切，而反壟斷法的不斷發(fā)展也必然會為選擇性分銷的規(guī)制帶來新的發(fā)展。

【注釋】

①胡光志主編.歐盟競爭法前沿研究.法律出版社,2005:168.

②蘇華.分銷行為的反壟斷規(guī)制.法律出版社,2012:156.

③葉衛(wèi)平.反壟斷法分析模式的中國選擇.中國社會科學(xué),2017,3.