機(jī)能主義視野下共同犯罪的再解釋

李瑞杰

內(nèi)容提要：我國 《刑法》總則共同犯罪規(guī)定，采取的是區(qū)分制還是單一制，近些年來學(xué)界不無爭(zhēng)議。但是，這些爭(zhēng)議大多圍繞具體條文展開，沒有深入到對(duì)共同犯罪規(guī)定的體系機(jī)能的考察。通過分析 《刑法》對(duì)共同過失犯罪 “不以共同犯罪論處”的原因，能夠準(zhǔn)確界定我國共同犯罪規(guī)定的立法模式。在機(jī)能主義視野下，可以清楚地看到共犯從屬性說給共同犯罪概念的內(nèi)涵帶來的深層次問題，進(jìn)而引發(fā)對(duì)用共犯從屬性說解釋我國共同犯罪規(guī)定的做法的反思性檢討。

各國共犯理論的建構(gòu)深受其立法影響。我國 《刑法》第二十五條以下，也是探討共犯理論所不可逾越的藩籬。較有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國傳統(tǒng)通說存在 “不區(qū)分不法與責(zé)任、不區(qū)分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結(jié)果之間的因果性”等不足，而單一正犯體系亦不可取，有必要引入德國、日本通行的區(qū)分制理論 （限制從屬性說）。1張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第343頁以下。與此不同，少數(shù)見解認(rèn)為，我國采取的是單一制而不是區(qū)分制。2參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第242頁；劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載 《法學(xué)研究》2011年第1期。

然而，上述討論沒有從機(jī)能主義視野深入展開。《刑法》“共同犯罪”節(jié)的編排有其特定目的，必須從體系機(jī)能出發(fā)檢視各共犯理論。從自然主義到機(jī)能主義的轉(zhuǎn)向，建構(gòu)犯罪論體系，以目的理性為起點(diǎn)，而不是以物本邏輯為起點(diǎn)，是當(dāng)代刑法釋義學(xué)的重要命題。共犯理論應(yīng)與機(jī)能主義刑法觀的關(guān)系密切；單一制還是區(qū)分制的辯駁，無法掙脫這股當(dāng)代刑法思潮。可是晚近國內(nèi)學(xué)界關(guān)于單一制與區(qū)分制的討論，卻鮮見從目的理性出發(fā)進(jìn)行充分展開者。遠(yuǎn)離機(jī)能主義刑法觀，不從合目的性的角度，而單單從條文本身爭(zhēng)論參與體系的歸屬，或許會(huì)流于空談，最終陷于自說自話的泥潭，無助于澄清問題。

一、基于機(jī)能主義的共犯觀

“共同犯罪”是刑法上的規(guī)范概念，要準(zhǔn)確理解其含義，合理劃定其外延，須將該概念置于刑法學(xué)體系之中，探尋 《刑法》“共同犯罪”節(jié)具有何種規(guī)范目的，進(jìn)而據(jù)此確定 “共同犯罪”的含義與外延，此即 “機(jī)能主義的共犯觀”。

（一）“共同犯罪”節(jié)的規(guī)范目的

日本學(xué)者佐伯仁志聲稱，“共犯論的核心是共犯的因果關(guān)系問題和共犯的限定性問題。前者是指能否承認(rèn)共犯行為 （共同或者間接）引起了法益侵害或法益侵害的危險(xiǎn)。后者是指以因果性的存在為前提，在多大程度上承認(rèn)共犯構(gòu)成要件的框架對(duì)共犯成立范圍的限定。”3[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第309頁。我國學(xué)者張明楷也認(rèn)為，“《刑法》總則有關(guān)共同犯罪的立法所解決的問題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為”，“認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責(zé)問題，或者說，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果 （包括危險(xiǎn)）的原因。”4參見前引1，張明楷書，第349頁。由于日本 《刑法》“共犯”章沒有對(duì)共犯的主觀方面做出限定，所有共同侵害法益的數(shù)人都可以被稱為 “共犯”，5日本 《刑法》第207條的 “同時(shí)傷害特例”（兩人以上實(shí)施暴行傷害他人，在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)，即使不是共同實(shí)行，也依照共犯的規(guī)定處斷），或許也在一定程度上使得日本學(xué)者不太注重共同犯罪與同時(shí)犯的區(qū)別，許多根據(jù)行為共同說得出來的結(jié)論，與 “共同傷害特例”并無二致。因此，日本學(xué)者的觀點(diǎn)或許在該國刑法的特殊語境下能夠成立。

然而，我國 《刑法》將 “共同犯罪”限定于 “共同故意犯罪”。共同過失犯罪不是基于過失的同時(shí)犯，也有“部分行為，全部責(zé)任”原則是否適用的問題——如果堅(jiān)持區(qū)分制，也有探討“不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為”的必要。根據(jù)限制從屬性說，參加者是正犯還是共犯，與其責(zé)任無關(guān)。這意味著，區(qū)分正犯與共犯，是在不法階層能夠且必須完成的任務(wù)。而且，在區(qū)分制中，對(duì)同時(shí)犯不能適用 “部分行為，全部責(zé)任”原則。倘若對(duì)共同過失犯適用單獨(dú)犯原理，那么將因難以確定其行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，而無法對(duì)其歸責(zé)；倘若對(duì)共同過失犯也適用 “部分行為，全部責(zé)任”原理，那就難以回答，為什么 《刑法》將 “共同犯罪”限定于 “共同故意犯罪”？倘若對(duì)共同過失犯適用單一行為人概念，對(duì)共同故意犯適用限制行為人概念，由于故意與過失之間是 “層升關(guān)系”，且行為人實(shí)施了 “部分行為”還是 “全部行為”也與罪過無關(guān)，區(qū)分制理論將無法解釋 “部分行為，全部責(zé)任”的法理為何 “適可而止”。

由此，沿用日本學(xué)者的觀點(diǎn)解釋我國 《刑法》共犯規(guī)定，顯得十分牽強(qiáng)，而我國共犯規(guī)定與德國、日本共犯規(guī)定的立法思路存在質(zhì)的差異，則是深層次原因。

在德國和日本，立法者已經(jīng)預(yù)設(shè) “正犯不法—教唆不法—幫助不法”的落差關(guān)系，區(qū)分參加者是 “為了妥適評(píng)價(jià)各種不同參與犯罪的方式或?qū)崿F(xiàn)犯罪方式的行為人的刑事責(zé)任，將其在刑法制裁體系上的資格或地位予以類型化，使其妥當(dāng)?shù)亟邮苄塘P的制裁。”6林山田：《刑法通論 （下）》（增訂十版），北京大學(xué)出版社2012年版，第2頁。但我國 《刑法》沒有預(yù)判共犯作用的大小，在缺乏對(duì)案件事實(shí)的具體把握時(shí)，法官也不可能 “先驗(yàn)”地形成 “主犯”“從犯”的“圖像”。我國 《刑法》與區(qū)分制體例最大的差異，在于 《刑法》第二十五條第一款。該規(guī)定意味著在確定共同犯罪關(guān)系、區(qū)分共犯作用大小之前，先判斷各參加者是否屬于故意犯罪，然后考察他們的故意犯罪之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)乃至犯罪重合；不是先認(rèn)定該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的主行為后，再考慮是否存在教唆犯及幫助犯。

在我國，參加者是否屬于共同犯罪人與其是否會(huì)受到處罰，是兩回事。《刑法》之所以將彼此意思聯(lián)絡(luò)下共同故意實(shí)施相同犯罪的行為單獨(dú)抽取出來，特別地規(guī)定為共同犯罪，是為了合理確定《刑法》重點(diǎn)打擊的對(duì)象——主犯尤其是犯罪集團(tuán)的首要分子。共同故意犯罪的特殊性在于，“各個(gè)共同犯罪人的犯罪活動(dòng)形成有機(jī)聯(lián)系的整體，構(gòu)成一個(gè)比單個(gè)人犯罪具有更大危害性的共同犯罪”。7高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第28頁。在共同犯罪中，各參加者通過溝通與聯(lián)絡(luò)，相互配合、相互協(xié)作、相互補(bǔ)充，都具備共同的犯罪故意，知道自己不是在單獨(dú)犯罪，每個(gè)人對(duì)于共同的危害結(jié)果的發(fā)生都抱有故意的態(tài)度，客觀上也都參加到犯罪活動(dòng)中，各參加者的行為都與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。此外，“共同犯罪人可以共同策劃，如何互相包庇，毀滅罪跡，便于逃避偵查和打擊”。8王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第239頁。

或許有人會(huì)認(rèn)為，共同過失犯罪中，參加者之間也形成了緊密的犯罪共同體，“不以共同犯罪論處”只是說不區(qū)分正犯與共犯。這與德國、日本在共犯理論中通行的 “體系二元論”高度一致。9何慶仁：《共同犯罪的立法極限——以我國刑法中的共同過失犯罪為中心》，載《法學(xué)》2018年第8期。對(duì)此質(zhì)疑，其實(shí)不難回答。

首先，倘若認(rèn)為我國采取了區(qū)分制，那么沒有理由在 “故意參與+過失正犯”的場(chǎng)合不區(qū)分正犯與共犯。例如，誤以為他人故意犯罪而對(duì)其進(jìn)行幫助，因兩人不屬于共同故意犯罪，根據(jù)區(qū)分制的原理，就難以處罰幫助者。如對(duì)幫助者直接論以該罪，那么，在被幫助者具有犯罪故意后，幫助者為何又要借助總則規(guī)定才能入罪？其次，共同過失犯在客觀上也形成了犯罪共同體，但其主觀狀態(tài)的特點(diǎn)決定了他們行為的危害與單獨(dú)過失犯罪的危害沒有多大差異。而且，客觀上形成犯罪共同體的情形比比皆是，如 “片面的共同犯罪”，以幫助故意或教唆故意參加到他人的過失乃至不能預(yù)見、不能抗拒的行為之中等。問題是，這些參加者的 “主觀上并沒有共同犯罪的故意，而且也不能說明這種情況比單個(gè)人犯罪的危害要大，因此不能以共同犯罪論處”。10參見前引7，高銘暄書，第28頁。

《刑法》的目的是 “懲罰犯罪，保護(hù)人民”。雖然我們也要用刑罰同共同過失犯罪作斗爭(zhēng)，但刑罰資源畢竟有限，而且過失犯歷來不是 《刑法》打擊的重點(diǎn)。《刑法》第十五條第二款、第六十五條的規(guī)定旗幟鮮明地表明了這種態(tài)度。《刑法》以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，共同故意犯罪 （尤其是犯罪集團(tuán)及其首要分子），則屬于 《刑法》打擊的 “重中之重”。誠然，因過失犯罪被判處徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，或許也可以被期待在特定期限內(nèi)不去實(shí)施犯罪——遵守規(guī)范的預(yù)期：不要再像從前那樣馬虎，但《刑法》卻沒有這么做。同理，在特定歷史時(shí)期內(nèi)我國也曾采取 “脅從不問”的立場(chǎng)。在共同故意犯罪中，《刑法》嚴(yán)格區(qū)分主、從犯，尤其要對(duì)脅從犯從輕、減輕乃至免除處罰，這是為了 “根據(jù)不同情況，區(qū)別對(duì)待，分化瓦解犯罪分子，爭(zhēng)取多數(shù)，鼓勵(lì)、打擊少數(shù)，促使犯罪分子改造”。11顧昂然：《立法札記——關(guān)于我國部分法律制定情況的介紹》，法律出版社2006年版，第373、396頁。在1997年修訂 《刑法》時(shí)，“懲辦與寬大相結(jié)合”的規(guī)定雖被刪除，但不可否認(rèn)，這一長期奉行且相對(duì)合理的刑事政策已經(jīng)滲入現(xiàn)行《刑法》的條文之中。我國 《刑法》強(qiáng)調(diào)共同犯罪僅指 “共同故意犯罪”，強(qiáng)調(diào)區(qū)分主犯與從犯，既是為了 “找重點(diǎn)”也是為了分化、瓦解共同犯罪人。這是唯物辯證法中 “抓主要矛盾”“牽好牛鼻子”的哲學(xué)思維的體現(xiàn)。

其實(shí)，在與我國法律文化相近的日本刑法學(xué)界，也不乏 “擒賊先擒王”的認(rèn)識(shí)。如西田典之認(rèn)為，在共動(dòng)現(xiàn)象中，共犯客觀上通過功能與作用的分擔(dān)，使得犯罪更為容易；主觀上通過相互交流與意思疏通，可以強(qiáng)化犯意，以上兩種因素促使著犯罪活動(dòng)得以穩(wěn)固，犯罪中止與犯罪脫離變得困難。“較單獨(dú)正犯而言，共犯現(xiàn)象更有嚴(yán)加取締的必要。為了準(zhǔn)確把握上述聯(lián)動(dòng)現(xiàn)象，刑法特別設(shè)置了共犯規(guī)定。”12[日]西田典之：《日本刑法總論 （第二版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第290頁。當(dāng)然，他在完成上述論說后，受制于立法文本，立馬開始探討以實(shí)行行為為中心的區(qū)分制體系，在邏輯上有些不嚴(yán)密。

（二）“共同犯罪”之情形的認(rèn)定

根據(jù)我國通說，成立共同犯罪須具備以下條件：第一，“兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”；第三，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”。13高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué) （第八版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第164-166頁。然而，當(dāng)下有些學(xué)者提出針鋒相對(duì)的解讀：第一，“共同故意犯罪”是指 “共同去故意犯罪”，而不是指 “共同故意去犯罪”；第二，共同犯罪只是不法狀態(tài)，與責(zé)任 （如責(zé)任年齡、故意的內(nèi)容等）無關(guān)。14參見前引1，張明楷書，第343頁以下。筆者不贊同后一種看法，理由如下：

首先，“若刑事政策的課題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，但是卻無法保證合乎事實(shí)的結(jié)果。”15[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第7頁。根據(jù) 《刑法》第一條，“共同犯罪”節(jié)也是在 “我國同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”的基礎(chǔ)上制定出來。這意味著，應(yīng)當(dāng)從有效“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的角度劃定 “共同犯罪”的外延。而且，根據(jù) 《刑法》第十七條以下，尚未達(dá)到責(zé)任年齡的人、完全喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的精神病人，都不應(yīng)受到刑事處罰。若將這些人認(rèn)定為共同犯罪人，就沒有貫徹機(jī)能主義的共犯觀，背離 《刑法》的目的與任務(wù)。

其次，在我國 “如果承認(rèn)共同犯罪不以同一犯罪構(gòu)成為前提，則對(duì)其共犯人沒有共同的懲罰規(guī)范，刑法規(guī)定的對(duì)主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的處罰原則就失去了意義，量刑上也無法區(qū)別對(duì)待。”16趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第494頁。例如，兩人上山打獵，甲將乙的仇人丙誤以為是一頭野豬，要乙趕快開槍，而乙誤以為甲是要自己開槍槍殺丙，結(jié)果丙不幸中彈身亡。甲構(gòu)成過失致人死亡罪，而乙構(gòu)成故意殺人罪。如果將這種情況也解釋為共同犯罪，那么誰是主犯、誰是從犯還是都是主犯？在參加者所犯的罪名完全不同的情況下，即使存在某種意思聯(lián)絡(luò)，在我國也不可能將其認(rèn)定為共同犯罪。認(rèn)定為共同犯罪，意味著就能區(qū)分出主、從——或者都是主犯。倘若將其認(rèn)定為共同犯罪，而罪名又不同——不區(qū)分主、從，那有何意義？

再次，在區(qū)分制中，正犯是支配犯罪事實(shí)的人，而支配犯罪事實(shí)的人，當(dāng)然是能很好辨認(rèn)控制自己行為的人。不過，根據(jù) 《刑法》第十八條，不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人 “不能辨認(rèn)或者不能控制”自己的行為。因此，站在規(guī)范論的立場(chǎng)，精神病人就無法支配犯罪。而刑事未成年人不負(fù)刑事責(zé)任的原因，也在于立法推定其無法 “明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”。這些學(xué)者提出不同意見，是為了解決特殊情形下共犯的定罪問題，但該問題的解決實(shí)際上沒必要借助于區(qū)分制理論。

最后，不考察行為人的主觀情狀，就難以準(zhǔn)確區(qū)分共犯與同時(shí)犯。一方面堅(jiān)持在不法層面區(qū)分出正犯與共犯，另一方面認(rèn)為 “只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯”，17參見前引1，張明楷書，第370頁。也會(huì)產(chǎn)生“不法”泛化的現(xiàn)象。例如，甲痛打乙，乙回家后越想越生氣，就拿菜刀跑回吵架的地方，甲看見乙拿著菜刀，拔腿就跑，乙開始追甲。此時(shí)，丙沒看見乙，出于戲謔，當(dāng)甲跑來時(shí)，伸腿就將甲絆倒了，結(jié)果乙借助丙的 “幫助”，得以追上甲并將刀捅入甲的身體，導(dǎo)致甲死亡。按照區(qū)分制論者的觀點(diǎn)，“共犯行為與正犯結(jié)果之間是否具有因果性與幫助者有沒有故意，是兩個(gè)不同的問題”，18參見前引1，張明楷書，第368頁。丙的行為由于客觀上助成乙的殺害行為的成功機(jī)率，丙也屬于幫助犯。這明顯將共犯和同時(shí)犯混為一談。而且，在前述見解下，既然不法與主觀情狀無關(guān)，在不法層面就必須區(qū)分出正犯與共犯，那么，即使在共同過失犯罪中，也將會(huì)區(qū)分出正犯與共犯。但根據(jù) 《刑法》第二十五條，本就不應(yīng)該在共同過失犯罪中區(qū)分正犯與共犯。在區(qū)分制中，“部分行為，全部責(zé)任”的原理只能在共同犯罪中得到運(yùn)用，在第二十五條第二款已將共同過失犯罪 “不以共同犯罪論處”后，還將該原理運(yùn)用到共同過失犯罪的認(rèn)定中，有違罪刑法定。

總之，對(duì)共同犯罪采取極為寬泛的解釋立場(chǎng)，不僅會(huì)抵觸現(xiàn)行 《刑法》，也會(huì)使 “共同犯罪”節(jié)的立法目的落空。在堅(jiān)持區(qū)分制后，又無限擴(kuò)張共同故意犯罪的情形，不顧及解釋空間的限度、不追求刑法的目的理性，得不償失。

二、變動(dòng)中的區(qū)分制理論

前文在厘清 “共同犯罪”節(jié)的規(guī)范目的后，將共同犯罪的情形從區(qū)分制論者寬泛的解釋中重新拉回到傳統(tǒng)通說所言的狹小空間內(nèi)。但這顯然不構(gòu)成對(duì)區(qū)分制的全部反駁，毋寧說只是站在立法的層面，為單一制與我國 《刑法》的聯(lián)系留下更多可能。在雙方討論中，令人吊詭的是，區(qū)分制也是站在目的理性 （合理劃定犯罪參與的處罰范圍）的角度批評(píng)我國傳統(tǒng)通說的：堅(jiān)持極端從屬性說，（1）要么不當(dāng)擴(kuò)大間接正犯的范圍，要么無法追究狹義共犯的責(zé)任；（2）反映的是一種責(zé)任共犯論……19參見前引1，張明楷書，第344頁以下。由此可見，只有進(jìn)一步挖掘區(qū)分制理論不斷變動(dòng)的原因，才能更有力地揭示出區(qū)分制的不足。

（一）要素從屬性說的變動(dòng)

區(qū)分制歷經(jīng)三種模型，最初的極端從屬性說 （strenge Akzessoriet?t）認(rèn)為，只有正犯實(shí)施犯罪行為，才能處罰共犯。由此帶來的后果是，特別犯、親手犯以及幫助無責(zé)任能力人等的行為，由于不符合間接正犯的概念，只好任其不受處罰而形成法律漏洞。從責(zé)任主義的角度來看，行為人是否構(gòu)成犯罪，與其他參加者是否存在責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)沒有關(guān)系。為克服上述弊端，限制從屬性說（limitierte Akzessoriet?t）認(rèn)為，處罰共犯只需要正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的主行為即可。然而，這種學(xué)說也會(huì)產(chǎn)生處罰漏洞。例如，甲與乙上山打獵，恰好甲與乙共同的仇人丙在山上強(qiáng)奸婦女。甲只看到了丙，但因?yàn)橐曇敖嵌鹊膯栴}，沒看到丙在強(qiáng)奸婦女，而乙則看到了這一幕。甲連忙要乙對(duì)丙開槍。根據(jù)通說，偶然防衛(wèi)仍然構(gòu)成犯罪。但在此案中，限制從屬性說成為追究甲的刑事責(zé)任的不當(dāng)障礙。再如，甲請(qǐng)求乙來幫助自己，一同毀壞自己盜竊的丙的財(cái)物。在限制從屬性說中，如果說不處罰甲，是因?yàn)槠湫袨椴环蠘?gòu)成要件或不違法，那么乙也將因?yàn)闆]有加功于不法行為而不成立共犯；反之，如果其行為符合構(gòu)成要求且違法，只是缺乏有責(zé)性 （期待可能性），則乙的幫助行為成立不法，因而與甲在不法層面構(gòu)成 “共同犯罪”，甲只是由于缺乏責(zé)任而不受罰，乙如果具備責(zé)任，那么仍然構(gòu)成共犯。但在我國，故意毀壞財(cái)物罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，盜竊犯 （本犯）盜竊他人的財(cái)物后再將其毀壞，不能另外構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的原因是，本犯所實(shí)施的毀壞行為，屬于不可罰的事后行為，據(jù)此，乙不成立共犯、不能被處罰。這令人難以接受。

同樣為了堵塞處罰漏洞，最小從屬性說 （minimale Akzessoriet?t）認(rèn)為，處罰共犯只需要正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的主行為。不過，該說也有不足。例如，甲盜竊圖書館中其他同學(xué)因吃飯遺留在座位上的書包，請(qǐng)去年已受過刑事處罰的乙為其望風(fēng)。甲在乙的幫助下，竊取丙書包內(nèi)的1500元現(xiàn)金。假如當(dāng)?shù)乇I竊 “數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是2000元。結(jié)合最高人民法院、最高人民檢察院的 《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，按照最小從屬性說，由于甲沒有該當(dāng)構(gòu)成要件——犯罪金額是構(gòu)成要件的要素，故乙也不成立共犯。但這明顯不妥。倘若乙為去年也受過刑事處罰的丁望風(fēng)，肯定構(gòu)成盜竊罪的共犯；既然如此，其為沒受過刑事處罰的人望風(fēng)，更應(yīng)認(rèn)定為犯罪。當(dāng)罪量作為法定刑升格的條件時(shí)，同樣存在類似的問題。例如，甲去年已經(jīng)搶劫過兩次，今年準(zhǔn)備實(shí)施第三次搶劫，但為安全起見，請(qǐng)從未實(shí)施過搶劫的乙去實(shí)施，自己則購買搶劫工具、提供搶劫技巧、規(guī)劃逃跑路線。按照該說，甲也不成立多次搶劫。此外，該說的方法論也有疑問。在區(qū)分制理論中，教唆犯是教唆他人使之實(shí)行犯罪的人。而德國、日本關(guān)于著手的認(rèn)定，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從形式客觀說到實(shí)質(zhì)客觀說的轉(zhuǎn)移：構(gòu)成要件的判定，不僅需要從形式上考慮行為是否被刑法規(guī)制，更需要從實(shí)質(zhì)上考慮其是否現(xiàn)實(shí)威脅法益。犯罪實(shí)行在犯罪著手之后，教唆犯也就成為教唆正犯并使之實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法行為的人。由此，最小從屬性說存在如下困境：構(gòu)成要件論中的行為類型說已成“明日黃花”，倘若堅(jiān)持構(gòu)成要件屬于違法類型——認(rèn)識(shí)根據(jù)或違法根據(jù)，那么，堅(jiān)持共犯對(duì)正犯構(gòu)成要件的從屬，就無法從根本上與違法連帶性說劃清界限。而且，違法獨(dú)立性說在共犯的處罰根據(jù)上只能導(dǎo)出純粹惹起說，也與德國、日本立法不協(xié)調(diào)。

前田雅英曾說，“在教唆犯極其稀少的現(xiàn)代日本的解釋論中，關(guān)于要素從屬性的討論實(shí)質(zhì)上喪失了解決問題的機(jī)能。當(dāng)下，如果非要找出要素從屬性論的意義，那么可以說其意義在于以下這一點(diǎn)，即不能否定 ‘至少如果正犯沒有實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，就不能處罰共犯’這一意義上的最小從屬性說。”20[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第294-295頁。這折射出共同正犯泛化后，從屬性說趨于崩潰的司法現(xiàn)實(shí)。而且，考慮德國、日本沒有采取定性加定量的模式，我國學(xué)者更不應(yīng)照搬區(qū)分制理論。

（二）共犯處罰根據(jù)的變動(dòng)

要素從屬性說的變動(dòng)，也影響著共犯處罰根據(jù)理論的發(fā)展。責(zé)任共犯論 （Schuldteilnahmetheorie）與不法共犯論 （Unrechtsteilnahmetheorie）的弊病，已經(jīng)廣為人知，茲不贅述。純粹惹起說 （reine Verursachungstheorie），否定實(shí)行從屬性說、承認(rèn) “無正犯的共犯”，但堅(jiān)持實(shí)行從屬性說是采取要素從屬性說的前提，因此該說實(shí)際上贊同單一制：21立法上只有 “限制行為人”與 “單一行為人”的對(duì)立，并無 “擴(kuò)張行為人”存在的余地。因?yàn)楹笳邿o法解釋區(qū)分制上共同正犯、教唆犯緣何最終適用正犯的刑罰。與法益侵害 （以及危險(xiǎn)）存在因果關(guān)系的參加者，最終是否會(huì)被處罰，與正犯是否實(shí)行犯罪，沒有關(guān)系。因此，目前區(qū)分制的通說為修正惹起說（akzessoriet?tsorientierte Verursachungstheorie） 與混合惹起說 （gemischte Verursachungstheorie）。修正惹起說堅(jiān)持沒有 “沒有正犯的共犯”，也沒有 “沒有共犯的正犯”，即正犯實(shí)行犯罪后才可以處罰共犯、也必須處罰共犯。這樣，正犯實(shí)行犯罪與否成為處罰共犯的充要條件。混合惹起說堅(jiān)持沒有“沒有正犯的共犯”，但承認(rèn) “沒有共犯的正犯”，即正犯實(shí)行犯罪后才可以處罰共犯，但正犯實(shí)行犯罪后也可能不處罰共犯。這樣，正犯實(shí)行犯罪與否成為處罰共犯的必要但不充分條件。但這兩種學(xué)說都不合理。

首先，修正惹起說無法解決正犯偶然侵害共犯、對(duì)向參與、誘惑偵查等案件中的定罪問題。例如，甲與乙共同搶劫，由甲持槍脅迫，乙從被害人丙處拿走財(cái)物，并約定如果丙反抗，則甲可以開槍。倘若搶劫中丙強(qiáng)烈反抗，甲由于驚慌，不小心擊中了乙，致使乙重傷。根據(jù)修正惹起說，應(yīng)追究乙搶劫致人重傷的責(zé)任。不過，乙的身體雖是甲不能侵犯的法益，但不是乙不能損害的利益。甲乙的共謀行為雖然與乙的身體損害之間具有心理的因果性，但是，乙可因自己身體遭受損害而被阻卻不法，甲則需要單獨(dú)對(duì)搶劫致人重傷承擔(dān)責(zé)任。再如，德國、日本規(guī)定協(xié)助自殺罪，但在共犯行為正犯化的背景下，也存在總則共犯規(guī)定適用的情況——如甲教唆乙接受丙的協(xié)助自殺的請(qǐng)求。在接受他人囑托，幫助其自殺時(shí)，如果認(rèn)為協(xié)助他人自殺的行為人具有刑事可罰性，那么教唆其協(xié)助自殺的人——即使是自殺者本人也應(yīng)受到處罰。再如，教唆者明知銀行附近已經(jīng)埋伏警察，而誘惑他人去銀行盜竊，按照該說，也要處罰教唆者。

其次，混合惹起說也無法處理一些案件，且與我國 《刑法》沖突。例如，甲的妻子被人所殺，甲等候警察破案多時(shí)但一直沒有結(jié)果，甲愛妻心切，于是私下以 “破案費(fèi)”為名，送給負(fù)責(zé)偵辦此案的刑警乙與丙共十萬元現(xiàn)金，期望盡快抓獲兇手。根據(jù)混合惹起說，由于刑警構(gòu)成受賄罪，因此甲也構(gòu)成受賄罪的共犯 （違法的連帶性）。但根據(jù) 《刑法》第三百八十九條，只有為了謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，才構(gòu)成行賄罪；為了正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，不構(gòu)成犯罪。倘若追究甲的刑事責(zé)任，就會(huì)與受賄罪的立法目的沖突。再如，我國司法實(shí)踐中只處罰販毒行為，而不處罰購買毒品行為——除非數(shù)量較大，按照該說也無法解釋為何購買毒品而自吸的人不構(gòu)成犯罪。再如，容留他人賣淫罪的保護(hù)法益，不是公民的性自主權(quán)，而是民眾期望的社會(huì)風(fēng)尚——這也是該罪規(guī)定在第六章而非第四章的原因，在賣淫女苦苦哀求房主容留她賣淫時(shí)，因賣淫女沒有違法阻卻事由，該說將無法解釋，賣淫女為何不構(gòu)成該罪的教唆犯。

（三）小結(jié)

刑事政策所探討的首要問題是，為了有效地同犯罪行為作斗爭(zhēng)，人們需要在 《刑法》及其解釋上進(jìn)行哪些必要的合目的性反應(yīng)。刑法體系不是概念的集合，而應(yīng)貫徹特定秩序原則與合目的性理念。用 “機(jī)能主義的共犯觀”審視區(qū)分制，可以發(fā)現(xiàn)區(qū)分制對(duì) “共同犯罪”的認(rèn)識(shí)比較獨(dú)特，也能對(duì)區(qū)分制演變歷程的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力形成更深刻的認(rèn)識(shí)。區(qū)分制奉行 “分則構(gòu)成要件+總則共犯規(guī)定”的定罪模式：如果要處罰參加者就得先將其認(rèn)定為總則中的共犯。從歷史上看，從屬性程度的不斷撤退及行為共同說的興起，都旨在擴(kuò)大共犯范圍，進(jìn)而為追究其刑事責(zé)任提供法律根據(jù)。這是采取限制行為人概念之后的當(dāng)然結(jié)果——責(zé)任主義等言說不過是事后的注腳，也是尊重刑法目的理性的表現(xiàn)。只是說，這種落實(shí)目的理性的思路與單一制截然相反：前者是在堅(jiān)守限制行為人概念的基礎(chǔ)上，盡量擴(kuò)大共犯范圍，同時(shí)，有時(shí)為了避免不合理的處罰結(jié)論，偶爾又限制共犯范圍。但與其這樣修修補(bǔ)補(bǔ)，不如直接采取單一行為人概念，況且如前所述，區(qū)分制理論的反復(fù)變動(dòng)仍無法合理劃定共犯處罰的界限、徹底達(dá)致目的理性。

三、機(jī)能主義視野下對(duì)傳統(tǒng)區(qū)分制的檢討

不管區(qū)分制如何改變學(xué)說以追求目的理性，只要其堅(jiān)持正犯與共犯的區(qū)分，就終究無法擺脫物本邏輯的牽絆，對(duì)犯罪參與現(xiàn)象的把握也繼續(xù)停留于表面，最終無法與我國 《刑法》相契合。生活事實(shí)不同于法律理念，前者標(biāo)識(shí)的是事物實(shí)際上是個(gè)什么樣子，而后者體現(xiàn)的是人們?cè)谝?guī)范上對(duì)事物如何評(píng)價(jià)的態(tài)度。從機(jī)能主義的視角看 “共同犯罪”節(jié)與犯罪參與現(xiàn)象，有助于我們修正和發(fā)展既存的共犯理論，也有助于避免我們得出背離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋結(jié)論。自己動(dòng)手殺人與教唆他人殺人，雖在生活事實(shí)上存在著一些差異，但是，法學(xué)術(shù)語與法律體系不是對(duì)生活事實(shí)的簡(jiǎn)單反映，完全可能因?yàn)榉芍贫鹊牟煌鴮?duì)不同的生活事實(shí) （在質(zhì)上）進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)。刑法學(xué)必須找尋存在論上具備不同結(jié)構(gòu)的行為在規(guī)范價(jià)值上評(píng)價(jià)的同一性。例如，我們之所以將槍殺、毒殺、刀殺等統(tǒng)稱為殺人行為，認(rèn)為教唆殺人者、幫助殺人者也侵害他人的生命權(quán)，就在于這些形形色色的行為在規(guī)范上都表達(dá)著其對(duì)法律保護(hù)公民生命權(quán)的立場(chǎng)的蔑視。

傳統(tǒng)區(qū)分制理論，之所以為大多數(shù)學(xué)者所接受，很大一部分原因是傳統(tǒng)區(qū)分制實(shí)行自然主義的共犯觀，而單一行為人概念 “背離社會(huì)上一般人對(duì)行為的理解方式，例如很難把出借工具的舉止，理解成竊取他人之物的行為”。22參見前引6，林山田書，第6頁。更有學(xué)者認(rèn)為，“教唆犯或幫助犯是否與正犯 （單獨(dú)的或共同的）性質(zhì)完全相同，這不僅是個(gè)解釋論的問題，而且也是個(gè)先于法律的，存在論性質(zhì)的即實(shí)體邏輯性質(zhì)的問題”。23[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第162頁。區(qū)分制的核心內(nèi)涵是，正犯先于共犯而存在：正犯的行為直接侵害法益，屬于具備一次責(zé)任的參加者；共犯的行為間接侵害法益，屬于具備二次責(zé)任的參加者。連結(jié)一次責(zé)任與二次責(zé)任的則是因果共犯論。這種共犯觀與物本邏輯相吻合，符合人們認(rèn)知事物的樸素心理。當(dāng)然，這種物本邏輯和樸素心理又極不徹底——如犯罪事實(shí)支配理論、間接正犯概念，表明區(qū)分制在認(rèn)知過程中的反復(fù)性。

首先，區(qū)分制沒有深刻把握參加者的行為構(gòu)造。其一，傳統(tǒng)區(qū)分制認(rèn)為，狹義共犯只有教唆行為或幫助行為 （而不承認(rèn)狹義共犯還有利用行為）；共同正犯僅實(shí)施構(gòu)成要件行為的一部分，也需要對(duì)共同犯罪行為的全部結(jié)果負(fù)責(zé)。然而，“正犯與共犯的區(qū)分制僅存在于故意犯罪，過失犯罪則采取所有對(duì)結(jié)果發(fā)生具有因果與歸責(zé)關(guān)系的參與者，均屬正犯的單一正犯概念。”24參見前引6，林山田書，第6頁。這意味在對(duì)共同過失犯進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，適用的是 “全部行為，全部責(zé)任”。問題的癥結(jié)也在于此：即使承認(rèn)主觀構(gòu)成要件要素，但行為論仍先于構(gòu)成要件論、客觀構(gòu)成要件要素的判斷仍先于主觀構(gòu)成要件要素的判斷，為何處于后位的故意、過失可以倒回去影響 “行為”的范圍？其二，基于罪刑法定原則，法律只規(guī)制類型化的違法行為。在區(qū)分制中，只有正犯才實(shí)施類型化的違法行為，但該說又將共犯的處罰根據(jù)歸結(jié)為法益侵害，最終出現(xiàn)脫離構(gòu)成要件空談法益的現(xiàn)象。其三，區(qū)分制不承認(rèn)共犯對(duì)正犯的利用行為，但又要求共犯對(duì)正犯行為的侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。這存在著思維上的跳躍。如果區(qū)分制不補(bǔ)上共犯還有利用行為這一課，不形成 “教唆·幫助→正犯行為→正犯結(jié)果”的鏈條，始終難以說明為何共犯要為正犯結(jié)果買單。只有認(rèn)為正犯行為也是共犯行為的有機(jī)組成部分，才能將正犯行為所產(chǎn)生的結(jié)果算到共犯頭上。

毋庸諱言，最近也有一些區(qū)分制論者表達(dá)了類似的看法，如有人認(rèn)為，共同犯罪無非是各個(gè)共同犯罪人 “為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，擴(kuò)大自己的因果性的影響范圍”。25陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司2006年版，第102頁。根據(jù)這種見解 （“行為共同說”），所有的共犯人都 “是將他人的行為置于自己行為的延長線上因而作為自己行為加以利用而已，最終共同犯罪與單獨(dú)犯罪一樣都是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”。26閻二鵬：《犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇》，法律出版社2014年版，第203頁。但是，是否堅(jiān)持 “部分行為，全部責(zé)任”，是單一制與區(qū)分制的分水嶺。如果認(rèn)為共犯行為包括利用行為，那么他們都將搖身變?yōu)殚g接正犯：被利用者自然意義上親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，都能被機(jī)能化和規(guī)范化地評(píng)價(jià)為利用者的行為的作品，最終瓦解了區(qū)分制。27陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第76頁。

其次，區(qū)分制從 “物本邏輯”出發(fā)區(qū)分正犯與共犯的努力，無法實(shí)現(xiàn)。如望風(fēng)行為是否屬于構(gòu)成要件行為的一部分，區(qū)分制至今仍難以說清楚。這使得 “在實(shí)際的法律適用中，區(qū)分正犯和共犯從構(gòu)成要件問題變成了量刑問題”。28[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第785頁。在日本，“狹義共犯實(shí)際上非常少，在具有共犯關(guān)系的刑法犯有罪人數(shù)中只不過占了1.7%。特別是教唆犯，只占了0.2%”，而且藏匿證人、隱滅證據(jù)還占了一大半，基本上采取了單一正犯體系，即認(rèn)為 “對(duì)于結(jié)果發(fā)生提供某種條件、值得處罰的，本來全都是正犯，但特別地將其中該當(dāng)教唆、幫助的作為共犯來處理”。29參見前引20，前田雅英書，第286、287頁注2。這也就是說，在日本司法實(shí)務(wù)上，“即使客觀上分擔(dān)了實(shí)行行為，但并不一定對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)具有決定性的作用；或者從其主觀上看，只不過具有幫助他人犯罪的意思，這樣的人應(yīng)當(dāng)作為從犯（即幫助犯——引者注）來處理。”30[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第276頁。即使在德國，就有組織犯罪和經(jīng)濟(jì)刑法的領(lǐng)域而言，正犯與教唆犯、幫助犯的身份區(qū)分也在不斷地被消除。31[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論 （下）》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第10頁。這說明，基于物本邏輯的立法模式在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)走樣。

而且，物本邏輯思維也將帶來定罪上的疑難。例如，身為國家工作人員的丈夫要求妻子接受他人賄賂時(shí)，將夫妻分別認(rèn)定為教唆犯、幫助犯，則造成無正犯的共犯的情況；將夫妻認(rèn)定為共同正犯，但丈夫沒有分擔(dān)實(shí)行行為，倘若認(rèn)為丈夫的行為也是收受，就會(huì)背離限制行為人概念；將夫妻分別認(rèn)定為間接正犯、幫助犯，但妻子已經(jīng)對(duì)丈夫形成規(guī)范障礙，丈夫并不構(gòu)成間接正犯。

再次，區(qū)分正犯與共犯的主張，與我國共同犯罪的規(guī)范本質(zhì)沖突。例如，甲碰巧看見好友乙侵入丙的住宅內(nèi)盜竊，而自發(fā)地為其望風(fēng)。不久，丙從外地返回家里，甲趕快迎上去與丙搭訕，意圖拖住其腳步。而乙也聽見外面有人高聲說話，于是迅速離開丙的住宅。采取區(qū)分制的學(xué)者為解決甲（片面共犯）的刑事責(zé)任問題，不惜將甲乙兩人認(rèn)定為 “共同故意犯罪”。32張明楷：《刑法學(xué) （上）》，法律出版社2016年版，第391頁。但如前所述，我國特設(shè)“共同犯罪”節(jié)以規(guī)制共同犯罪，是因?yàn)樾袨槿吮舜讼嗷ヅ浜希麄兊男袨椴皇菃蝹€(gè)人犯罪行為的簡(jiǎn)單相加。而片面共犯下數(shù)人行為的危害，恰恰就是數(shù)人行為危害的簡(jiǎn)單相加，沒有出現(xiàn) “1+1＞2”的效果，當(dāng)然不能認(rèn)定為共同犯罪。

正是因?yàn)檫@種情形在立法者看來不屬于共同犯罪，《刑法》第二十五條沒有給這些學(xué)者的嘗試留下足夠的空間。意思聯(lián)絡(luò)是犯罪故意的組成部分，其使得共同故意犯罪中教唆·幫助與正犯結(jié)果之間具有心理的因果關(guān)系，從而使得共同犯罪人的行為聯(lián)結(jié)成一個(gè)有機(jī)整體。33[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第311頁。犯罪故意包括對(duì)行為、結(jié)果及兩者之間因果關(guān)系的明知。倘若認(rèn)為只要兩人以上客觀地去犯罪，不論是否存在意思聯(lián)絡(luò)，不論罪名是否一致，即屬于 “共同故意犯罪”，那么，同時(shí)犯中的各人也是 “客觀地去犯罪”“客觀上共同故意去犯罪”，就會(huì)將同時(shí)犯和共同犯罪混為一談。而且，我國立法者僅強(qiáng)調(diào)共同犯罪人行為的故意性質(zhì)，而沒局促于直接故意，通過預(yù)備犯條款規(guī)制秘密幫助的嘗試也不可行。需要強(qiáng)調(diào)的是，片面共犯是否存在和其是否屬于刑法中的共犯，沒有關(guān)系。例如，根據(jù)德國 《刑法》第27條，“故意幫助他人故意實(shí)施違法行為”是幫助犯，這樣，秘密的幫助 （heimliche Beihilfe）也符合該款；根據(jù)同法第25條，“數(shù)人共同實(shí)施犯罪時(shí)，各自作為正犯處罰”，由于需要區(qū)分共同正犯與同時(shí)犯，因此難以對(duì)片面共同正犯適用該款。

最后，區(qū)分制混淆了事實(shí)上的依附性與法律上的從屬性。在機(jī)能主義者看來，“共犯并非因?yàn)閷?duì)于他人行為的挹注（即加功——引者注）而受處罰，而是因?yàn)樽约盒袨榈臉?gòu)成要件該當(dāng)之不法而負(fù)責(zé)，至于對(duì)于正犯的從屬，只不過是純粹事實(shí)的性質(zhì) （rein faktischer Natur）。”34黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué) （下）》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第550頁。處罰共犯的根據(jù)，不在于其教唆·幫助行為促成違法的主行為，而在于正犯促成的侵害結(jié)果由教唆·幫助行為所惹起。誠然，在立法不定量的情況下，采取單一制之后，在犯罪未遂的認(rèn)定上，共犯極有可能與正犯保持一致。但這只是結(jié)論上的巧合，不意味著共犯的著手依賴于正犯的著手，也 “并不表示在單一行為人體制中，需融入從屬性原則，僅是將既、未遂的認(rèn)定基礎(chǔ)回歸給構(gòu)成要件，為規(guī)范刑法判斷而已。”35柯耀程：《刑法概論》，元照出版有限公司2007年版，第200頁。單一制的思路，其實(shí)與區(qū)分制中認(rèn)定間接正犯以及共謀共同正犯著手實(shí)行犯罪的思路一致。在區(qū)分制中，間接正犯人著手的認(rèn)定依賴于臺(tái)前人，但是區(qū)分制從未肯定幕后人對(duì)臺(tái)前人的從屬，這可能就承認(rèn)，事實(shí)上的依附性不能也不必轉(zhuǎn)換為法律上的從屬性。責(zé)任不能連帶，由于不法是責(zé)任的前提，那么不法也不能連帶，否則就會(huì)產(chǎn)生自己不僅對(duì)自己的不法負(fù)責(zé)，也對(duì)他人的不法負(fù)責(zé)的謬論。雖然也有學(xué)者發(fā)現(xiàn)了限制從屬性說的弊病，進(jìn)而提倡最小從屬性說。但讓從屬性程度撤退到最小從屬性說，也就意味著從屬性說走到自己的終點(diǎn)。在不法認(rèn)定上，正犯和共犯互不影響。這意味著構(gòu)成要件符合性成為與價(jià)值無關(guān)的事實(shí)狀態(tài)。在理論根據(jù)上，該說與只強(qiáng)調(diào)間接行為人對(duì)直接行為人的事實(shí)依附關(guān)系，而否定間接行為人對(duì)直接行為人的法律從屬關(guān)系的單一正犯體系，并無多大差異。

此外，根據(jù) 《刑法》第十三條以下，所有參與行為，不論為單獨(dú)正犯、共同正犯還是狹義共犯所實(shí)施，都是危害社會(huì)、依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，都是參加者 “自己的行為”，并無直接違法與間接違法、直接侵害法益與間接侵害法益、正犯行為與共犯的行為之分。參加者的刑事責(zé)任的根據(jù)，都在于他在自己主觀罪過的支配下實(shí)施了危害社會(huì)的行為，而與是否加功他人 （從屬性說）、做了什么工作 （分工分類），沒有關(guān)系。

可能有人會(huì)認(rèn)為，單一制對(duì)參與行為的機(jī)能化、規(guī)范化必然不可避免地帶來人的工具化；同一因果流程，無法被評(píng)價(jià)為多個(gè)不法。36何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載 《法學(xué)研究》2016年第3期。這或許緣于誤解。

首先，根據(jù)康德的自由律，每個(gè)人只能在其自由支配的范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，即 “人的意志只有不顧欲望、愛好和外界的支配，完全依照理性的先天道德原理，做到自律，即真正的自由或獨(dú)立自主時(shí)，才有道德性，而人也才真正成為人。”37楊祖陶：《康德黑格爾哲學(xué)研究》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第168頁。犯罪恰恰是犯罪人意志不自由的表現(xiàn)，無法抵御自己內(nèi)心而不去犯罪。將犯罪視為是行為人理性計(jì)算的產(chǎn)物，本身就難以自圓其說。退一步說，區(qū)分制中也存在將人物化為工具的現(xiàn)象。第一，堅(jiān)持自由律，就要否定因果共犯論。既然從屬性說中，重要的不是法益侵害，而是法益侵害落在構(gòu)成要件的規(guī)制范圍之內(nèi)，那么，即使共犯 （尤其是教唆犯）對(duì)正犯犯罪意志的形成有一定影響，但正犯實(shí)行犯罪，歸根結(jié)底是主體自由意志作用的結(jié)果，最后做出犯罪決斷的還是正犯自己，共犯不應(yīng)為此侵害負(fù)責(zé)。第二，堅(jiān)持自由律，就要否定間接正犯概念。但區(qū)分制一直認(rèn)為，“讓不知情的店員遞送下了毒的咖啡從而將目標(biāo)人物毒殺的行為，與以手槍為工具殺人一樣，都是殺人罪的實(shí)行行為，并沒有什么不同。像這樣以人為工具實(shí)行犯罪的情形，稱為間接正犯”。38參見前引20，前田雅英書，第72頁。第三，即使在樸素心理中，人們也存在著從機(jī)能主義視角看問題的思維方式，例如，日常習(xí)語中借刀殺人的主體，從未僅指間接正犯，也包括不少區(qū)分制中的共犯。只是這需要繼續(xù)挖掘和推進(jìn)。區(qū)分制雖然認(rèn)為直接行為人與間接行為人之間存在物本邏輯上的差異，但并不意味著其放棄了共同犯罪的規(guī)范理解，只是被稱以犯罪事實(shí)支配理論或?qū)嵸|(zhì)客觀理論罷了，并通過共同正犯的泛化而逐步接近機(jī)能主義之實(shí)。

其次，一個(gè)侵害法益的因果流程，未必不能被評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)獨(dú)立的不法，而且，在不同人的視角下，還可能既是不法又不是不法。例如，在打擊錯(cuò)誤中，德國通說由于采取了具體符合說，這就意味著一個(gè)自然行為，分別造成了故意不法與過失不法。再如，甲強(qiáng)迫乙冬天赤腳站在雪地上，致使乙雙腳嚴(yán)重凍傷。站立雪地的行為，于甲而言屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，于乙而言不屬于任何不法行為。實(shí)踐中，共犯人所被科處的刑罰之和經(jīng)常大于具體罪名的法定刑，這也意味著共同犯罪中不止存在一個(gè)不法，而存在數(shù)個(gè)不法。誠如黃榮堅(jiān)所言，“一個(gè)人的行為是不是不法的價(jià)值判斷，本來就不應(yīng)該從屬，而且現(xiàn)實(shí)上也從屬不起來。”39參見前引34，黃榮堅(jiān)書，第520頁。

基于機(jī)能主義的共犯觀，犯罪參與不是統(tǒng)一不可分的單一犯罪，不是多個(gè)主體共同參加實(shí)施同一犯罪，而是多個(gè)主體共同參加實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪的競(jìng)合。40陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第223頁。罪數(shù)理論中討論的想象競(jìng)合是一個(gè)人在意志支配下通過一個(gè)因果流程實(shí)現(xiàn)數(shù)個(gè)法益侵害，而共犯理論中討論的想象競(jìng)合是多個(gè)人在意志支配下通過一個(gè)因果流程實(shí)現(xiàn)數(shù)個(gè)法益侵害。將實(shí)行犯的行為同時(shí)評(píng)價(jià)為實(shí)行犯自己的不法與其他共犯的不法，難以為從屬性說所接受，可能與傳統(tǒng)罪數(shù)論采取的本來的思考方法：自然單數(shù)不可能被評(píng)價(jià)為法律復(fù)數(shù)，41近來已有學(xué)者對(duì)基于本來的思考方法的傳統(tǒng)罪數(shù)論展開深刻反思。參見莊勁：《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》，載 《法學(xué)研究》2017年第3期。如出一轍。

結(jié)語

單一制將狹義共犯的參與行為理解為教唆·幫助 （狹義的參與行為）與結(jié)果惹起 （利用行為）兩部分，而區(qū)分制將正犯行為與刑罰擴(kuò)張事由相結(jié)合進(jìn)而賦予參與行為的可罰性；“根據(jù)分擔(dān)的程度、性質(zhì)來量定刑罰，是統(tǒng)一性正犯概念的特色”，42[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第6頁。將共犯區(qū)分為正犯與共犯，并分別給予輕重不同的刑罰，則是限制性正犯概念的要義。我國 《刑法》沒有像德國 《刑法》那樣明確規(guī)定間接正犯、共同正犯和幫助犯，而根據(jù)區(qū)分制原理，例如，“若無教唆犯或幫助犯的特別規(guī)定，則刑法對(duì)之即不能加以處罰。”43參見前引6，林山田書，第4頁。在我國，為強(qiáng)奸婦女者按住被害人手腳的人，雖然屬于共同正犯，但卻是在共同犯罪中起輔助作用的人。而且，第二十九條也不是刑罰擴(kuò)張事由，規(guī)定教唆犯 “是因?yàn)樗旧碓诙ㄗ锖吞幜P上有其特殊性：一是傳統(tǒng)觀念總認(rèn)為教唆犯是主犯，為了避免這種片面性，有必要規(guī)定按其作用處罰；二是教唆青少年犯罪有特別嚴(yán)重的危害性，要規(guī)定從重處罰；三是被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆犯仍然要給以相應(yīng)處罰。”44參見前引16，趙秉志主編書，第504頁。更為重要的是，第二十五條第二款的 “不以共同犯罪論處”，表明我國 《刑法》嚴(yán)格區(qū)分犯罪參與和共同犯罪這兩個(gè)概念，規(guī)定 “共同犯罪”一節(jié)只是從犯罪參與中確定打擊的重點(diǎn)。