破產程序中在建工程抵押權與工程價款優先受償權的協調

鄒 陽 韓 榮

內容提要：在建工程抵押權與工程價款優先受償權恩怨已久，紛爭不斷。由于公平處理的立法目的、債權受償的多層次格局等破產程序的特殊性，導致二者在破產程序中的沖突更為激烈。管理人可以根據破產法規則及破產案件實際情況對兩種權利的行使進行微調整，比如對在建工程抵押權與工程價款優先受償權受償范圍進行可能的區分，以平衡二者的收益和損失，但根本上仍需要工程價款優先受償權理論和立法在基本面上的統一，這樣才能真正預防并有效解決二者之間的糾紛，形成對各方均相對公平的局面。

一、問題的提出

《合同法》第二百八十六條規定承包人對于建設工程價款享有優先受償權，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋 〔2002〕16號）（以下簡稱 “批復”）規定優先受償權包括工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，因發包人違約所造成的損失不包括在內。對此，有觀點解讀為工程工作人員報酬涉及工作人員的生存權，工程價款從而具有了生存權的因素和內涵，1參見趙許明：《建設工程款優先受償權與抵押權沖突研究》，載 《華僑大學學報 （人文社科版）》2001年第4期。而在建工程抵押權為契約性質和商業屬性，所以工程價款具有優先于在建工程抵押權的合理性和正當性。而現行 《破產法》第一百三十二條規定，2《破產法》第一百三十二條規定：“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”在 《破產法》施行 （2007年6月1日）后，破產人在 《破產法》公布之日 （2006年8月27日）前所欠職工債權，依照 《破產法》第一百一十三條的規定清償后不足的部分，以擔保財產優先于擔保債權人受償。該條規定對職工債權的受償順序進行了切割和區分，2006年8月27日之前的職工債權可以優先于擔保債權，之后的職工債權不具有優先于擔保債權的效力，反映出職工債權的生存權屬性并不當然是工程價款優先受償權的根據。《合同法》（及批復）和 《破產法》兩種規定在形式上的沖突引發了尋求破產程序中在建工程抵押權與工程價款優先受償權協調新視角的思考。

二、在建工程抵押權與工程價款優先受償權的沖突根源

在 《合同法》頒布后，在建工程抵押權與工程價款優先受償權的沖突引發了理論界的爭論和司法實務的困境。最高人民法院也因此于2002年出臺了批復，批復中的意見在很大程度上紓解了審判中的困難，但相關的訴訟與執行異議案件仍然不斷涌現。這表明最高司法機關后續的解釋和意見只是在糾紛解決的終端發揮了一定的作用，但并沒有從源頭上對在建工程抵押權與工程價款優先受償權的沖突發揮緩解、疏導與預防的實質性功能，也反映出在建工程抵押權與工程價款優先受償權在我國立法與司法實務中的沖突存在更深刻的根源。

（一）理論定性與立法內容的沖突

關于工程價款優先受償權的定性歷來存在爭議，梁慧星、王利明教授主張立法本意應為法定抵押權，3參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，載 《山西大學學報 （哲學社會科學版）》2001年第3期；王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第162頁。司法機關內部人士也認為應屬于法定抵押權。4曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法——根據物權法修訂》，中國法制出版社2008年版，第212頁。但在目前的立法體系和法學理論框架下，法定抵押權并無制定法的明示，也缺乏與豐富的約定抵押權理論相匹配的法定抵押權理論研究。法定抵押權的定性存在規范意義及學理層面的挑戰。

另一種觀點認為工程價款優先受償權就是一種法定優先權，5曹艷芝：《優先權論》，湖南人民出版社2005年版，第50頁。因這種優先權具有了優先權所常有的人格、身份等因素，因此，在權利等級上具有天然的優先性。但鑒于我國民法體系中并無優先權的明確位置，工程價款卻提前成為優先權的家族成員，在立法邏輯上難以令人信服。

江平教授的觀點是工程價款優先受償權應理解為借鑒了留置權的權能，是一種留置權或類留置權的權利。6江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。從承攬人在定作人未支付報酬的情況下可以對定作物進行留置并對定作物的變價所得享有優先受償權的角度切人，施工人對所施工的工程也應具有留置的權利，并享有優先受償權。但從留置適用的合同類型及適用對象為動產的角度看，施工人對于工程的權利又與傳統的留置權之間存在難以彌合的差異。

在理論界尚未形成對工程價款優先受償權定性的一致或主流觀點之前，立法與司法解釋均采取了相對模糊的態度和立法語言。《合同法》第二百八十六條的條旨界定為 “工程價款的支付”，其內容為 “建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償”。其條旨并沒有界定為 “工程價款優先權”或類似于 “工程價款法定抵押權”“工程價款留置權”等具有定性性質的表述，而是采用了中立性質的偏正結構對工程價款的支付進行事實性描述。然后猶抱琵琶半遮面地在法條內容土規定了工程價款就工程變價所得享有優先受償權利。這一方面是法條條旨提煉的整體性習慣使然，另一方面也反映了立法者在工程價款性質確定方面的不明朗態度。

該種模糊的態度在批復上也有反映。該批復針對的是上海市高級人民法院向最高人民法院提交的 《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》。最高人民法院在該批復中運用的是 “建設工程價款優先受償權”的表述，該表述與 《合同法》法條內容接近，但并沒有突破 《合同法》對于工程價款的定性的模糊化特征，上海市高級人民法院在請示時甚至沒有提及 《合同法》第二百八十六條的條旨或定性內容。

（二）公示需要與隱秘現實的沖突

我國目前立法中并沒有關于工程價款優先受償權進行登記的任何規定，導致在建工程抵押權人（以金融機構為代表）在執行案件或破產程序中經常遭遇到工程價款的 “突襲”，在建工程抵押權人對于工程價款是否欠付及欠付數量無從提前知曉，即使向建設單位或施工人了解也往往不得要領。

對于工程價款優先受償權的登記公示事宜，面臨的第一重矛盾為登記生效主義與登記對抗主義，不同的選擇對于工程價款優先受償權的生效及效力的影響明顯不同。物權的形成與變動均遵循了公示公信原則，公示是進行公示登記的具體行為及行為完結時的表現形式，公信是公示行為所產生的法律效果。就物權變動模式，歷史上形成了登記生效主義與登記對抗主義。登記生效主義與登記對抗主義對善意第三人權益的影響存在重大差異，也導致了當事人在登記公示行為方面形成不同的行動傾向。

兩種模式的產生均有其特定的歷史背景，登記生效主義最早是在法國大革命精神的基石上建立起來的，充分強調了保護私有制、意思自由、限制政府權力等內容，反映了自由資本主義在蓬勃發展過程中的訴求和目標，在物權變動模式方面，充分尊重了當事人處分權和意志，對于當事人是否進行登記給予了巨大的自由裁量空間。成型于德國民法典的登記對抗主義則根源于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的大背景，在德國內部則是資產階級與容克貴族融合形成的保守基調。因此，對于登記在物權變動中的作用就有了新的闡釋和定位，在守成而非革新的風格之下，物權變動的法律確認也變得更為謹慎。相對于法國民法典時期，此時的民法研究及立法進一步體系化和精細化，細致區分了債權行為與物權行為，并進而確立了物權行為的無因性，這也是形成登記對抗主義的原因。

第二重矛盾為公示公信原則與法律定性的矛盾。公示公信原則主要適用于包括擔保物權在內的物權的形成及變動，難于適用于優先權與留置權。優先權來源于其保護價值的位階的高等級屬性，或國家政策的階段性選擇，主要表現在超越于財產權利的人身權利及超越于商業價值的社會價值。7郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優先權制度》，載 《中國法學》2004年第2期。從理論一致性及邏輯自洽性的角度看，優先權的優先性具有天然性，不存在登記的必要。

如果工程價款優先受償權定性參照承攬人的留置權，則 “債權人占有債務人之動產”的留置權要件提示要求施工人實際占有相應的工程并形成實際的控制，而現實往往是由建設單位實際控制相應的工程，顯示了動產理論對于不動產適用的不匹配。

（三）整體擔保與實體分割的沖突

工程價款優先受償權的定性并不影響其作為擔保物權的基本屬性，8對于優先權，一般優先權歸屬于債權，特別優先權歸屬于擔保物權，工程價款優先權屬于特別優先權。而擔保物權具有整體擔保的特點，即債權人在全部債權受清償前，可就擔保物的全部行使權利。具體表現為兩個方面：一是債權人在全部債權受清償前，得對于擔保物的整體主張權利：9根據 《物權法》第一百七十九條的規定，抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。二是擔保物的部分變化或債權的部分變化均不影響抵押權的整體性。法律依據集中體現在 《最高人民法院關于適用 （中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第七十一條、第七十二條。

擔保物權具有整體擔保的特點，這為工程價款優先受償權及于相應工程之整體提供注腳。但現實中在建工程抵押權有時并不及于全部工程，導致了在建工程實物與價值的現實可分割性與工程價款優先受償權整體性的沖突。

在司法實踐中，（在建工程）抵押權人對工程價款優先受償權及于相應工程整體提出進行分攤的思路，即其工程價款應平均分攤于工程各個部分，而不應于設定抵押權部分集中受償，從而損害抵押權人的利益。建設工程施工過程中普遍存在工程分期或獨立樓體分別施工的現實，該種實際操作及工程在物理意義上的獨立性與工程價款優先受償權的整體性特征之間存在明顯的出入。

司法機關對于 （在建工程）抵押權人的意見主要從兩個方面進行反駁，一方面，“因工程款為全部工程結算的所欠款項，工程款優先受償并無工程款與相應所建工程一一對應的要求。”⑩參見重慶市高級人民法院 （2009）渝高法民終字第215號民事判決書，“重慶農村商業銀行股份有限公司巴南支行與重慶宙斯貿易有限公司、重慶天業房地產開發有限公司、重慶市德感建筑安裝工程有限公司借款合同糾紛上訴案”。“因為工程款優先權從性質上系法定抵押權，具有抵押權的一般屬性，如不可分割性等。在工程款未得到全部清償前，工程款優先權人可以就擔保物的全部行使權利。”11參見內蒙古自治區高級人民法院 （2015）內商終字第00005號民事判決書，“鄂爾多斯農村商業銀行股份有限公司與鄂爾多斯市第三建筑有限責任公司及原審被告鄂爾多斯市寶泰鑫置業有限責任公司案外人執行異議之訴案”。另一方面，“由于債務人可供執行的資產僅有所列的抵押房產，優先受償的工程價款只能在處置的抵押房產范圍內進行分攤，抵押權人要求以整個項目的全部面積分攤，已不可能實現。”12參見最高人民法院 （2014）民一終字第50號民事判決書，“平安銀行股份有限公司重慶分行與重慶恒通房地產發展有限公司執行分配方案異議之訴案”。判決書顯示一審法院并沒有對是否應進行分攤進行回應，而是從事實的可能性上進行反駁，二審法院簡單評判為 “缺乏事實和法律依據，不能成立”。第一個理由重申了擔保物權的整體性特征，第二個理由從事實可能性上進行反駁，并沒有從法理和法律規定上進行回應，但言下之意也不能完全否認抵押權人所提分攤意見在某種程度上的合理性。

三、破產程序及其規則的特殊性

《破產法》規制的企業破產程序，即市場主體的退出、重生之道，具有極端性和特殊性。鑒于破產企業將從實體上和名義上在市場上退出或者重生，《破產法》立法目的具有公平清理債權債務的內容，也正基于該立法目的，破產程序中的債權清償呈現了明顯的多層次格局，在重整程序中還可以對擔保物權進行必要的限制。《破產法》適用的極端情形及相應的特殊規則使在建工程抵押權與工程價款優先受償權在破產程序中的沖突更為凸顯。

（一）公平處理的立法目的

《破產法》第一條開宗明義闡述了立法目的為通過 “規范企業破產程序”“公平清理債權債務”“保護債權人和債務人的合法權益”“維護社會主義市場經濟秩序”。與1986年 《企業破產法 （試行）》13《企業破產法 （試行）》第一條規定：“為了適應社會主義有計劃的商品經濟發展和經濟體制改革的需要，促進全民所有制企業自主經營，加強經濟責任制和民主管理，改善經營狀況，提高經濟效益，保護債權人、債務人的合法權益，特制定本法。”相比，現行 《破產法》的立法目的增加了 “公平清理債權債務”的內容。“公平清理債權債務”中的債務主要指破產企業對債權人所負的債務，即債權人對破產企業所享有之債權。

盡管公平的界定本身具有不確定性，具有跟隨時代的流變特征，但一般需要符合社會大眾的基本觀念和判斷，且公平的界定與具體部門法的原理和定位密切相關。從社會及經濟的宏觀視野考察，破產法所解決的是市場主體的退出問題，142018年11月14日，中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過 《加快完善市場主體退出制度改革方案》。會議強調，完善市場主體退出制度，對推進供給側結構性改革、完善優勝劣汰的市場機制、激發市場主體競爭活力、推動經濟高質量發展具有重要意義。而大小不一的諸多市場主體是市場經濟的基礎，任何一個市場主體退出的影響并不僅及于其自身，且關系到相關聯的主體及業務。這種關聯關系一般情況下并非簡單的線性圖，而更接近于網狀圖。在錯綜復雜的關聯關系中，如果某一個點退出但又要維持其余各點的穩定，從而維系局域或整體的經濟穩定運行，則需要公平地對待各方的債權，以免引發某些點因負擔過重而破產的次生危機。換言之，即某個市場主體因經營不善破產導致的損失，需要由其他仍然存在的市場主體進行合理分擔，這體現了社會及經濟運行的風險共擔機制。15方芳：《破產程序中擔保物權受限制之合理性探討》，載 《吉首大學學報 （社會科學版）》2011年第6期。

因此，破產程序中的在建工程抵押權與工程價款優先受償權面臨著與正常民商事法律關系或訴訟程序中不完全相同的語境，破產程序所解決的并非僅僅是這兩種權利的沖突，而是包括諸多債權人、債務人、出資人多方主體的利益及損失分配權衡。將民事訴訟程序或正常民商事法律關系的處置規則照搬到破產程序中來處理這兩種權利的沖突會導致以偏概全的局限性。公平對待公平處理的原則及其背后的風險共擔機制，為兩種權利的協調提供了基本的范式和方向性指導。

（二）債權受償的差序格局

《破產法》對擔保債權與其他債權的清償順序做了特別的規定，破產債權的清償呈現出多元的差序化格局。第一百零九條規定擔保權人享有優先受償的權利，第一百一十三條進一步規定了破產財產的清償順序為：破產費用、共益債務、職工債權、稅款、普通債權。

任何法律規定均蘊含著法律價值位階的判斷和選擇。就上述受償順序而言，法律的排列邏輯為物權、程序性費用、使債權人債務人共同受益的債權、職工債權、國家債權、普通債權。擔保物權背后的債權已經物權化，具有最優先的地位。程序性費用將保障破產程序的正常推進和最終完成，具有與訴訟費相類似的功效。共益債權的優先性來源于債權人債務人共同受益，職工債權與稅款的順序反映了宏觀的公共利益讓位于具體的人身權，最后受償的是普通債權。

就職工債權與擔保債權的優先問題，《破產法》進行了折衷規定，就 《破產法》公布之前的職工債權，可以優先于擔保債權進行受償，即在按 《破產法》第一百一十三條的規定清償后不足于清償職工債權的部分，可以以擔保財產優先受償。但受各種理論的影響，比如針對職工權益保護的社會保障功能并非破產法所能承載的觀點，16李忠鮮：《擔保債權受破產重整限制之法理與限度》，載 《法學家》2018年第4期。《破產法》第一百三十二條規定反映了立法立場的變化，其言下之意是 《破產法》公布之后形成的職工債權并不能優先于擔保債權受償。

上述破產法規定反映出兩個重要內容：第一，如果在破產法中規定職工債權——一種上升為人身權的債權并不確定地優先于擔保債權 （至少反映了立法者在立法選擇上的搖擺），那么工程價款優先受償權以其具有工作人員報酬的內容，以人身權優先于財產權的理由，最終得出工程價款優先受償權具有優先于在建工程抵押權的正當性的結論的論證過程則并不可靠。至少在 《破產法》頒布以后職工債權并不當然具有對抗擔保債權的效力。第二，與公司未進入破產程序不同，破產程序中的在建工程抵押權一旦失去優先受償性，則將滑落至破產費用、共益債務、職工債權、稅款之后，失去對抗其他任何債權和費用的能力，在普通債權順位之前的費用和債權受償后，降落為普通債權的在建工程抵押權將面臨極低的受償率，在建工程抵押權的此種境況甚至遠不及于訴訟執行程序中在建工程抵押權人仍然能夠就債務人的其他財產進行執行的程度。破產程序中這種清償順序的設定進一步拉大了在建工程抵押權與工程價款優先受償權受償程度的距離。

（三）擔保債權的合理限制17

17英國法律還從擔保債權的設立時間上進行限制，在接近公司破產之前的黃昏時期所創建的擔保利益是無益的。參見 [英]艾利斯·費倫：《擔保債權的經濟優勢及擔保利益之確定——以英國普通法為視角》，羅培新譯，載《江準論壇》2012年第2期。

對于擔保債權在破產程序中的限制，主要集中在重整程序中。重要的理論根據之一為運營價值大于清算價值，即債權人將從企業持續營業中獲得比立即清算更大的價值。因為運營價值包含著資本的成本、無形資產及利益，而且有效避免了因財產清算造成的價值損耗。18王衛國：《論重整制度》，載 《法學研究》1996年第1期。其現實依據為重整價值大于清算價值的可能性和可行性，在破產清算拍賣中，拍賣所得的價款往往并不理想，因為分散拍賣而流拍的現象時有發生，對于應收賬款的拍賣則更加艱難。因此，從債務人財產變現與分配的角度，破產清算程序并沒有顯示出對重整程序的優越性。可行性方面，重整成功與否往往與債務人所處行業、名下財產價值、對外負債情況等因素相關聯，而適當的時候有合適的重整投資人進入也決定了重整程序的最終可行性。

而債務人的重整以繼續營業為基本狀態，繼續營業所需要的企業財產將成為必要，而不論該財產是否設定了擔保或成為了擔保物。鑒于一般情況下破產債務人名下財產基本全部設定擔保的現象，如果允許擔保債權人行使擔保債權，就各具體財產進行變現，則債務人名下的財產將陷入巨大的不確定性中，重整投資人也將因為風險巨大而望而卻步。19季境、田曉：《有擔保債權在公司重整程序中的限制》，載 《法學雜志》2012年第4期。在對擔保債權人進行充分保護的情況下，法律規定可以根據擔保財產對于重整的必要性及貶值可能對擔保物權的行使進行限制，同時又對其恢復行使或要求擔保設置相應的條件，該種限制同時適用于在建工程抵押權與工程價款優先受償權。

結合前述的風險共擔機制原理，各國對于擔保債權在重整程序中的普遍限制說明了破產程序具有的公共利益、公共政策屬性對于物權法、擔保法等其他部門法的限制或突破，這也為在破產程序中對在建工程抵押權與工程價款優先受償權的受償順序及受償方法進行適當調整提供了正當化理由。從另一個角度考查，在建工程抵押權的權利主體一般為銀行等金融機構，而金融機構的資金并非其本身自有，而是眾多存款人的資金，金融機構債權的不良風險的極端表現為金融機構的破產，金融風險的影響將更具有廣度和深度。而工程價款優先受償權背后的工人數量有限，影響面相對特定，因此，金融機構的抵押債權更應受到保護。這種透視的角度對于加深對在建工程抵押權與工程價款優先受償權關系的認識亦具有一定的參考價值。

四、在建工程抵押權與工程價款優先受償權的協調路徑

在建工程抵押權與工程價款優先受償權的協調需要在宏觀層面進行統籌，對于其定性及登記制度進行明確。在目前理論與立法仍存在明顯爭議的情況下，管理人在破產程序中根據破產規則的特殊性可以嘗試對兩種權利的行使及受償范圍進行微調整。

（一）基礎層面

在建工程抵押權與工程價款優先受償權的協調在根本上依賴于工程價款優先受償權理論定性與立法規定的統一和一致，登記對抗主義及相應登記制度的選擇也更符合現實的需要。

1．法定抵押權的定性優勢

從大陸法系和英美法系的不同視角來考查，由于大陸法系中的 “物權”概念在英美法系并無準確的對應詞語，英美法系中工程價款優先受償的規則主要形成于判例，并最終確認于成文法律中，被定性為施工留置權，從留置權的角度對施工人的權利進行保護。但于我國的立法體系，留置權主要適用于動產。法律規定方面，《合同法》第二百八十六條規定了工程價款的支付，第二百八十七條規定 “本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定”。從條文關系上看，既然第二百八十六條已經對工程價款的優先受償權進行了規定，則其優先受償權的性質與承攬合同項下的留置權就應有所差異。因此，將工程價款優先受償權定性為留置權的觀點難以成立。

從歷史源流看，優先權肇始于羅馬法。20周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2001年版，第101頁。羅馬法上創設優先權制度的立法目的，或為維護公平主義，或為應事實之需要，在最開始主要是針對人身的損害賠償、喪葬費用等具有強烈的人身屬性的人身權，該種制度顯示出人道主義的精神和以人為本的價值取向。有學者也提出因工程價款具有工作人員報酬的內容從而具備了人身權的秉性，因此可以優先于在建工程抵押權。但從立法體系上，其無法解釋工作人員報酬的人身權為何不得對抗買受人的人身權的問題，且也無法回答本文開頭提出的問題。

梁慧星教授指出，《合同法》第二百八十六條自設計至起草、討論、修改、審議至最終的通過，整個指的均為法定抵押權，歷年的專家討論會中沒有人對此提出異議。王利明教授也認為我國合同法意義上的法定抵押權實質上是關于承攬人的法定抵押權，主要指對建設工程擁有法定抵押權。21參見前引③，梁慧星文、王利明書。該解讀只是對抵押權體系的拓展，也能夠在境外找到類似規定的參考，比如德國民法、我國臺灣地區民法就有相似的規定。因此，此種定性應更符合立法者的本意與立法體系的現狀。

2．登記對抗主義的合理性

如果從糾紛產生及其解決的角度來審視工程價款優先受償權與在建工程抵押權之間的關系，則可以發現，大量的糾紛產生及解決上的爭議主要來源于工程價款優先受償權的隱秘性。工程價款優先受償權的定性本身可能并非問題的關鍵，實際操作當中缺乏登記制度才是關鍵所在。在建工程抵押權對工程價款優先受償權進行反對的基本論調在于二者均為逐利的商業性行為，且在其擔保物指向一致的情況下，為何工程價款優先受償權具有天然的優越性？而且這種優越性是否存在無法通過公共渠道獲知，使得在建工程抵押權從一開始就注定了敗局。暫且不論域外經驗，即使為有利于糾紛的預防與解決的政策性考量，也應該對在建工程優先受償權進行登記。

而在理論上，優先權的優先性具有不言自明的正當性，因為它代表了更高位階的價值及更高層面的利益，正因為其不言自明，登記制度于優先權就無從談起。各國對于優先權的立法主要集中在確認其范圍，并沒有相應的登記制度。留置權的形成基于事實上占有狀態，從動產的公示公信原則具體表現為交付看，留置權的事實占有狀態即已經宣告了其權利的來源和優先性。因此，登記制度與優先權、留置權在理論上并不兼容，在現實中并不必要。只有法定抵押權的定性更符合工程價款優先受償權進行登記的需要，在域外立法中也能得到支持，且沒有脫離現有擔保法的擔保方式體系。22李世剛：《論法定不動產擔保物權隱秘性削減的修法趨勢——以法國和臺灣地區的經驗看我國〈合同法〉第286條》，載《法學雜志》2016年第11期。

《擔保法》對于不動產抵押合同的效力與登記制度進行了直接關聯，規定 “當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”后來的 《物權法》對債權行為與物權行為進行了區分，不動產、特殊動產抵押合同即使未進行登記，合同本身生效，但抵押權不成立 （不動產）或不得對抗善意第三人 （特殊動產）。《物權法》第一百八十七條、一百八十八條分別采用了登記要件主義和登記對抗主義。

工程價款優先受償權的指向對象為建設工程，其來源的施工合同具有一般經濟合同共同的合意性基礎，23但其指向建筑工程的優先受償權并不在合意范圍之內，即工程價款優先受償權的運用具有被動性。施工人在簽訂施工合同時并不明確未來是否會運用到工程價款優先受償權，否則施工人可以以第一順位登記為在建工程抵押權人，這樣也可以化解兩種權利之間的沖突。因此，從某種程度上可以認定工程價款優先受償權也具有當事人約定的自治性要素，這與優先權原理存在重大差異，與承攬合同的構成類似。由于施工行為對于工程本身從無到有的特殊價值，法律規定施工人對于建設工程本身具有優先受償權，但又由于建設工程為不動產，需要有與承攬合同項下留置權相區分的表現形式。工程價款優先受償權呈現出其位于合意與法定、不動產與動產之間的中間狀態，因此，對于工程價款優先受償權宜采取折衷的登記對抗主義的登記制度，一方面督促施工人保護自己的權利，另一方面，也對在建工程抵押權人進行公示和保護。

（二） 破產法層面24

24具體做法還有：在重整程序中對工程價款優先受償權和在建工程抵押權的共同限制行使，以實現在建工程 （整體出售或在裝修后出售）價值最大化，從而增加資產金額。

破產程序中，債權債務統一處理，所有的訴訟中止，債權人向管理人申報債權，所有針對財產的保全措施解除，管理人對財產進行接管，并由此形成債權人會議和破產財產的集合，而這種債權及財產的集合有異于債權和財產在正常營業與訴訟時的單個狀態。在法院的指導下，管理人對財產進行統一管理和變價，并對各債權人進行統一公平清償，這與破產法公平清理債權債務的立法目的一致，也使得對在建工程抵押權和工程價款優先受償權進行微調整成為可能。

1．區分土地價值與工程價值

工程價款優先受償權是否及于工程所在的土地價值存在一定的爭議，法律的規定也有變化和不一致。根據 《擔保法》第五十五條規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。但可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。《物權法》又規定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”一同拍賣的規定踐行了房地一體主義，而物權法的規定從擔保法的一同拍賣演變為一并抵押，并可能暗含了可以一并優先受償的意思。

但 《物權法》規定一并抵押的立法目的更應該理解為避免房地因拍賣的買主不同而出現不同的權利人，依然是遵循房地一體原則的體現，和擔保法的規定具有傳承性，并不能當然推導出抵押權對于非設定抵押部分也取得擔保物權的效力。其次，從建設工程價款優先受償權的物權屬性看，其優先受償權起源于對工程從無到有的增值貢獻，但對于建設用地使用權部分并無增值貢獻。在現實中存在的租賃土地、劃撥用地上建筑物被單獨拍賣并清償的情況，也正好印證了建筑物價值和建設用地使用權價值可以分離的觀點。25參見最高人民法院 （2006）民二終字第153號民事判決書，“中國長城資產管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫藥采購供應站、山東省醫藥集團有限公司、山東省醫藥公司借款擔保合同糾紛案”。

在建工程抵押權一般同時進行土地使用權抵押登記，甚至可能是先進行土地使用權抵押借款，然后進一步到在建工程抵押借款的漸進式抵押登記操作。理論和法律規定均可以為在建工程抵押權對土地使用權變現所得優先受償提供支持，但司法實務中的判決卻往往沒有對工程價款的優先受償權劃定范圍，一般只是籠統地判決施工人對工程變現所得享有優先受償權。在破產程序中，管理人需要進一步考查在建工程抵押權的范圍是否明確及于在建工程所在的土地使用權，并在委托第三方進行評估時分別進行評估。理論上，工程價款不應該超過地上建設工程本身的市場價值，即使建設工程在破產清算中的價格有所減損，也應該屬于施工人承擔的風險，而不應轉嫁給在建工程抵押權人，這也是破產法風險共擔機制的應有之義。

2．區分抵押部分與非抵押部分

在現實當中存在著在建工程抵押權人只對部分在建工程享有抵押權，對其他部分沒有設定抵押權，而施工人仍對在建工程抵押權人所享有部分的變現所得主張優先受償權的情形。

理論上擔保物權為全面擔保，但建設工程的成本事實上是基本平均分布到各個樓層、各個單元。如果基于施工人對工程全面的投入及貢獻，則應該將其優先受償權平均分布于建設工程的各個部分，這也符合 “從哪里來到哪里去”的大眾觀念。在這里，我們發現工程價款優先受償的理由與一般擔保存在一定的差異。即使對在建工程抵押權人主張優先受償權，也只能在其成本的范圍內進行優先受償，而對于增值部分應屬于在建工程抵押權人所有。但這種模型顯然過于理想，該理想并非在于不符合現實，而在于難于區分和落實。而法律的規定必須具有可操作性，否則難以對現實有真正的指導作用。

在工程拍賣價值內部無法進行進一步劃分的情況下，對于工程實體的區分則顯得更有操作性和實際意義。如果建設工程還存在設定抵押權以外的其他部分，則工程價款可以先就其他部分實體進行優先受償。這在破產程序中具有可操作性，因為，進入破產程序后有的訴訟程序中止，未進入訴訟程序的債權直接進行申報，施工人并不一定要通過訴訟才能確認其債權。由于管理人對全體財產進行統一管理，在財產的分配上，未設定抵押的在建工程處于 “自由狀態”，只存在優先受償權的權利限制，這種情況下對在建工程抵押權和工程價款優先受償權進行區分和平衡具有可行性。

從權利行使的邊界看，任何權利的行使應以不損害其他權利為要。而如果施工人一定要就在建工程抵押物進行優先受償，則必將使在建工程抵押權淪為普通債權，無疑損及了在建工程抵押權人的權利。相對而言，在破產程序中，工程價款優先就抵押物以外的在建工程進行優先受償具有可操作性，結果也更公平地對兩種擔保物權進行了保護。

結語

以公平正義為導向，《破產法》因其規制的對象為企業破產這種極端情形而對一般狀態下的法律適用進行了變通和調整。但也正因在此種極端情況下，在建工程抵押權與工程價款優先受償權的矛盾更加激烈，也更引起了對兩種權利進行公平對待的反思。

在 《合同法》第二百八十六條規定的基礎上，最高人民法院批復重申了建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權的基本立場，但同時又對其范圍清晰限定：應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失，還對其行使期間為建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月進行了規定。這不難看出，在在建工程抵押權和工程價款優先受償權的矛盾日益突出及糾紛案件急劇上升的背景下，司法機關對兩種權利進行平衡的努力和態度。但受償范圍的限縮及行使期間之后的失權境況引起了施工人的反彈，更造成六個月行使期間過后，施工人與建設單位通過協議的形式進行彌補甚至造假的問題，以及行使期間起算點與一般債權行使起算點的直接矛盾。該批復內容并沒有回答工程價款優先受償權的性質，六個月行使期間的規定對于優先受償權而言也無法匹配，其對于受償范圍的限定及六個月的行使期間的規定更多只是在在建工程抵押權節節敗退時施予的 “一根稻草”的援手。

在理論及立法基本面暫時無法形成統一性認識的情況下，26此處所指的統一是指基本面的統一，并非司法人員或當事人、代理人對于法條理解的全面一致。即使在基本面統一的情況下，理論界及實務界仍然存在認識上的差異，且環境及認識均具有變遷的特征。司法機關就其所見所聞對規則進行的微調和引導并不能從根本上確立規范兩種權利關系的基本規則。法律所具有的預防糾紛和解決糾紛的功能在面對具體問題時具有了生命力，具體問題對立法的明確、一致、沒有歧義提出了要求。在建工程抵押權的理論與立法均相對統一，對于工程價款優先受償權，立法機關可以適時進行調研和論證，對工程價款優先受償權的定性和立法進行統一，并對相應的登記制度進行規定，以減少兩種權利的摩擦與對抗，讓二者各得其所，相遇而安。

在破產程序中，管理人基于破產程序特殊性的權衡和努力具有個體性和差異性，并無法進行推廣和普及。盡管其他各類相關法律在極端的破產程序中容易發生化學反應成為另一個自己的情形合理也正常，27高絲敏：《美國破產法二百年流變：立法、司法和學術》，載 《清華法律評論》2014年第2期。但各類相關法律如能以適用極端情形的破產法為視角，對自身立法中所涉及的沖突進行審視和改進，則各部門法涵蓋的情形將更為周延，與破產法也將更易于協調，如此，則更可能形成對各方主體更為公平的局面。