論新醫改與中國衛生健康體系法治化
——兼論 《衛生健康基本法草案》修改

黃清華

內容提要：衛生健康體系法治化是衛生健康事業良好治理的前提條件，應當是新醫改在體制機制建設方面的基本目標和重要任務。基于健康權三維理論，衛生健康體系法治化是健康權所固有的健康相關各種民事、社會和政治權利要素的內在要求，是良好衛生健康體系的基本特征。以外國的實踐為例，文章闡述衛生健康體系法治化的內涵、法治化運作的特征，以及中國衛生健康體系法治化的必要性，對于中國新醫改及其立法的實益。為了實現中國衛生健康體系法治化，修改 《衛生健康基本法草案》，應當著力處理好 “目的與措施”的關系問題，解決好全面尊重和保障健康權問題。為此，建議確認健康決策參與權、組建患者組織權和社會權利救濟權等為公民健康權基本要素，承認患者組織等健康相關社會組織的合法性、正當性，專章明確其建構、法律地位、運行和活動方式，為建設中國衛生健康體系法治監管，落實衛生健康體系社會共建共治共享提供必要條件。

中國衛生健康體系法治化是中國衛生健康事業良好治理的前提條件，是基本醫療衛生與健康促進法的立法目標，而法治思維是促進新醫改和中國衛生健康體系法治化的必要思維。無論是醫改法治思維，還是中國衛生健康體系法治化，都需要以健康權三維理論為思想基礎。1黃清華：《成功的醫改需要法治思維與善治思維——基于健康權三維理論的思考》，載《中國治理評論》2015年第1期。

健康權三維理論認為，健康權除了具有通常我們注意到的與健康相關的民事權利和社會權利要素，前者如知情同意權、獲得尊重權，后者如適宜的醫療服務獲得權、患者安全權，內在地固有某些健康相關政治權利要素，例如患者結社權和健康決策參與權，所有這些健康權要素，都是健康的決定因素，都是健康權不可或缺的組成部分。“決定健康的因素和實現健康的條件，在法律上涉及尊重、保護和實現公民與健康相關的民事權利、社會權利和政治權利的許多要素”，2黃清華：《健康權健康中國的法治理論》，載 《中國衛生》2016年第10期。（新）醫改的過程，應當是探討如何平等地尊重、保護和實現公民健康權的過程，也就是中國衛生健康體系法治化的過程。因此，（新）醫改的各種參與者必須具有法治思維。這對于在體制機制建設方面實現新醫改的基本目標必不可少。

為了說明這一觀點，下文首先闡述什么是衛生健康體系法治化，并且分別介紹美國和英國運用法治思維實現本國衛生健康體系法治化的實例。這些實例，揭示公民與健康相關的民事權利、社會權利和政治權利，對于新醫改和良好的衛生健康體系建設的必要性，因而能夠證明健康權三維理論為什么是衛生健康體系法治化的理論基礎。在此基礎上，論述基于健康權三維理論的衛生健康體系法治化對于中國新醫改的實益，以及對于修改 《基本醫療衛生與健康促進法 （草案）二審稿》（以下簡稱 《衛生健康基本法草案》）的實益。

一、衛生健康體系法治化的內涵與國外的實踐

法治化是現代文明的標志。討論中國衛生健康體系法治化問題，有必要首先厘清衛生健康體系法治化的內涵，了解歐美等發達國家的具體實踐，并從理論上對衛生健康體系法治化進行總結。

（一）衛生健康體系法治化的內涵和外國實例

衛生健康體系法治化，是指衛生健康體系的運行具備 “辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的特征。3莫紀宏：《法治思維和法治方式的核心是 “依憲治國”》，載 《前線》2013年第3期。良好的衛生健康體系應當具有所有利益相關人共建共治共享的品質，而其法治目標指向，則是公民健康權利的尊重、實現和保護，以及由此產生的其他相關的權利和利益的依法調節和依法分配。因此，患者群體或社會公眾，以及政府、相關行政管理部門、醫療機構、醫務人員、醫藥企業和醫保經辦機構，在衛生健康體系共建共治共享的過程中，圍繞對公民健康相關各種具體權益的尊重、實現和保護，以及由此產生的矛盾和沖突，必然要求在法律制度建設，以及衛生健康體制機制上實現 “辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”，確保衛生健康體系的運行能夠實現其維護、保障和促進公民健康的目標。這是中國新醫改建立基本醫療衛生制度應有的追求。

由于衛生健康體系法治化運行是基于一套預先設置的法律規則，而這些規則基于衛生健康體系固有的維護、促進健康的屬性，在衛生公共資源分配和提供基本醫療衛生服務等方面，應當具有公正合理的品格，應該屬于 “良法”的范疇，衛生健康體系法治化于是成為衛生健康體系良好治理（善治）的前提。為了實現衛生健康體系法治化，培育醫改各種利益相關人和衛生健康體系建設者、參與者的法治思維，使其能夠在思想上自覺運用法治原理、原則、相關制度和正當程序，“以公平正義思維、人權保障思維、權利義務思維、責任后果思維、依法規權思維”4吳嘯：《在法治實踐中形成法治信仰》，載 《人民日報》2014年3月19日理論版。等具體思維，想問題、作判斷、立制度、出措施、保實施、護權利。就新醫改而言，法治思維意味著，“凡是維護、促進國民 （群體）健康所必要的醫療衛生服務，國家在其可獲得的資源范圍內又做得到，且運用法治方式可以調整、保障、規范和指引的制度、措施和事項，都可以納入法治思維考慮的范圍，以法治方法處理”。5參見前引1，黃清華文。這樣一種法治思維，對于在新醫改中實現中國衛生健康體系法治化十分必要。

美國衛生健康體系的法治化運行值得關注。以運用法治思維處理醫改爭議為例，據Allison MacMunn 2018年9月14日從華盛頓報道，多個病人團體 （亦稱患者組織，patient groups）贊同對（一項）健康保險規則提出法律質疑，并 （將）敦促法院拒絕短期健康保險計劃的改變。同日，一起醫療保險訴訟向美國地方法院提起，要求停止實施這項短期有限期限保險計劃 （short-term limited duration insurance plans，STLD）的規定。理由是：根據這項定于2018年10月生效的新規，保險公司將能夠發行可延長至多36個月的短期保險計劃。這些短期計劃可以根據人們的健康狀況拒絕提供保險保障，或者向他們收取更多的保險費用，而且不需要覆蓋基本的醫療衛生服務。該計劃還將向老年人收取相同保險費用，是年輕人的三倍以上。6Allison MacMunn，‘Patient Groups Approve of Legal Challenge to Health Insurance Rule-Groups Will Urge the Court to Reject Short-Term Health Plan Changes’， https：//www.lung.org/about-us/media/press-releases/patient-groups-approve-of.html,March 10,2019 visited.對此，美國患者組織認為，這項短期保險規定對各地的患者構成嚴重威脅，包括癌癥、多發性硬化癥和嚴重呼吸道疾病患者。盡管遭到病人、醫療服務提供者和消費者團體的強烈反對，但奧巴馬政府仍然批準了這項 “有很大問題的規定”。于是，相關患者組織打算代表美國數千萬患者，向法院表明，“如果這項規定得以生效，患者將面臨真實而嚴重的健康和財務風險。”7See Allison MacMunn,supra note 6.這是衛生健康體系所有利益相關人以法治思維和法治方法處理醫改爭議，質疑奧巴馬政府醫改具體政策很好的實例。

不獨歐美等發達國家有各種類型的患者組織，發展中國家，也存在各種類型的患者組織。例如，印度的德里HIV陽性人群網絡 （Delhi Network of HIV positive people，DNP+）和癌癥患者救助協會（Cancer Patients Aid Association，CPAA），泰國的艾滋病通路基金會 （AIDS Access Foundation），南非的治療行動運動 （Treatment Action Campaign，TAC），阿根廷的 “積極影響組織基金會”（Fundación Grupo Efecto Positivo），這些患者組織通過調查研究、參政議政、采取法律行動或者發起社會活動例如大型藥企撤訴運動 （Big Pharma Drop the Case Campaign），這樣一些方式來維護相關患者的群體利益，8For details,see Patralekha Chatterjee,Five Years After The Indian Supreme Court’s Novartis Verdict,Intellectual Property Watch,https：//creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/,March 19,2019 visited.從而實現衛生健康體系各種利益相關人利益的 （基本）平衡。

從法理上說，對政府主導的醫改或衛生健康政策、措施，如果利益相關人尤其是患者或者患者群體有正當理由認為 （可能）損害其權益，有權利通過法定程序向第三方機構 （如法院）提出質疑或者審議。基于 （生命）健康權的性質，這屬于自然權利和正當程序的范疇，是實現衛生健康體系各種利益相關人利益平衡很好的方式；而且，經過了這種正當程序出臺的醫改政策和措施，最易得到有效執行從而實現醫改目標。這說明，運用法治思維和法治方式，能夠增強醫改和衛生健康體系建設的公正性、正當性，能夠有效解決醫改決策可能產生的爭議糾紛，能夠實現醫改利益相關人的利益平衡，從而有利于實現衛生健康體系法治化。

以上說明，患者群體是醫改和衛生健康體系建設最主要的利益相關人，是醫改和衛生健康體系建設的主體而非醫改等衛生健康政策、措施的客體。在醫改和衛生健康體系建設所涉各種法律關系中，患者或者患者群體都是這種法律關系的主體。中國新醫改和衛生健康體系相關的立法，尤其是衛生健康體系基本法的立法，應當明確患者有權組織或參與各種類型的患者組織，并且明確患者組織等健康相關社會組織的法律地位、作用、功能和運行規則，為衛生健康體系法治化提供前提條件。

（二）NHS：衛生健康體系法治化的典型代表

歐美、日本、韓國、新加坡和中國臺灣、香港等發達國家或地區，在衛生健康體系法治化方面已有長期的實踐和成熟的經驗。9詳見楊杰、劉蘭秋、李晶華主編：《部分國家衛生基本法研究》，法律出版社2017年版，相關章節。其中，英國國家衛生服務 （NHS）是衛生健康體系法治化的典型代表，在衛生健康體系基本法的科學立法、嚴格執法、公正司法和全民守法方面，對包括香港衛生健康體系在內的許多國家或地區的衛生健康體系的法治化影響至深。

在科學立法層面，就是衛生健康體系基本立法，應當是有助于實現衛生健康體系的公平和效率、有利于最大限度地利用有限的資源有效滿足全體國民對醫療衛生保健服務合理期待的良法。英國在國家衛生服務 （NHS）制度的建立、發展與改革中，NHS的目標、經費來源、運作、政府職責和衛生健康體系相關成員的權責及其運行，都離不開一套法制規則。可以說，NHS生于法律制度、變于法律制度、“光榮和夢想”成就于法律制度。從中可以看到、感受到法治思維被淋漓盡致地運用，值得關注、學習和深入研究。

英國 《國家衛生服務法》開宗明義：“英國的合法居民使用NHS是根據臨床需要，而不是個人的支付能力來決定。除了由國會通過立法批準的一些有限情況外，NHS通常是免費的。患者不會因不合理的理由被拒絕服務，并有權期待所在地的NHS機構會評估當地社區的保健需要，執行NHS政策和計劃，提供那些被認為有需要的醫療衛生保健服務。”10Sec.1 of National Health Service Act 2006.請注意，《國家衛生服務法》的立法目的明確而具體，可評估、可判斷、可操作、可作為糾紛裁判的根據。該法其他部分和章節以及附件安排，都是圍繞如何實現這一立法目的來謀篇布局的。

例如，在NHS法律框架下，NHS的目標是由各種衛生服務組織 （Health service body，又稱“健康服務機構”）依法履行它們各自的職責來完成的，而各種衛生服務組織履行其職責實現NHS的功能，主要是在它們相互之間通過簽訂和履行國家衛生服務合同 （NHS合同）實現的。11For details,see part 4,5,6,7,National Health Service Act 2006.因此，NHS合同是健康服務機構履行其職責、實現其功能的法定組織形式，而NHS合同法律制度則貫穿于 《2006年國家衛生服務法》始終；并且，該法專門規定各類健康服務機構之間有相互合作以履行各自職能的義務。12Sec.72,National Health Service Act 2006.該法要求國家衛生服務合同條款必須合理，締約的健康服務機構任何一方不得利用其優勢地位，如專業上的壟斷地位，強加不公平條款于他方。對于合同條款有爭議的，一方可提請國務 （衛生）大臣決定。13Sec.41,part 1,NHS contract,National Health Service Act 2006.

又如，為實現國家衛生服務立法目的，英國政府引導社會達成共識——NHS是屬于“大家的”，即公眾的NHS。14For details,see NHS Constitution 2009.基于此，患者的決策參與權是NHS運作的基礎。《2006年國家衛生服務法》第12部分規定了公眾參與和監督法律制度，該部分共分三章，落實 “公眾的NHS”理念，以確保實現NHS目標：15For details,see Part 12 of National Service Act 2006.第一章病人論壇 （Patients’Forums），就病人論壇的建立、功能、入會、年度報告、運作和監督等事項作了規定；第二章，公眾參與與咨商 （Public involvement and consultation），特別就患者 （組織）與公眾健康參與委員會 （The Commission for Patient and Public Involvement in Health）的設立、法律地位、職責和運作方式作了規定；第三章，綜覽和監督委員會 （Overview and Scrutiny Committees），就其功能、聯合審查、在倫敦的活動等問題作了安排，以確保公眾和患者 （組織）通過論壇和基金會的信托機構影響地區衛生行政部門的決策。

近二十年來，針對患者選擇性較差、候診時間較長等問題，英國政府在維護國家衛生服務宗旨的前提下，頻繁地修改 《國家衛生服務法》某些具體制度和具體措施，尊重患者的 （知情）選擇權，改革服務方式，實行保健基金跟隨病人 （Funding follows patients）制度，確保病人能夠選擇就醫地點，督促醫院縮短排隊等候時間并提高醫療服務質量。16Emily Jackson,Medical Law： Text,Cases,and Materials,Oxford,2006,pp.42-58.所有這些，同樣是以法治思維和法治方式解決醫改問題。

為了保障NHS目標的實現，圍繞如何組織、提供、規范和促進國家衛生服務，《2006年國家衛生服務法》以14部分278條和22個附件的篇幅，就有關國家衛生服務的規劃、人事、技術、設施、財產、資金、價格、信息、用品和投融資等衛生體系一切要素，作出制度安排，形成了一部百科全書式的衛生體系基本法，是各國衛生體系基本法的集大成者。

在嚴格執法、公正司法和全民守法問題上，NHS同樣積累了寶貴的經驗。在嚴格執法方面，英國衛生部 （Department of Health）制定并推廣 《標準全科醫療服務合同》（Standard General Medical Services Contract）等NHS格式合同，就國家衛生服務調節委員會 （the NHS Commissioning Board）與全科醫療服務提供者之間如何執行國家衛生服務法提供相關全科醫療服務作出合同履行上的安排。17Department of Health,Standard General Medical Services Contract,https：//www.gov.uk/government/publications/standard-generalmedical-services-contract,April 19,2018 visited.在公正司法方面，英國法院設立NHS法庭 （The NHS Tribunal）獨立審裁相關案件，一是依患者的申請，審理NHS不提供某種服務，例如，不接受某個病人的住院治療申請，是否非法、是否非理性——異常不合理、是否侵犯人權，以保障人人獲得（基本）醫療衛生服務的均等性；18See Emily Jackson,supra note 16,pp.83-84,87-89.二是受理任何人對NHS醫生的指控、質詢，特別針對從業者：（1）有可能以一種對NHS有害的方式行事；（2）被懷疑可能已經犯下欺詐 （fraud）的行為；或者 （3）另有其他不適合被列入NHS人員清單的情況，19The NHS Tribunal,How to refer to the NHS,Tribunal,http：//www.nhstribunal.scot.nhs.uk/making-a-referral/,July 20,2017 visited.對有可能破壞、損害NHS的行為，通過合理的制度安排進行廣泛的社會監督和嚴格的司法監督。在全民守法方面，所有有醫療衛生服務需求的人，均須按照國家衛生服務法規定的就醫秩序就醫，對于衛生服務不滿的投訴、索賠或控告，也須按照該法規定的程序申請調查或者處理。

以上說明，基于法治思維，英國衛生健康體系在立法、執法和司法等法治環節，都是圍繞建立、維護、完善國家衛生服務基本制度展開的。沒有法治思維，便沒有NHS的成功；而NHS具體制度的設計和變更，則因時隨具體的經濟、社會條件的變化而作相應的調整，這同樣是法治思維的體現和要求。英國NHS對于法治思維的運用，對于衛生健康體系法治化的追求，做到了 “以較低支出實現民眾醫療普遍保障”，20黃清華：《醫改夢想：以較低支出實現民眾醫療普遍保障——英國的法治化實踐與啟示》，載 《中國醫療保險》2013年第9期。可謂衛生健康體系法治史上最經典的成功事例，被美國著名學者林賽 （Lindsay）譽為 “20世紀最偉大的成就之一”。21參見中國疾病預防控制中心婦幼保健中心：《社區衛生服務背景知識》，載于中英城市社區衛生服務與貧困救助項目 （UHPP）文件；郭巖：《初級衛生保健評價》，載于1997年3月17日中華人民共和國衛生部疾病控制司主編的內部資料。

二、中國衛生健康體系法治化問題

盡管中英美三國衛生健康體系在管理體制和運行機制上存在一定差異，但在運用法治原理促進衛生健康體系公平和效率的目標上，在最大限度地利用有限的公共資源有效滿足全體國民對醫療衛生服務的合理期待上，應當是一致的。這就為討論中國衛生健康體系法治化問題提供了前提。為此，這一部分首先討論新醫改與中國衛生健康體系法治化的關系，然后討論如何以法治思維促進中國衛生健康體系法治化。

（一）從 “三醫”問題看中國衛生健康體系法治化

強調衛生健康體系法治化，對于中國新醫改具有特殊重要的意義。這是因為，新醫改十年，中國衛生健康體系仍然普遍地存在諸多弊端：醫療領域過度醫療、醫療服務定價不合理、亂收費、濫用新技術、繁雜的醫療流程、參與 “制造”藥價虛高、騙取醫保資金、貪污受賄、管理成本高企，醫藥領域廉價藥短缺和藥品價格虛高，醫保領域保障苦樂不均、群眾保障低水平、部分機構人員參與騙保，再就是 “三醫”領域普遍存在監管失靈問題。尤其是監管失靈，直接損害法治關于公平正義的基本標準和要求，與衛生健康領域的腐敗、貪污和浪費互為因果，為害更甚。這些問題疊加在一起，導致不合理的衛生支出越來越高，有限的衛生總投入被大量浪費，“看病貴”問題不僅得不到解決，而且日益突出，普通群眾得不到與國家經濟、技術發展水平相一致的醫療保健保障。

深入分析上述這些問題，中國衛生健康體系法治化水平低是一個重要原因：有些問題，例如，醫療方面濫用新技術，繁雜的醫療流程，醫保方面苦樂不均，與無法可依密切相關；有些問題，例如，醫療服務定價不合理，藥品價格虛高，凸顯現行法律如 《價格法》《藥品管理法》的立法質量問題——對于醫療服務和藥品價格政策的立法，不明確、不合理，缺乏督促政府履行保障職責具體的法律機制，缺乏必要的 “政府兜底條款”。22例如，根據法國 《藥品法》規定，列入社會保險報銷的藥品，是法國所有的工業產品中，價格唯一受到國家控制的商品。該法規定了藥品降價制度，對制藥廠商與政府價格委員會達不成降低價格協議的藥品，可由政府頒布強制令，降價幅度最高可達50%。參見廣東省市場研究所課題組：《國外解決群眾看病難看病貴問題的措施》，載 《粵港澳市場與價格》2008年第10期。而更多的問題，例如，過度醫療、亂收費、藥價虛高、騙保、貪賄，則主要是執法不嚴，或者缺乏司法有效監督所致。執法不嚴，具體表現為選擇性執法和運動式執法、運動式治理，損害法治權威。例如，選擇性執法，“法律是否適用、對誰適用、如何適用，皆取決于執法者自身的判斷甚至好惡，最終導致法律失去公正性，喪失人們的信任和社會的信仰，因而失去法的權威性，導致機會主義違法。”23端木奕祺、王美利：《對培育和弘揚法治精神的幾點思考》，載 《學理論》2015年第31期。缺乏司法有效監督，具體表現為醫改和衛生健康體系多為法外之地，患者群體 （這里主要指普通群眾身份的那部分患者）作為 （新）醫改最主要的利益相關人，面對不利于己的醫改政策、行政措施或者其他具體安排，不能從法律程序上提出質疑要求更改或者要求宣告無效，因而也就無法實現有效的醫改參與，對于 “三醫”領域存在的問題也就無法實施有效的法治監督，以致監管失靈。正如前述美國醫改法治事 （案）例所揭示的那樣，對醫改有效的司法監督或者其他形式的法治監督，需要建立社會權利救濟機制和患者組織代表或代理維權機制。

由此可知，中國 “三醫”領域的監管失靈，既有醫改司法監督機制缺失的原因，而作為公眾的患者群體缺乏患者組織對醫改有效的參與，包括參與決策、決策執行或者監督決策執行，也是重要因素。究其實質，是法治監督主體存在結構性缺失。這就凸顯健康權三維理論對于中國衛生健康體系法治化建設的必要性。所有這些問題，從思維層次上看，則是新醫改各種參與者和中國衛生健康體系建設 （者）缺乏法治思維的結果。

（二）法治思維與中國衛生健康體系法治化

基于中國衛生健康體系法治化的要求，在新醫改過程中，無論中央還是地方政府出臺的醫改政策、措施，或者醫療、醫藥和醫保行政主管部門制定的具體政策和措施，抑或醫療衛生機構、醫藥企業、醫療保險經辦機構 （包括商業保險公司）所作的具體安排，從公正合理、利益均衡的法治原理來說，凡是涉及利益相關人健康權尊重、實現和保護的事項，都應該納入法制軌道，以法治思維和法治方式處理，做到在衛生健康體系基本法的框架下，通過建章立制，不僅要完善民事和行政爭議處理的法律程序，而且要建立 （健康權）社會權利保障的司法程序，建立患者 （權利）組織代表或代理維權機制，確保所有利益相關人能夠在衛生健康領域 “辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”，而不是由強勢一方隨意制定規則，隨意安排處置。為此，中國衛生健康體系法治化建設，在法治思維上，要特別重視培育患者 （權利）組織、病人安全組織等患者團體，發揮這些患者組織在以下三個層面參與決策、平衡利益、溝通信息、互助自律、維護權益、開展社會監督的積極作用，其要義在于促進藥物的可及性，確保基本醫療衛生服務 “安全、有效、價廉、方便”，推動基本醫療衛生服務水平的提高，防止基本醫療衛生服務淪為低質量服務。

首先，在政府及其相關主管部門層面，有關基本醫療衛生服務的項目、價格、質量及其安全管理，無支付能力的患者依法享有的急救醫療權的實現和保護；基本醫療保險和其他醫療保險險種的覆蓋范圍、相應的醫療保險費率、報銷比例、支付方式，投保人、受益人資格及其限制，某項具體的診療服務或者某種具體疾病的診治是否納入醫保范圍，以及納入醫保范圍的條件和具體要求；基本藥物、醫療器械的可及性，包括它們的范圍、種類、品種、價格和可報銷情況，以及就這些問題進行決策和發生爭議的相關程序性安排，應當成為中國衛生健康體系法治化調整的范圍。

其次，在醫療衛生機構、醫藥企業、醫療保險經辦機構層面，患者在接受醫療衛生服務過程中，凡涉及診療合理性 （是否過度醫療）、醫療收費問題，醫院不提供納入醫保的基本藥物，醫院要求尚未治愈的患者出院，或者沒有法律依據拒絕收治 （醫保）患者，或者拒絕為患者辦理轉院手續，或者要求患者接受費用昂貴的治療，例如，要求患者入住重癥監護室 （ICU）；醫療保險經辦機構有關 （商業）保險投保和理賠條件、保障范圍、期限、程序和處理情況，拒賠的事由和舉證；醫藥企業有關藥品器械的質量、價格和安全，處理這些涉及權利和利益問題產生的各種爭議的處理程序，等等，都應當成為中國衛生健康體系法治化調整的范圍。

最后，在從業人員層面，對于醫生、護士和藥劑師等衛生健康領域的專業人士不良職業行為的范圍、監督管理、投訴申告，應當像英國法那樣，建立行業自律、行政監管和直接申請司法審查的法治機制。這也是中國衛生健康體系法治化的題中應有之意。

落實衛生健康體系法治化以上三個方面的含義，都需要以法治思維特別重視培育患者組織參與衛生健康體系社會建設的作用。由此可知，新醫改中的法治缺失，具體表現為患者組織及其功能和作用的缺失，而其本質，則是新醫改中法治公平正義的基本標準和要求被遺忘或者被放棄。這不僅導致醫鬧暴力、社會失序，也導致衛生資源的無效率和嚴重浪費。因此，強調醫改法治思維，重視以法治方式處理醫改中的分歧或爭議，就在于消除在傳統思維模式下所形成的那些與法治本質要求不符的思維方式和行事方式。為解決上述這些問題，中國新醫改，應當引入健康權三維理論，明確健康權固有健康相關決策參與權等政治權利要素。

三、對完善 《衛生健康基本法草案》的要求

如前所述，《衛生健康基本法草案》的修訂和完善，應當有利于促進中國衛生健康體系法治化，服務于促進衛生健康體系公平和效率，服務于最大限度地利用有限的資源有效滿足全體國民對醫療衛生服務的合理期待。基于健康權三維理論以醫改法治思維完善 《衛生健康基本法草案》，必須嚴肅思考健康權所固有的健康相關民事權利要素、社會權利要素和政治權利要素對于制定醫改政策法律的指引、保障和規范價值。這是因為，到目前為止，唯有健康權三維理論可為修訂 《衛生健康基本法草案》提供最完整、最周延的權利要素清單，而這些權利要素——即具體的健康權是否完整、周延，將直接決定衛生健康基本法立法的科學水平，決定患者群體對于醫改決策和決策執行有效參與的水平，這對于促進衛生健康體系公平和效率，最大限度地利用有限的資源不可或缺。基于此，修訂 《衛生健康基本法草案》，應當重點解決 “目的與措施”的關系問題，以及全面地、完整地尊重、實現和保護健康權問題。為此，需要正確認識該草案第四條所涉法理問題。

（一） “目的與措施”的關系問題

《衛生健康基本法草案》的立法目的是為了 “實現人人享有基本醫療衛生服務，提高國民健康水平”（第一條），為此，草案規定了 “公民依法享有從國家和社會獲得基本醫療衛生服務的權利”（第五條第一款）“國家建立基本醫療衛生制度”（第五條第二款）。由此，相應的主要立法問題就是：該草案所有章節其他條文，能夠以法治方式方法形成合力實現這一立法目的嗎？

從這個最根本的問題出發，不難判斷，《衛生健康基本法草案》所要指引、調整和規范的基本問題是：誰是基本醫療衛生服務的組織者、營運者、協助者、（直接）提供者？他們各自的功能和職責是什么？“人人”應當向誰要求提供基本醫療衛生服務？怎樣判斷某種醫療衛生服務請求是否屬于基本醫療衛生服務的范圍？如果沒有支付能力被 （直接）提供者拒絕提供基本醫療衛生服務怎么辦？應當向誰依什么程序主張基本醫療衛生服務救濟？如果申請醫療救濟而不得怎么辦？如果因為申請醫療救濟而延誤診治造成損害怎么辦？對于基本醫療衛生服務的組織者、營運者、協助者、（直接）提供者來說，哪些行為屬于對 “國家建立基本醫療衛生制度”有重要貢獻應當獎勵、如何獎勵、誰來獎勵？哪些行為屬于違反或者損害 “國家基本醫療衛生制度”應受懲罰、如何懲罰、誰來懲罰等諸如此類的 “目的與措施”問題，該草案還很不清晰，可實踐性、可操作性、可救濟性、可獎懲性還很欠缺。例如，因基本醫療衛生服務的組織、管理問題，已被列入醫保范圍治療多發性硬化癥的基本藥物倍泰龍，醫院難以提供患者需要自費到藥店購買，導致 “北京近百名多發性硬化癥患者面臨用不上、買不起的困境。”24周思宇：《罕見病用藥：進得了醫保，進不了醫院》，南方網：http://news.southcn.com/nfzm/content/2018-09/01/content_183143961.htm，2018年8月30日訪問。類似這種失職行為，《衛生健康基本法草案》一旦通過該法生效實施，算不算損害國家基本醫療衛生制度的行為？如果算，應當如何處理？

因此，在修訂 《衛生健康基本法草案》的過程中，應當進一步明確哪些行為屬于損害國家基本醫療衛生制度的行為，國家準備采取哪些具體措施來建立和維護基本醫療衛生制度，并且圍繞建立和維護基本醫療衛生制度可能出現的糾紛形態和法律責任，提出具體的解決方案，明確國家準備以什么樣的糾紛解決機制和獎懲機制來處理這些糾紛或者法律問題。從這個角度來講，該草案法律責任一章，無論在實體法還是在程序法上，都需要大幅加強。

（二）全面尊重和保障健康權問題

為了確保 “人人享有基本醫療衛生服務”，衛生健康基本 （立）法應當準確地、完整地、全面地規定健康權，這是科學立法的必然要求。當前，《衛生健康基本法草案》第四條規定：“公民享有健康權。國家和社會尊重、保護公民的健康權。”圍繞這一規定，該草案在相關章節僅規定了公民基本醫療衛生服務獲得權、基本醫療保險參加權、健康教育獲得權、國家免疫規劃疫苗接種權、知情同意權、臨床試驗或醫學研究參與權、隱私權、個人信息權 （益）、人格尊嚴權。根據健康權三維理論，這些規定存在嚴重的權利 （要素）遺漏問題：（1）在健康權民事權利要素方面，遺漏了知情選擇權；（2）在健康權社會權利要素方面，遺漏了醫療救濟獲得權和醫療安全權；（3）在健康權政治權利要素方面，遺漏了健康相關決策參與、言論自由和結社的權利。

之所以稱之為 “遺漏”，是因為這些被忽略的權利要素，都是決定健康的因素，對于促進健康都是不可或缺的。無論有意還是無意，立法 （參與）者如果忽略這些具體的健康權，將十分不利于第一條 “保障和實現人人享有基本醫療衛生服務，發展醫療衛生事業，提高公民健康水平，推進健康中國建設”立法目的的實現。例如，沒有醫療救濟獲得權和醫療安全權，人人獲得 “安全、有效、方便、價廉的醫療衛生服務”就缺乏必要的法律權利基礎。沒有健康決策參與權，中國衛生體系的公平性就不可能實現。這是中國醫改已經反復證明了的事實和基本判斷。建議修訂草案時，明確規定公民健康決策參與權、意見表達權和組建 （各種）患者權利組織權，以及知情選擇權、醫療救濟獲得權和醫療安全權。

需要指出的是，根據法理和倫理，醫療救濟獲得權是指沒有支付能力的患者依法享有的向政府申請醫療救濟金的權利，以 （部分）彌補支付能力不足的部分。其法 （倫）理根據來源于 “國家對那些沒有足夠的收入的人，負有特殊責任提供必要的醫療保險和衛生保健設施”。25Para.19,General Comment No.14.CESCR.UN.醫療安全權，又稱患者安全權，“則是指每個人都有權獲得安全且有效、方便、價廉的醫護服務；這意味著每個人都有權獲得以專業注意、合格技能和能力為基礎提供的醫療衛生服務。”26For details,see the Australian Charter of Healthcare Rights 2008.其法 （倫）理根據來源于“健康設施、物品和服務必須是在科學和醫學上是合理的，并具有良好的品質。這尤其需要熟練的醫療人員、藥品和醫院設備獲得科學認證并沒有超過有效期、安全和可飲用的清潔水、足夠的衛生條件等。”27Para.12（4）， General Comment No.14.CESCR.UN.

鑒于患者組織等健康相關社會組織，（1）為保障公民基本醫療衛生服務獲得權和相關的其他各項患者權利所必須，（2）為代表患者群體參與醫改利益博弈所必須，（3）為增進醫患溝通、改善醫患關系所必須，（4）為增進患者群體自律維護基本醫療衛生制度所必須，而 《衛生健康基本法草案》各章節均無健康相關社會組織的制度安排。建議修訂 《衛生健康基本法草案》時，新增 “健康相關社會組織”一章，就患者組織等健康相關社會組織的建構、運行和活動等作出基本規范，以此彌補該草案第九十八條第一款 “國家鼓勵公眾、社會組織等對醫療衛生與健康促進工作進行社會監督”過于空泛、無法落地的缺陷。深信沒有患者組織等健康相關社會組織有效的健康決策參與，該草案第八十六條第一款 “國家建立健全機構自治、行業自律、政府監管、社會監督相結合的醫療衛生綜合監督管理體系”的規定，就始終因存在嚴重的結構性問題而難以發揮其功效。

（三）如何修改草案第四條

從全面尊重和保障健康權的立場來看，《衛生健康基本法草案》第四條關于 “國家和社會尊重、保護公民的健康權”的規定，存在嚴重的法理問題，必須引起重視：

其一，與本法的立法目的及具體的制度安排不符。為了實現立法目的，其他相關章節條文應就如何 “保障和實現人人享有基本醫療衛生服務，發展醫療衛生事業，提高公民健康水平”作出相應的制度、措施和法律責任安排。因此，該草案第四條，無論如何都繞不開 “實現”或者 “保障”用詞，否則，從立法指導思想上和具體制度安排上就不可能全面尊重和保障健康權，這樣的衛生健康基本 （立）法，就勢必會存在嚴重不足甚至缺陷。

其二，健康權，根據中國簽署、對中國生效的 《經濟、社會和文化權利國際公約》，作為積極人權，系要求締約國主動采取措施積極實現的人權，要求國家不僅尊重、保護，還要求國家采取有效措施 （逐步）“充分實現”。為此，《第十四號一般性意見》就締約國應如何尊重、實現和保護健康權作了詳細指引。作為該公約締約國，本條立法應當考慮與該公約第12條關于 “充分實現”健康權的規定相銜接。

其三，理論研究表明，健康權對締約國施加了三個層面的義務：尊重、保護和實現。“保護的義務，著重從民事權利的角度，表達了健康權的內在要求；實現的義務，著重從社會權利的角度，表達了健康權的內在要求；而尊重的義務，則著重從政治權利的角度，表達了健康權的內在要求。”28參見前引1，黃清華文。因此，該草案第四條完整的表述，應是 “國家和社會尊重、保護、實現公民的健康權”；考慮到“保障”有 “保護和實現”之意，本條亦可表述為 “國家和社會尊重、保障公民的健康權”。

建議 《衛生健康基本法草案》對于公民健康權作出這樣的制度設計，不僅吸收了世界上先進衛生體系的普遍經驗，也有中國締結的國際公約和聯合國經濟、社會、文化理事會關于健康權的《第十四號評論》，以及健康權三維理論作為依據。從新醫改實踐來看，從滿足公眾對于基本醫療衛生制度和健康中國建設的合理期待來看，也甚為必要。

結語

新醫改的目標應當包括中國衛生健康體系法治化，而法治思維對于衛生健康體系實現法治化，對于搞好醫改促進衛生健康體系公平和效率，最大限度地利用有限的資源不可或缺。英美等國家或地區在運用法治思維以法治方式解決醫改問題上，有很好的經驗值得中國借鑒。健康權三維理論正是在總結這些發達國家 （地區）和發展中國家衛生健康體系法治化基本經驗的基礎上提出來的，是關于衛生健康體系如何踐行良法善治的理論，因而也是中國新醫改與衛生健康體系法治化的基礎理論。

運用法治思維和法治方式解決中國新醫改面臨的諸多問題，在思想理論上應當明確，新醫改過程中，無論中央還是地方政府出臺的醫改政策、措施，或者醫療、醫藥和醫保行政主管部門制定的具體政策和措施，抑或醫療衛生機構、醫藥企業、醫療保險經辦機構 （包括商業保險公司）所作的具體安排，從法治原理來說，凡是涉及利益相關人健康權尊重、實現和保護的事項，都應該從法治監督的立場出發，尊重患者組織等健康相關社會組織的健康決策參與權，將相關實體問題和程序問題，在涉及政府、企事業和衛生健康從業人員三個層面，盡可能地納入法治軌道，以法治方式處理。

為此，必須搞好衛生健康基本法的科學立法，確保醫改政策法律的制定能夠最大限度地利用有限的資源有效滿足國民對衛生公平和衛生效率的合理期待。為此，在思想方法上，應當盡快改變以政策和行政措施推進醫改的做法，換之以法律、（行政）法規推動醫改，因為后者 “目的與措施”的邏輯關系更加明確，針對性、指導性、規范性和約束力更強，更有利于推進醫改目標的實現。修訂 《衛生健康基本法草案》，建議重點解決好以下問題：

一是應當圍繞國家建立基本醫療衛生制度，保障和實現人人享有 “安全、有效、方便、價廉的醫療衛生服務”，提高全民健康水平這一根本目的，安排各種相關的具體制度和措施，使之形成一個相互依靠、相互支撐產生合力的完整的衛生健康基本制度體系。這些制度和措施應當具有可實踐性、可操作性、可救濟性和可問責性，以此確保基本醫療衛生服務人人公平可及。為此，尤其應當圍繞公民對于基本醫療衛生制度的合理訴求和國家對于基本醫療衛生制度建立、運行和維護的職責，建立相應的實體法律制度、程序法律制度、相應的糾紛解決機制和獎懲機制，重點突出政府對于基本醫療衛生制度的政治責任和政府相關部門在各自職責范圍內的法律責任。

二是全面地、完整地尊重、實現和保護健康權。在 《衛生健康基本法草案》現有章節條文規定的公民健康權利的基礎上，至少應當增加公民健康決策參與權、意見表達權和組建患者權利組織權，以及知情選擇權、醫療救濟獲得權和醫療安全權。

三是建議 《衛生健康基本法草案》新增 “健康相關社會組織”一章，就患者權利組織等健康相關社會組織的目標、任務、建構、運行和活動等作出基本規范，以此彌補 《草案》第九十八條第一款 “國家鼓勵公眾、社會組織等對醫療衛生與健康促進工作進行社會監督”過于空泛、無法落地的嚴重缺陷，確保 《草案》第八十六條第一款 “國家建立健全機構自治、行業自律、政府監管、社會監督相結合的醫療衛生綜合監督管理體系”得以有效和高效運行。