我國社會團(tuán)體適用破產(chǎn)制度問題研究

(1.浙江工商大學(xué) 法學(xué)院 浙江 杭州 310012；2.浙江澤大律師事務(wù)所 浙江 杭州 310012)

一、社會團(tuán)體概述

(一)社會團(tuán)體的定義

何為社會團(tuán)體？總的來說有廣義與狹義之分。根據(jù)2016年修訂的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，本條例所稱社會團(tuán)體，是指中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會組織。而在國內(nèi)外其他著作中有不同定義，例如，第三世界國家的文獻(xiàn)常使用“非營利組織”(Non-profit Organization)；美國的學(xué)術(shù)界常使用第三部門(the Third sector)這個(gè)概念；我國的立法實(shí)踐中也常使用“民間組織(Civil Groups)”“社會組織”這樣的概念。[1]

古羅馬法將法律劃分為公法與私法，因此形成了公域與私域的區(qū)分。[2]6這是對社會領(lǐng)域較早的一種劃分。近代以來，在公域與私域之間又逐漸興起了以社會性為特征的另一領(lǐng)域，即將社會劃分為國家、社會與市場，因此民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、公民社會也構(gòu)成了法治國家的三大支柱。法國社會學(xué)家托克維爾在研究美國市民生活之后認(rèn)為“必須使社會的活動(dòng)不由政府包辦”。[3]他認(rèn)為，為了改變民主國家公民的無力，在民主國家應(yīng)當(dāng)代替被身份平等所消滅的個(gè)別能人的，正是結(jié)社。[4]

盡管以上概念不盡相同，但這些概念也已經(jīng)廣泛的使用在大多數(shù)國家。理論上說，社會團(tuán)體是非營利組織或第三部門的重要組成，但由于大量社會團(tuán)體的興起，并且這些團(tuán)體在政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活的方方面面都產(chǎn)生了深刻的影響，因此也有學(xué)者將社會團(tuán)體提高到與以上概念相同位階的地位。本文主要是針對我國法律規(guī)定范圍內(nèi)的社會團(tuán)體而展開的研究,基于寫作目的,本文所指的社會團(tuán)體是指《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中界定的社會團(tuán)體。

(二)我國社會團(tuán)體的立法定位

我國《民法總則》將法人分為“營利法人”與“非營利法人”及“特別法人”，這對于營利法人即商主體與非營利法人即民事主體進(jìn)行社會活動(dòng)起到了很好的顯著區(qū)別作用。而其中《民法總則》第87條第2款規(guī)定，非營利法人包括事業(yè)單位，社會團(tuán)體，基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)。這就明確了社會團(tuán)體在我國立法中的定位。

(三)我國社會團(tuán)體的性質(zhì)

1.法人資格

社會團(tuán)體是法人的一種法定類型，也就是說社會團(tuán)體的成立也必須符合法人的成立條件。法人的基本要件，首先要擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)經(jīng)費(fèi)；其次，法人能夠以自己的名義參與民事活動(dòng)；再次，法人能夠以自己的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的承擔(dān)民事責(zé)任；最后，法人還需要得到國家認(rèn)定或批準(zhǔn)才能成立。根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條，成立社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。

2.非營利性

如前所述，社會團(tuán)體在我國《民法總則》中分類為非營利法人，其與營利法人最顯著的區(qū)別在于是否可以營利。在傳統(tǒng)民法概念上認(rèn)定以營利為目的的法人即為營利法人，因而過去有學(xué)者認(rèn)為社會團(tuán)體只能從事非營利性活動(dòng)，但目前學(xué)界對于“非營利”的定義是，社會團(tuán)體不是把獲取利潤當(dāng)做生存和發(fā)展的動(dòng)力，不能把盈余分配給會員，而是要把全部盈余繼續(xù)投入到符合社會團(tuán)體宗旨的事業(yè)之中。[5]而史尚寬先生解釋為，對公益法人，不獨(dú)須有以公共利益為目的之積極要件，并須有不以分配利益于其構(gòu)成員之消極的要件。其以公益為目的，同時(shí)以營利為目的之法人，非公益法人，仍為營利法人[6]

3.自治性

社會團(tuán)體具有獨(dú)立的法人人格，其在財(cái)政上、管理上都享有充分的自主權(quán)。在職能、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備、運(yùn)行規(guī)則上不受組織外的影響，因而對社團(tuán)內(nèi)部享有完全的自我管理能力。例如,社會團(tuán)體通過內(nèi)部自律機(jī)制的運(yùn)行以及規(guī)章制定權(quán)、紀(jì)律處分權(quán)、資格審查權(quán)等自治性權(quán)力,規(guī)范其成員的行為,實(shí)現(xiàn)其團(tuán)體內(nèi)的秩序,并使其團(tuán)體內(nèi)的秩序與法律秩序相協(xié)調(diào)、相補(bǔ)充。[7]

二、我國社會團(tuán)體適用破產(chǎn)制度之必要性考量

對社會團(tuán)體的特征分析可知，雖然其公共性較之大部分營利法人要強(qiáng)，但其本質(zhì)仍然是私法人主體。而隨著私有化浪潮的不斷沖擊，大量的社會團(tuán)體在運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中，即使不以盈利為目的，仍然與市場產(chǎn)生聯(lián)系。所以，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會團(tuán)體出現(xiàn)資不抵債的情況也十分常見，因此筆者在此簡要介紹其適用營利性法人破產(chǎn)制度的必要性。

(一)其具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力因而應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)制度

社會團(tuán)體的獨(dú)立責(zé)任是由其獨(dú)立的民事地位決定的。社會團(tuán)體享有其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，享有自主管理的權(quán)利，其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)自負(fù)。同時(shí)，這樣也意味著，社會團(tuán)體從事民事活動(dòng)發(fā)生的債務(wù)也應(yīng)當(dāng)以自有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。而當(dāng)社會團(tuán)體出現(xiàn)資不抵債的情況時(shí)，引入破產(chǎn)制度幫助債務(wù)人合理，高效的解決財(cái)產(chǎn)分配問題頗為合理。

(二)運(yùn)營機(jī)制決定了引入破產(chǎn)制度的必要性

社會團(tuán)體囿于其公共性、非營利性不能將謀利作為其宗旨，但并不影響其以商業(yè)化的方式去運(yùn)作經(jīng)營。事實(shí)上，很多社會團(tuán)體都借鑒了企業(yè)的運(yùn)作模式，進(jìn)行市場調(diào)研，開展?fàn)I銷宣傳，學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理模式，盡可能高效的管理社團(tuán)，甚至在一些地方一些社會團(tuán)體也在從事著有償服務(wù)(基于其公共性質(zhì)，還是實(shí)行著政府定價(jià))。因此，在企業(yè)化趨勢下，其與營利性企業(yè)在討論破產(chǎn)的問題上就沒有太大的區(qū)別。因此，在利潤的分配上雖然與營利性企業(yè)有著本質(zhì)的區(qū)別，但是兩者的運(yùn)作模式，經(jīng)營活動(dòng)卻頗為相似。若社會團(tuán)體不受破產(chǎn)制度保護(hù)與約束，則顯得有失對市場主體的平等保護(hù)。

(三)競爭環(huán)境促使破產(chǎn)制度引入

早期的社會團(tuán)體具有政府機(jī)關(guān)的性質(zhì)，因而在參與市場活動(dòng)時(shí)會產(chǎn)生壟斷的問題。目前的社會團(tuán)體領(lǐng)域不再存在壟斷的問題，提供相似產(chǎn)品的社會團(tuán)體甚至營利性法人不只有一家，而在市場主體迅猛增多的今天，提供相同服務(wù)的市場主體只會越來越多，因此競爭也將更加激烈，而優(yōu)勝劣汰則是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律。因此，競爭就帶來了危機(jī)，任何組織都有可能面臨破產(chǎn)。在面對有競爭有淘汰的局面，適時(shí)的引入破產(chǎn)制度能夠解決沒有合理退出機(jī)制的困境。

三、我國社會團(tuán)體適用破產(chǎn)制度之可行性考量

(一)制度層面的可行性

《民法總則》第九十五條規(guī)定，為公益目的成立的非營利法人終止時(shí)，不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配剩余財(cái)產(chǎn)。剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議用于公益目的；無法按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議處理的，由主管機(jī)關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的法人，并向社會公告。這一條規(guī)定了非營利法人終止時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)處置，對于社會團(tuán)體是否能夠適用破產(chǎn)制度而退出沒有明文規(guī)定，但《民法總則》的頒布確立了非營利法人可以進(jìn)入破產(chǎn)程序的制度基礎(chǔ)。

與社會團(tuán)體相關(guān)的法律、行政法規(guī)如《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》均沒有關(guān)于其破產(chǎn)的規(guī)定。《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定，社會團(tuán)體在辦理注銷登記前，應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)主管單位及其他有關(guān)機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，成立清算組織，完成清算工作。清算期間，社會團(tuán)體不得開展清算以外的活動(dòng)。這里的清算僅指財(cái)務(wù)清算而非破產(chǎn)清算。[8]

現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。這一條將該法限定適用于境內(nèi)的企業(yè)法人，排除了不以營利為目的的非營利組織的適用。企業(yè)法人在出現(xiàn)到期不能清償債務(wù)，現(xiàn)有資產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)或者明顯缺乏清償能力情形的，或者有明顯喪失清償可能性的，都依照該法進(jìn)行重整。顯然，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予了企業(yè)法人破產(chǎn)清算能力和重整能力，而自然人及企業(yè)法人以外的組織不具有破產(chǎn)能力，唯有企業(yè)法人才有破產(chǎn)能力。[9]而《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條規(guī)定，其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。這一條事實(shí)上拓寬了破產(chǎn)法適用范圍，為社會團(tuán)體適用破產(chǎn)制度留出了空間。

(二)司法機(jī)關(guān)層面的可行性

很長一段時(shí)間以來，最高院不支持非營利法人進(jìn)入破產(chǎn)程序，但是這種態(tài)度從正在發(fā)生松動(dòng)，非營利的民辦學(xué)校已經(jīng)可以進(jìn)入破產(chǎn)程序。將來可能會有更多非營利法人可以進(jìn)入破產(chǎn)程序。

2002 年，最高院曾明確提出，不以營利為目的的社會團(tuán)體法人，不是企業(yè)法人，不能進(jìn)入破產(chǎn)程序。《關(guān)于農(nóng)村合作基金會是否具備破產(chǎn)主體資格的復(fù)函》法民二〔2002〕第 27 號，“本院認(rèn)為，農(nóng)村合作基金會是設(shè)置在社區(qū)內(nèi)不以營利為目的的資金互助組織，經(jīng)依法核準(zhǔn)登記，即取得社會團(tuán)體法人資格。鑒于現(xiàn)有法律、法規(guī)尚無將農(nóng)村合作基金會登記為企業(yè)法人的規(guī)定，因此農(nóng)村合作基金會不能以資不抵債的企業(yè)法人向人民法院申請破產(chǎn)。”

2010 年，最高院的態(tài)度發(fā)生了變化，允許民辦學(xué)校在適用《民辦教育促進(jìn)法》特殊清償順序的前提下，進(jìn)入破產(chǎn)程序。《最高人民法院關(guān)于對因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)被終止的民辦學(xué)校如何組織清算問題的批復(fù)》法釋(2010)第 20 號，“依照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第九條批準(zhǔn)設(shè)立的民辦學(xué)校因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)被終止，當(dāng)事人依照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第五十八條第二款規(guī)定向人民法院申請清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。人民法院組織民辦學(xué)校破產(chǎn)清算，參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，并依照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第五十九條規(guī)定的順序清償。”

(三)價(jià)值層面的可行性

破產(chǎn)制度因其研究的程度與所持角度不同，有多種理解。從其私法屬性的角度，破產(chǎn)法同樣也要強(qiáng)調(diào)主體平等的精神內(nèi)涵，“身份平等既是市民社會的標(biāo)志，也是私法的基本精神，現(xiàn)在民商法的基本制度均以此為基礎(chǔ)而設(shè)立。”[10]破產(chǎn)制度適用于何種主體，只是立法層面的選擇問題，但是賦予社會團(tuán)體等民事主體適用破產(chǎn)制度的資格卻是破產(chǎn)法的價(jià)值要求之一。同時(shí)，通過把社會團(tuán)體納入破產(chǎn)領(lǐng)域可以給債權(quán)人最大程度的保護(hù)，避免了因社會團(tuán)體資不抵債而引起的債務(wù)危機(jī)，也避免了其訴累。

當(dāng)今世界的破產(chǎn)立法，呈現(xiàn)出一種“一般破產(chǎn)主義”的傾向[11]，我國沒有采用“一般破產(chǎn)主義”或完整的“商人破產(chǎn)主義”的立法模式，而是采用了有限制的“商人破產(chǎn)主義”。雖然對于某些公益性極強(qiáng)的主體應(yīng)當(dāng)適用一些特殊的破產(chǎn)方式，但是在其破產(chǎn)能力與破產(chǎn)資格問題上卻不應(yīng)有過多限制。因此，在操作層面，我國的社會團(tuán)體使用破產(chǎn)制度不存在難以克服的制度難題。

四、我國社會團(tuán)體適用破產(chǎn)制度的適用建議

(一)分類適用破產(chǎn)制度

公益法人是大陸法系對于法人的一個(gè)分類，而大陸法系國家法人的分類對我國法人的分類有著深遠(yuǎn)的影響。德國的公益法人包括財(cái)團(tuán)法人與非營利性的社團(tuán)法人；日本的公益法人包括根據(jù)民法成立的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，以及根據(jù)特別法成立的醫(yī)療法人、學(xué)校法人、宗教法人、社會福利法人及其他非營利法人[12]。我國也有學(xué)者對公益法人的分類提出了自己的觀點(diǎn)，清華大學(xué)王名教授參照美國的思路將公益法人分為會員制互益型組織、會員制公益型組織、運(yùn)作型組織和實(shí)體型社會服務(wù)機(jī)構(gòu)。[13]從不同的角度對公益法人進(jìn)行分類，實(shí)際上也就代表著社會團(tuán)體的不同分類，而只有根據(jù)不同公益法人或社會團(tuán)體的特點(diǎn)對其能否使用破產(chǎn)法進(jìn)行區(qū)分，才是本文所要追求的。從這個(gè)角度出發(fā)，我國的社會團(tuán)體大致分為三類：

1.具有管理職能的社會團(tuán)體。例如行業(yè)協(xié)會、工會、消費(fèi)者協(xié)會等。這類組織有著其特殊的性質(zhì)，它們與政府部門類似，承擔(dān)了部分管理社會的職能。同時(shí)它們本身是代表著其會員的共同利益而組建的，因此所屬會員也會將自己的部分權(quán)利讓渡給該組織。因此，對于這類組織的破產(chǎn)能力的討論，我們應(yīng)當(dāng)持十分審慎的態(tài)度。對于這類組織的管理與運(yùn)作應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎，應(yīng)極力避免其出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，其不能像普通的商業(yè)主體一樣破產(chǎn)解散了事，因其自身的行政職能就加重了這類組織的社會責(zé)任。從這點(diǎn)上來看，破產(chǎn)制度的適用很可能負(fù)面效應(yīng)大于正面效應(yīng)。

2.純粹公益性質(zhì)的社會團(tuán)體。這類組織大多從事的提供純粹公共產(chǎn)品的服務(wù)，例如自然、社會科學(xué)的研究，前沿科技的研究、公共衛(wèi)生服務(wù)等。其自身具有較強(qiáng)的公共性，消費(fèi)的非競爭性等特征，其收入主要來源于政府的支持。但是，一味的強(qiáng)調(diào)其公共性不利于這類組織今后的發(fā)展與面對挑戰(zhàn)的能力，缺少壓力容易使其效率低下。綜合以上觀點(diǎn)，我們可以排除直接申請破產(chǎn)清算制度的適用轉(zhuǎn)而適用廣義上的破產(chǎn)制度，即破產(chǎn)和解制度與重整制度來清理債務(wù)。

3.提供混合型公益服務(wù)的社會團(tuán)體。例如教育機(jī)構(gòu)，體育協(xié)會等。這類組織既有公共目的又有私人目的，其從事的項(xiàng)目部分可以向市場收取費(fèi)用以填補(bǔ)支出。因此，這類組織與企業(yè)法人最為相近，對于這類主體適用破產(chǎn)制度的接受程度也是最高的。對該類組織適用破產(chǎn)制度，對于公共利益的損害最小，一旦其停止服務(wù)，也可以比較容易的尋找到類似的法人來承擔(dān)其原本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公共職能。從以上幾點(diǎn)來看，此類主體適用破產(chǎn)制度來解決債務(wù)危機(jī)的正面效用大于負(fù)面效用。

(二)行政程序前置

社會團(tuán)體的特殊性就決定了其終止不能有太大的隨意性，其破產(chǎn)案件涉及的利害關(guān)系復(fù)雜，處理不當(dāng)會對社會穩(wěn)定帶來危害。現(xiàn)階段對于社會團(tuán)體的管理實(shí)行雙重管理體制，所謂雙重管理體制是指，業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)要對社會團(tuán)體進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，登記管理機(jī)關(guān)還要獨(dú)立的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，兩方有任何一方?jīng)]有通過審查，社會團(tuán)體都不能成立。因此，將社會團(tuán)體破產(chǎn)也歸入業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)和登記管理機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)范圍也是符合現(xiàn)行體制下的監(jiān)管要求。

此外，還可以借鑒《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條對于商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定，當(dāng)社會團(tuán)體出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)可以向人民法院提出對該社會團(tuán)體進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的社會團(tuán)體采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該社會團(tuán)體為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。