論憲法序言的效力

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、憲法序言效力爭議之源

憲法序言具有許多特殊之處，與正文、一般法律規范具有較大的差異，其一，從形式上看，憲法序言的特殊之處在于，和正文、一般法律規范不同，其語言以敘述性語言為主，并不采取一般的假定模式、行為規范、法律后果的三段式法規體語言。但是細分下來，部分語句是敘述性語句，部分語句具有規范性實質特征。其二，從內容上看，憲法序言和一般法律幾乎沒有對歷史事實進行描述，而憲法序言完整的闡述了自1840年后中國革命史上重大事件，并敘述了中國共產黨對民主革命、社會主義革命以及改革開放的領導，以及一些內政、外交中的重要事實。這是筆者以為憲法序言的效力具有爭議的原因。

二、憲法序言語句類型劃分

憲法序言中，有兩種語句類型。一種是敘述性語句類型，另一種是具有規范意義的語句類型。區分這兩種類型的標準，筆者認為以內容為標準，可以輕易區分這兩種語句類型。如“一九四九年……建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家權力，成為國家主人。”①這種以敘述歷史為內容的語句是敘述性語句類型。再如“我國將長期處于社會主義初級階段②”這種類型的語句是對中國國情的判斷語句，即對事實的判斷，這種語句也是歸于敘述性語言。“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下……堅持社會主義道路，堅持改革開放……把我國建設成富強、民主、文明的社會主義國家。”③從內容看，這不是敘述事實，而是規范未來的語句。根據這種簡單劃分標準可以區分出兩種語句類型。

區分這個語句類型對梳理憲法序言問題具有重要作用。在這之前，筆者先對學界對憲法序言的效力的學說進行區分。

三、憲法序言效力的學說

1.觀點綜述

我國憲法學界觀點大致可以總結為四種：全部有效力說，全部無效力說，部分有效力說，模糊效力說。

首先簡述全部效力說這一觀點的內涵，這種觀點是我國憲法學界的通說。從文字上即可知道這一觀點認為憲法序言全部具有憲法效力。這種學說認為，憲法具有最高法律效力，這種憲法效力是憲法通過序言自己賦予給自己的，如果再有別的法律來認為憲法序言不具有法律效力，無疑是有損憲法的地位和憲法的權威的。

其次是全部無效力說，這種學說認為，憲法序言由于其內容主要是敘述歷史性事實和中國現實國情，并且其形式十分特殊，其不具有假定模式、行為模式、法律后果的法規體，故而不應當認為憲法序言具有憲法效力。

再次是模糊效力說，這種觀點認為憲法序言具有不確定的效力，單獨憲法序言的效力如何難以下定論，需要結合其他條文才能相輔相成的實現憲法序言的效力，故而其效力不具有確定性。

還有一種學說是部分效力說，即一部分具有效力，另一部分不具有效力。一般認為，規定國家任務這一重要內容的憲法序言部分，具有法律效力，而其他的描述歷史性事實等部分就不應當具有憲法效力。

最后一種是強于正文效力說。這種觀點認為憲法序言具有憲法效力，并且這種效力的位階高于憲法正文。這部分學者認為憲法序言本身就是憲法正文的上位規范，故而其效力強于正文是不言而喻的。

2.觀點評述

筆者主要對上述幾種觀點進行簡單的分析并展開論述。

首先是主流觀點，筆者認為這種觀點是正確的，即憲法序言應當全部具有效力。但是筆者不太認同這種觀點中的理由，即認為憲法效力來源于其自身，而整體憲法效力的規定存與憲法序言的末尾部分，為保持憲法的母法地位和權威，憲法序言就必須具有相當的法律效力。這樣的理由筆者不認同，并且認為不足以闡釋憲法序言具有效力的原因。

其次是全部無效力說，根據當時主導八二年憲法制定的主導者彭真的筆記可知憲法序言沒有一個字是廢話。并且，在憲法序言中，規定了臺灣是我國不可分割的一部分，規定了政治協商這一我國的重要憲制。這些制度規定在實踐中一直存續并且具有重要意義。

模糊效力說筆者同樣不認同的。模糊效力說實質上是對憲法序言的作用認識不清，但這種觀點又比較敏感的注意到了序言和其他條款之間是具有一定的關系的，它們結合起來也是具有一定意義的。這一點筆者不否認，并且是贊同的。況且，以模糊效力說這種解釋是無法解決現存的問題——憲法序言的效力關系到黨的領導權的效力。這種觀念的實質是一種妥協和回避，聽起來像模像樣實質上并沒有起到解決問題的作用。

部分效力說的觀點，將憲法序言一分為二。筆者是贊同規范性語句具有憲法效力，但是不贊同敘述性語句不具有效力。這種部分效力說的觀點實質上是忽視了憲法序言敘述歷史部分具有提示性的內涵，若憲法序言中敘述性歷史部分效力全無，因果承接下的指向未來的規范性效力同樣會受到質疑。況且，憲法序言規定：本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果。④

強于正文效力說實質上是和全部效力說相一致的，只不過對于憲法效力的位階具有不同的看法。筆者首先肯定強于正文效力說這一觀點中對于憲法序言的肯定。但是對于憲法序言是否強于正文效力，筆者認為這種觀點仍舊值得商榷、具體來說，序言對于正文來說應當是起到一種統領作用的，那么這種作用就直接表明其效力是強于正文的嗎？恐怕沒有人會認為民法總則部分的效力強于民法分則，或者刑法總則的效力強于刑法分則吧？所以說，該觀點僅僅是部分值得肯定，而另一部分需要更深層次的探討。

四、憲法序言效力的辨析

1.效力的內涵辨析

探討序言的效力之前，筆者想對效力這個詞進行探討。一般認為，法律的效力就指法律具有約束力。一般來說，法律是一般人的行為指引規范，對于裁判機關來說，法律則是裁判規范，具有司法適用的效力。

在中國，憲法整體具有的一個與國外憲法、本國的其他法律不同之處，即憲法的司法效力問題。有學者會直接下論斷：憲法不具有司法適用的效力。這種論斷的緣由是：(1)現實中，沒有裁判會直接以憲法為裁判依據；(2)憲法文本本身具有抽象性、概括性，用以裁判會實際上放大法官的自由裁量權，而中國對法官的自由裁量權一向較為保守，法官的層次不齊的水平局限了自由裁量權的發展。

上述這種觀點，實質上是對效力的一種誤解，即對效力的實質內涵和表現形式產生了一定的誤解。首先，對現實中沒有裁判會直接以憲法為裁判依據進行審判這一條理由，我們必須認識到，以憲法為依據進行裁判并不是簡單的指在調整法律關系的情況下直接使用憲法條款，現實中許多法官在審判書中說理時，涉及憲法的情況下仍舊會引用憲法進行解釋說明。沒有直接引用的原因筆者認為有兩個：(1)憲法文本本身具有抽象性和概括性，這導致了不是法律專業人士，是很難直觀了當的體會其精神和精髓，所以引用憲法條文，并由法官進行闡述其內涵與案件關系是較為可取的一種方法。(2)法律適用的位階首先決定了在上位法與下位法不沖突時優先適用下位法，在有下位法明確規定時，憲法是不怎么具有施展的空間的。那么在下位法的條款較為模糊時，憲法如何自處？規則不明確時或者缺少規則時，可以適用原則、習慣、社會公序良俗等，也就是說憲法的適用位序是十分靠后的，即鮮少有原則仍舊不能解決的問題。原則和憲法規定在形式上看差不太多，均是抽象性是主要的特征，只要法官充分對原則進行解釋，應當是很難出現無法可依的問題的。那么憲法在這里如何發揮裁判效力的作用？筆者認為，指導二字可以貫穿憲法裁判效力的始終。在法官對原則進行解釋時，憲法就是在為法官的自由裁量權提供制約保障，使得裁判結果符合中國特色社會主義法律體系的精神，憲法的權威效應是審判結果可接受性的保障。所以說，簡單的說憲法不具有司法效力是錯誤的，這種觀點是對司法效力的輸出方式存在誤解，或者說是對于司法效力的理解太過于片面。

還有一個問題是，法律效力是否應當主張司法效力中心主義？筆者以為，法律的效力應當是多元化的，但無疑司法效力是最具有特色的一種，也是最常見的一種，故而司法效力在法律效力體系中舉足輕重這是值得肯定的，但是法的效力僅僅局限于此了嗎？這可以輕易得出否定的結論。對于憲法來說，憲法還具有指導性效力。即憲法具有指導立法的作用。每一部法律的制定都不可以違背上位法，而憲法是法律體系中至高無上的母法，所以它的精神、原則必須貫徹至其他法律，其他法律也不能違背憲法的條款。這時候無疑憲法是具有法的效力的。

綜上所述，可以對憲法效力進行簡單的總結。憲法具有兩種效力，一是司法效力，二是指導立法的效力。其中，司法效力的輸出方式也較為獨特，前文已經進行了相關論述，在此不再贅述。

2.憲法序言的效力剖析

田飛龍教授稱認為，憲法的序言與正文是有機整體，序言是具有法律效力的，否則無法解釋1993年、1999年和2004年三個憲法修正案都涉及對序言的修改。憲法序言效力發揮作用的機智有：(1)序言是解釋憲法正文；(2)序言中的原則和政策部分一般不是通過法院來實施的，而是通過領導黨、國家權力機關、行政機關以及政協來實施的；(3)序言中的歷史敘事部分是整部憲法的“高級法背景”，是對憲法“歷史生命”和“政治生命”的正當性論證，也具有強烈的規范品格。⑤

簡單來說，首先，憲法正文具有的指導立法的效力序言也是有的。從實踐可以看出，許多政治性法律或多或少都內置了服從黨的領導的條款，這里便是對憲法序言的遵循。這就是說憲法序言同樣具有約束立法、指導立法的作用。除此之外，憲法序言還有一個特殊的指導對象，即憲法正文。在這里也可以回答一個敘述性文字是否具有效力的問題，筆者認為在國家權力配置、國家機構設置的時候，是必須要考慮敘述性語句內容的。每一處敘述性語句都是歷史事實，都是中國在制度探尋過程中認為不可行的道路，那么這也存在一個指導性作用，即新中國的制度設計不可再重蹈覆轍。或許這種觀點會遭到反駁：這是歷史事實必然具有的效力。但是筆者以為，一旦入憲，即是是憲法序言若是違反了相關內容，必然需要接受否定性的評價后果，這是毋庸置疑的。可以輕易推導出的是，憲法序言對憲法正文具有指導性的效力，那么必然對其他法律也具有指導性的效力。

其次，憲法序言是否具有司法效力。筆者認為是有的，由于憲法序言的構成比較復雜，故而這種效力的輸出途徑可能會和常識性判定、約束相混淆。如臺灣是我國不可分割的領土，這是一種歷史事實，無疑也是一種憲法事實，在司法適用中不會有任何人違背，涉及相關問題時法官還可以通過憲法序言對該問題進行解釋說明。

總的來說，憲法序言是具有效力的，并且這種效力與正文無異。若說特殊之處，應該是說憲法序言效力的輸出方式較為特殊，并且及其容易與歷史事實的效力產生混淆，一時之間分不清到底是憲法序言的效力在起作用還是歷史事實的效應在起作用。筆者認為這不是憲法效力存疑的問題，而是缺乏辨析的問題。

【注釋】

①憲法序言第五自然段

②憲法序言第七自然段

③憲法序言第七自然段

④憲法序言最后一個自然段

⑤田飛龍：《憲法序言：中國憲法的“高級法背景”》，《江漢學術》2015年第4期；田飛龍：《中國憲法轉型的政治憲法原理》，中央編譯出版社2015年版，第82-87頁。