徐某某被電信詐騙案的量刑分析

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

被告人陳某某伙同他人，通過網絡購買學生信息和公民購房信息，冒充教育局工作人員，以發放貧困學生助學金為名，以高考學生為主要詐騙對象，撥打電話，騙取他人錢款，金額共計人民幣56萬余元，通話次數共計2.3萬余次，并造成山東省臨沂市高考錄取新生徐某某死亡。判決公布以后，主犯陳某某判處無期徒刑，引發廣泛爭議，有人提出量刑是否過重，量刑依據依據何在？刑罰裁量，即量刑，是指人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。通俗講，首先按法律規定確定案件的量刑上限和下限，然后在這個區間內確定最終的結果。在量刑過程中，法官并非肆意裁量，每一步都必須要有明確的依據。我們通過對一審判決結果逆推的方法，來論證無期徒刑是否合理。我國并未對電信詐騙犯罪單獨立法，所以需要根據《刑法》第266條關于詐騙罪的規定定罪量刑。所以無期徒刑的判決是否合理，首先要看本案是否符合“數額特別巨大”或“有其他特別嚴重情節”。①

一、數額特別巨大

《詐騙解釋》第一條的規定：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”?！峨娦旁p騙意見》第一條規定：利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。由此可見詐騙財物價值50萬元以上才可認定為數額特別巨大，而根據本案判決書可知陳某某認定的個人詐騙數額為31萬，未達到這一條件。

二、其他特別嚴重情節

條件一、詐騙數額40萬元以上+特殊情節

依據《詐騙解釋》第二條之規定詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有相關情形的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處。具體而言，此案符合以下情形：(一)通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；(五)造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊?。詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

在2011年《詐騙解釋》的六種特殊情形外，2016年《電信詐騙意見》根據電信詐騙犯罪的特點，又增設了幾種特殊情形，本文不再贅述。犯罪人陳某某可能滿足上述多種情形，但是都只是酌情從嚴處罰或酌情從重處罰，即在三年以上十年以下有期徒的法定刑幅度內從重處罰，而不能超越此幅度上升至十年以上有期徒刑或者無期徒刑。兩法律文件都有類似規定，若詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”的標準，具有前述(二)條規定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。2016《電信詐騙意見》明確上述規定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。所以數額接近特別巨大，又符合上述情形之一的可認定為“其他特別嚴重情節”，從而適用無期徒刑。但案中陳某某詐騙數額31萬未達到數額特別巨大50萬元的百分之八十即40萬元以上，所以不符合這一條件。

條件二、在電信詐騙中，滿足發送詐騙短信5萬條以上、打詐騙電話5K人次以上、在互聯網上發布詐騙信息被瀏覽5萬次以上三種情形之一，可認定為“其他特別嚴重情節”。

2011《詐騙解釋》第五條：詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規定行為，數量達到前款第(一)、(二)項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

本案判決書認定陳某某撥打詐騙電話共計1.3萬次，因此，符合該種情形，可認定為“其他特別嚴重情節”。判決書中的法律適用部分也是以《詐騙解釋》第五條作為認定為“其他特別嚴重情節”的法律依據，選擇法定刑幅度范圍為“十年以上有期徒刑或無期徒刑”。若簡單按照上述邏輯來看，陳某某判處有期徒刑是合理的。但是仔細推敲后發現，判決似乎對案中的從重情節重復評價，此問題涉及詐騙罪既遂未遂問題。

《詐騙解釋》規定的是，查不清數額時，用詐騙行為的次數(打電話、發短信)來認定犯罪，但因為沒數額，所以屬犯罪未遂?！峨娦旁p騙意見》規定的是，查得清數額是犯罪既遂。查不清數額，用行為次數入罪，屬犯罪未遂。首先，需要確定撥打1.3萬次是否包含騙取31萬元所撥打的電話次數，如果包含，則騙取31萬元所撥打的電話次數評價兩次，需要將二者次數分開。

如果1.3萬次都是數額無法查清，那么按照解釋來看是構成詐騙未遂的。因此可將本案中陳某某的犯罪行為分為兩類：一類是既遂的，騙取數額31萬，冒充國家工作人員、詐騙在校學生等從重處罰情節。這樣算來，既遂的詐騙罪只能在三年以上十年以下處罰，無論如何都不可能超過十年。第二類是詐騙罪未遂，情節有撥打電話1.3萬次，法定刑是十年以上有期徒刑或者無期徒刑。總則規定未遂可以從輕或者減輕處罰，正常情況下無論如何都判不到頂格無期徒刑，最后既遂未遂擇一重處也很難得出無期徒刑。而一審法院似乎首先將撥打電話1.3萬次作為情節特別嚴重，決定了法定刑幅度范圍為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，同時又適用了既遂犯罪里一系列的從重處罰的情節，將相關情節重復評價，最終才得出無期徒刑的判決。因此，筆者認為犯罪人陳某某無期徒刑是不合理的。

當然，對陳的重判也存在刑事政策的考量，臨沂中院表示，電信網絡詐騙犯罪社會危害性極大?！皟筛咭徊俊比ツ臧l布的司法解釋，對審理電信網絡詐騙犯罪提出了依法從嚴懲處的總體要求，這也是審理此類案件的一個基本原則。另外案件量刑無疑也考慮到了社會大眾的感受，以及徐某某本人的情況。

此外，若不存在重復評價問題，無期徒刑的判決也是偏重的。無期徒刑已經是詐騙罪的上限，陳某某在本案中，詐騙數額31萬，撥打電話1.3萬次(只超出相應標準十倍5000次8000次)，加上上述從嚴從重情節，雖然無期徒刑也在合理的范圍之內，但這個量刑頂格處理也還是有些偏重。但是如果只判十五年有期徒刑，又感覺偏輕。如果詐騙罪仍然保留死刑，無期徒刑就會合適很多。主要問題還是我國單罪的有期徒刑上限(15年)過低,其弊端日益凸顯，不少國家和地區將有期徒刑的上限設置為二十年以上。實踐中某些單罪判處十五年有期徒刑偏輕，判處無期徒刑又過重，但由于缺乏十五年以上二十年以下的刑罰設置，只好就低判處十五年有期徒刑，或者就高判處無期徒刑。隨著科學技術的進步，電信詐騙犯罪具有社會危害大、涉及人數多，偵查難度高等特點，普通詐騙罪的陳舊法條是否滿足預防和懲處犯罪的需要也是值得質疑的。

【注釋】

①主要參考以下兩個法律文件：2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《詐騙解釋》)，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《電信詐騙意見》)。