有限責任公司整體變更為股份有限公司實務探討

(浙江嘉誠中天律師事務所 浙江 嘉興 314033)

我國在1993年頒布公司法，之后進行了多次修訂修正。公司法第二條中明確將公司的限定為：有限責任公司與股份有限公司。又將一人有限責任公司和國有獨資企業作為有限責任公司的特殊形態加以規定。公司法除對上述本國公司進行了規定，還規定了外國公司的分支機構。無論我國公司注冊為有限責任公司還是股份有限公司，從其財產責任上而言，其均為有限公司，即股東以其出資額為限對公司或公司債務負責，我國公司法尚未對無限責任公司和兩和兩合公司[1]進行規定。相對于英美國家，我國公司的類型較少，而投資者在新設注冊時，一般都選擇有限責任公司這一公司類型，待公司成長、發展、壯大或準備上市時，會選擇變更為股份有限公司。所以，很多公司因自身經營發展需要，都會經歷有限責任公司整體變更為股份有限公司(本文簡稱“股改”)，從而優化公司股權結構、組織架構、管理制度、議事規則、整合資源等，以達到吸引高端人才加入、開拓融資渠道、提高自身市場競爭力、集聚品牌、專利等目的。

一、有限責任公司與股份有限公司的區別

有限責任公司與股份有限公司是我國市場經濟兩大經濟主體，雖兩類公司都承擔有限責任，但在股東人數、三大會(股東會或股東大會、董事會、監事會)等基本公司組成要素上都存在不同之處，詳細可見我國《公司法》及相關法律規定。除此之外，因有限責任公司與股份有限公司本質上的差異，引申出其他主要區別：

(一)設立方式及流程不同

有限責任公司只能由發起人集資，不能向社會公開募集資金，也不能發行股票，不能上市。設立流程為：訂立公司章程、股東繳付出資、設立登記。股份有限公司除了可以使用有限責任公司的設立方式外，還可以向社會公開籌集資金并上市融資，但設立流程比較復雜，主要環節包括：訂立公司章程、發起人認購股份和向社會公開募集股份、驗資、召開創立大會、設立登記。

(二)股權轉讓規則不同

有限責任公司股權轉讓相對于股份有限公司股權轉讓在規定上嚴格，并且區分了內部轉讓和外部轉讓，適用不同的規則。內部轉讓可自由轉讓，外部轉讓則嚴格限制，應當經過其他股東過半數同意。而股份有限公司股權不論內部轉讓還是外部轉讓，都可自由轉讓，除對發起人股東、上市公司原股東、上市公司高管轉讓股權有時間限制外[2]。

(三)財務會計制度不同

對股份有限公司中的上市公司必須執行《企業會計準則》，其他企業可根據自身需要，選擇執行《小企業會計準則》、《企業會計準則》或《企業會計制度》。因股東人數及募集資本方式不同，財務公開的程度和范圍不同。有限責任公司財務資料不需要強制公開或審計，只需要向股東公開，股東會通過即可。而股份有限公司財務資料除需要置于公司供股東查閱外，若募集設立或公開發行股票的，還需要向社會公開[3]。

從有限責任公司與股份有限公司區別來看，主要是有限責任公司是人合與資合的兩合性公司，所以較封閉；而股份有限公司是資合性公司，所以較開放。筆者認為，當公司發展需大量引進資源時，股份有限公司的開放性將更利于公司整合各方資源、迅速成長。

二、股份有限公司的優點

(一)公司所有權與經營權分離

股份有限公司的大部分股東不參與公司的經營與決策，股東只通過股東大會參與公司的重大決策，所以股份有限公司的經營者有較大的經營自主權，可以聘請專門具有經營管理人才進行經營管理。這樣所有權與經營權分離的模式更適合現代化企業經營需求。

(二)資合性強

股份有限公司的股份劃分為每股金額很小的股份，這樣股本小份分割后，更能吸引投資者，對投資者資金要求小，但對公司而言可以聚少成多，廣泛籌集所需資金。所以，股份有限公司具有較強的資合性，不因股東人合聚到一起創辦公司而以資金聚合創辦公司即可。資合性強這一特點，不僅使股份有限公司可以廣泛募集資金，更有利于股份有限公司股權自由轉讓。

(三)小股東投資風險較小

因股份有限公司資合性強、較開放、股東所有權與經營權分離，所以公司法用強制公開財務、累積投票制等保護小股東的財務知情權、股東表決權等權益，有利于小股東能及時獲取和掌握股份有限公司的經營信息，判斷投資風險；又能通過累積投票制行使股東權益，小股東可參與選舉認為能為其創造投資收益的董事會來經營公司。

筆者認為，基于股份有限公司優點，不一定準備上市的公司才進行股改，為規范公司經營管理、廣泛籌集資金、聚集優質資源等，也可進行股改。

三、股改主要程序

上文簡述了股份有限公司的設立流程，若股改設立，流程更為復雜及系統，下文論述股改采用“發起設立形式”的主要程序：

(一)原有限責任公司股東召開股東會

審議并決議：同意有限公司整體變更為股份有限公司；確定股改基準日；選定股改的審計、評估、律師事務所等中介機構等事項，并形成《股東會決議》。

(二)中介機構開展輔助股改工作

主要為律師事務所輔助董事會草擬股改方案，輔助梳理股改法律關系等；評估、會計事務所出具《評估報告》、《審計報告》等。

(三)原有限責任公司股東召開股東會

審議并決議：《股改方案》；確認《評估報告》、《審計報告》；根據股東出資比例，界定各股東占有的經審計的賬面凈資產(或經評估的凈資產)份額；確認變更后的股份有限公司的股本金額及股份總數；確認賬面凈資產(或經評估的凈資產)與股本的折算比例；確認各發起人的股本金額、股份總數、凈資產出資金額；確認對于各發起人凈資產實際出資金額高于相應股份部分，計入“資本公積”；確認凈資產額小于注冊資本補足方式及各股東補足額等事項，并形成《股東會決議》。

(四)名稱核準

對擬設立的股份有限公司名稱進行預先核準，取得《名稱預先核準通知書》。

(五)股份有限公司召開第一次股東大會

審議并決議：對原有限公司作出的股東會決議所列事項進行確認；確認擬設立的股份有限公司名稱；通過股份有限公司章程；成立公司董事會，選舉股份有限公司非職工董事；成立公司監事會，選舉股份有限公司非職工監事；確認股份有限公司與有限責任公司法律上的繼承關系等事項，并作出《股東大會決議》、《股份有限公司章程》。

(六)召開職工代表大會

選舉公司職工董事(非必須)；選舉公司職工監事(必須)，形成《職工代表大會決議》。

(七)召開第一次董事會

選舉公司董事長；選舉公司副董事長(非必須)；聘任公司總經理；聘任公司副總經理(非必須)，并形成《董事會決議》。

(八)召開第一次監事會

選舉公司監事會主席，并形成《監事會決議》。

(九)至市場監督管理局申請換發營業執照

按照市場監督管理局的要求，填寫《公司登記(備案)申請書》等；準備相應的紙質材料，進行變更登記，換發新的營業執照。

四、股改過程中的應關注的問題

如前所述，因股份有限公司具有較多優點，所以股份有限公司越來越受青睞，公司股改也成為了流行趨勢。但股份有限公司與有限責任公司具有較大區別，且每個公司經過數年經營，已有自身特點，再加上公司股改的目的各異，所以在股改過程中，會遇到些問題，需要我們特別關注：

(一)折股的問題

股改過程中，要將有限責任公司原股東的出資額折合成股份有限公司的股份，這個折合的過程我們簡稱“折股”。根據《公司法》第九十五條的規定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。反言之，有限責任公司變更為股份有限公司時，公司凈資產額不得低于公司折合的實收股本。所以，在折股時，要特別注意該法定條件。

如前所述，股改程序中，一般要經過評估和審計，以確定基準日時公司凈資產額。這樣，會有經評估后的公司凈資產額和經審計后的賬面凈資產額，這兩個凈資產額，一般公司不會正好相等。這樣就會出現是選擇經評估的凈資產額折股還是選擇經審計的賬面凈資產額折股？筆者認為，若經審計的賬面凈資產額不低于公司的實收資本時，可根據審計的賬面凈資產額折股。因為根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》(以下簡稱“《首發管理辦法》”)第九條的規定，發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在3年以上。有限責任公司按原賬面凈資產折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。所以，若公司股改后3年內打算國內上市的，建議采用審計的賬面凈資產額折股，這樣按原賬面凈資產股改的，經營時間可以連續計算。但是，如果審計的賬面凈資產額低于公司實收資本，但公司資產評估又有增值的(例如土地、房屋、長期股權投資等資產評估增值)，使得評估后的凈資產額不低于公司實收資本，那可采用評估后的凈資產額折股。當然，若審計的賬面凈資產和評估的凈資產都低于公司實收資本，那只能通過減資彌補虧損或增資后折股[4]。

(二)代持股的問題

股權代持關系的雙方在《公司法》上稱為“實際出資人”與“名義出資人”，法理上也稱為“隱名股東”與“顯名股東”。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》第二十五條的規定，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定代持合同或協議有效。所以，若股權代持合同或協議中沒有合同法第五十二條規定之情形，股權代持協議或合同是合法有效的。故，在股改過程中可以不處理代持股問題，只需股改后，股權代持雙方變更代持協議中的所代持股公司信息即可。

但是，根據《首發管理辦法》第十三條要求：發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。如果股改后準備上市的公司，盡量將隱名股東轉換為顯名股東，但轉換可能會涉及稅務問題。

筆者認為，股改過程中，盡量將隱名股東轉換為顯名股東，以減少因股權代持關系發生的權屬糾紛，也可通過清晰股權關系優化股權結構，更有利于公司股改后近期上市。但需要注意《首發管理辦法》第十二條的規定，要求發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。所以，股改過程中，隱名股東轉化為顯名股東要保證實際控制人沒有發生變更。另，根據相關稅收政策的規定(詳見下文稅務問題)，股改涉及股權變更，盡量在股改基準日前，在有限責任公司框架下完成。如果，考慮到稅收成本、影響實際控制人改變等，股改過程中實在不適合進行隱名股東轉化為顯名股東，筆者認為，股權代持關系可以用股權激勵計劃代替，尤其是隱名股東同時為股改公司管理人員、員工或打算股改后引進的高端人才。

(三)稅務的問題

公司股改過程中，可能會涉及所得稅、土地增值稅、契稅、印花稅等多項稅種。其中，所得稅可能是公司股改過程中不可避免的主要稅種。依據公司股東是法人股東或自然人股東而可能涉及企業所得稅或個人所得稅。

1.所得稅。

根據企業所得稅法及相關稅收文件：對于原有限責任公司資本公積(溢價)部分折股的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，故不交企業所得稅；對于原有限責任公司盈余公積部分折股的，若居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益可以免稅，故也不需要繳納企業所得稅。而自然人股東在股改過程中不可避免需要繳納個人所得稅，除境外個人股東原有限責任公司留存收益部分折股、境內個人股東原有限責任公司資本公積(溢價)部分折股外，一般都需要繳納個人所得稅。但根據《財政部 稅務總局關于將國家自主創新示范區有關稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》(財稅〔2015〕116號)規定，自2016年1月1日起，全國范圍內的中小高新技術企業以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個人股東轉增股本時，個人股東一次繳納個人所得稅確有困難的，可根據實際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內(含)分期繳納，并將有關資料報主管稅務機關備案。所以，中小高新技術企業股改，境內自然人股東可享受分5年期遲延納稅的稅收優惠。

2.其他稅種。

有土地、房屋的企業作股改，土地增值稅、契稅是要關注的稅種。根據《財政部稅務總局關于繼續實施企業改制重組有關土地增值稅政策的通知》(財稅[2018]57號)、《關于繼續支持企業 事業單位改制重組有關契稅政策的通知》(財稅〔2018〕17號)、《財政部 國家稅務總局關于企業改制過程中有關印花稅政策的通知》(財稅[2003]183號)規定，有限責任公司(股份有限公司)整體改制為股份有限公司(有限責任公司)，對改制前的企業將國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物(以下稱房地產)轉移、變更到改制后的企業，暫不征土地增值稅、契稅。資金帳簿的印花稅原已貼花部分可以不用再貼花。

但稅收政策要求，股改不改變原企業投資主體、投資主體相同。并明確：不改變原企業投資主體是指企業改制重組前后出資人不發生變動，出資人的出資比例可以發生變動；投資主體存續，是指原企業出資人必須存在于改制重組后的企業，出資人的出資比例可以發生變動。所以，如前所述，股改涉及股權變更，盡量在股改基準日前，在有限責任公司框架下完成。

另，財稅〔2018〕17號文件，契稅政策執行時間為自2018年1月1日起至2020年12月31日。

公司股改雖屬公司法律性質變更，但是個復雜系統的變更事項。基于上述需要關注的問題，筆者認為，股改啟動前，需要事先根據公司自身情況，做好股改方案，“一企一案”，并根據方案執行，執行過程中根據執行情況及時修正方案。