國家教育立法對高校校規(guī)的規(guī)范效力

●賀奇兵

本世紀(jì)以來，隨著依法治校戰(zhàn)略、高校法治建設(shè)的持續(xù)推進，校規(guī)已然與國家就教育事項制定的法律、法規(guī)和規(guī)章（本文統(tǒng)稱“國家教育立法”）一并成為高校教育教學(xué)管理的重要規(guī)范基礎(chǔ)。依法治校必須是依良法治校。高校要依良法為治，必須保證高校校規(guī)品質(zhì)優(yōu)良。對高校校規(guī)實施合法性審查是保證校規(guī)品質(zhì)優(yōu)良的重要保障。當(dāng)前，我國已初步建立了多元化的校規(guī)合法性審查機制，諸如教育行政機關(guān)對校規(guī)的備案審查、教育行政申訴或行政訴訟中對校規(guī)的附帶性審查等。對高校校規(guī)開展合法性審查，關(guān)鍵是要確定審查依據(jù)。但當(dāng)前我國校規(guī)合法性審查實踐存在依據(jù)不明、標(biāo)準(zhǔn)不一等問題，這源于社會各界就高校制定校規(guī)時是否“必須”嚴(yán)格執(zhí)行國家教育立法的規(guī)定這個問題尚未足夠重視并達(dá)成基本共識。對此，鑒于在教育行政訴訟案件中法院就校規(guī)審查依據(jù)的掌握對其他合法性審查程序具有指導(dǎo)性和終局性意義，本文就從最高人民法院公布的兩則指導(dǎo)性案例入手，比較兩案法院在校規(guī)合法性審查依據(jù)掌握上的異同，探尋兩案法院就校規(guī)合法性審查依據(jù)適用所貢獻的方法，解析校規(guī)實質(zhì)合法性審查的依據(jù)適用原理，以便為高校校規(guī)合法性審查的依據(jù)適用提供指引。

一、指導(dǎo)案例留下的校規(guī)合法性審查依據(jù)問題

2014年12月25日，最高人民法院發(fā)布了兩則教育行政訴訟指導(dǎo)案例，分別是“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”〔1〕《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期。（指導(dǎo)案例第38號，本文簡稱田永案）和“何小強訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”〔2〕《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第2期。（指導(dǎo)案例第39號，本文簡稱何小強案）。在兩案的一、二審程序中，被訴高校校規(guī)的合法性都是主要爭點，裁判對涉案校規(guī)相關(guān)規(guī)定的合法性都作了評價和判斷。

（一）指導(dǎo)案例對涉案校規(guī)合法性評判的基本邏輯

在田永案中，一審判決認(rèn)為：“教育者在對受教育者實施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自主權(quán)，但不得違背國家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定……北京科技大學(xué)可以根據(jù)本校的規(guī)定對田永違反考場紀(jì)律的行為進行處理，但是這種處理應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的精神，至少不得重于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”。據(jù)此判決認(rèn)定被告北京科技大學(xué)據(jù)以對田永作出退學(xué)處分的校規(guī)——《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》（校發(fā)〔94〕第068號）（以下簡稱“北科大068號通知”）與教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（1990年版）的規(guī)定相抵觸，應(yīng)屬無效。二審判決認(rèn)為：“學(xué)校依照國家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀(jì)，并有權(quán)對在校學(xué)生進行教學(xué)管理和違紀(jì)處理，但是制定的校規(guī)、校紀(jì)和據(jù)此進行的教學(xué)管理和違紀(jì)處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定”。〔3〕《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期。據(jù)此維持了一審法院就涉案校規(guī)的合法性審查結(jié)論。本案中，法院評價涉案校規(guī)合法性的基本邏輯是：高校盡管依據(jù)其教育自主權(quán)可以制定校規(guī)對受教育者實施教育管理，但校規(guī)不得違背國家教育立法，校規(guī)與國家教育立法相抵觸者，無效。

在何小強案中，一審法院對被告華中科技大學(xué)的《本科學(xué)分制學(xué)籍管理條例》和《關(guān)于武昌分校、文華學(xué)院申請學(xué)生學(xué)位的規(guī)定》以及第三人華中科技大學(xué)武昌分校頒行的《華中科技大學(xué)武昌分校授予本科畢業(yè)生學(xué)士學(xué)位實施細(xì)則》中有關(guān)學(xué)士學(xué)位授予條件的規(guī)定進行合法性審查后認(rèn)為：“被告及第三人將通過全國大學(xué)英語四級考試作為學(xué)士學(xué)位授予的具體條件之一，沒有違反《學(xué)位條例》第四條、《學(xué)位條例暫行實施辦法》第二十五條的規(guī)定”。二審法院認(rèn)為：“（《學(xué)位條例暫行實施辦法》）賦予學(xué)位授予單位在不違反《學(xué)位條例》所規(guī)定授予學(xué)士學(xué)位基本原則的基礎(chǔ)上可自行制定學(xué)士學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力和職責(zé)……各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)，堅持確定較高的學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)抑或適當(dāng)放寬學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)由各高等院校根據(jù)各自的辦學(xué)理念、教學(xué)實際情況和對學(xué)術(shù)水平的理想追求自行決定，對學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則”。〔4〕《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第2期。據(jù)此維持了一審判決就涉案校規(guī)的合法性審查結(jié)論。本案中，法院評價涉案校規(guī)合法性的基本邏輯是：高校依國家教育立法的授權(quán)享有學(xué)術(shù)自治權(quán)，高校通過校規(guī)確定學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是在國家教育立法確定的基本原則范圍之內(nèi)，符合學(xué)術(shù)自治原則，合法有效。

（二）指導(dǎo)案例引出的校規(guī)合法性審查依據(jù)問題

兩則指導(dǎo)案例中，法院對被訴教育行政決定所依據(jù)的涉案校規(guī)實施合法性審查時，在選擇適用國家教育立法依據(jù)方面，田永案選擇適用的是《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（1990年版），該規(guī)定屬于部門規(guī)章；何小強案選擇適用的是《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實施辦法》，前者屬于法律，后者屬于行政法規(guī)。兩案判決都是以《立法法》上被定位為“法”的法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)來對涉案校規(guī)實施合法性審查的。在司法實踐中，也有判決不是以國家教育立法為依據(jù)，而是以教育行政機關(guān)制定的行政規(guī)范性文件作為依據(jù)。例如，在阮向輝訴深圳大學(xué)行政不作為案〔5〕深圳市南山區(qū)人民法院（2004）深南法行初字第22號行政判決書。和傅某訴深圳大學(xué)案〔6〕深圳市南山區(qū)人民法院（2005）深南法行初字第20號行政判決書。中，廣東省高等教育局制定的《廣東省普通高等學(xué)校學(xué)士學(xué)位條例暫行實施辦法》就被作為支持被告深圳大學(xué)校規(guī)規(guī)定內(nèi)容合法正當(dāng)?shù)闹匾罁?jù)。這就引出兩個問題：高校校規(guī)的規(guī)定是否必須要有國家教育立法上的依據(jù)？僅有的行政規(guī)范性文件能否作為判定高校校規(guī)合法性的依據(jù)？

進一步分析兩案判決對涉案校規(guī)合法性的判斷邏輯可以發(fā)現(xiàn)，盡管兩案判決都是以國家教育立法作為涉案校規(guī)合法性審查的依據(jù)，但審查結(jié)果卻迥異。田永案一審判決認(rèn)為：“北京科技大學(xué)的‘068號通知’，不僅擴大了認(rèn)定‘考試作弊’的范圍，而且對‘考試作弊’的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定，也與第二十九條規(guī)定的退學(xué)條件相抵觸，應(yīng)屬無效。”顯然，本案法院依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（1990年版）的規(guī)定對涉案“北科大068號通知”進行了嚴(yán)格的合法性審查，遵照的是校規(guī)應(yīng)當(dāng)在國家教育立法上有依據(jù)并相一致的原則。在何小強案中，法院認(rèn)為被告“將英語四級考試成績與學(xué)士學(xué)位掛鉤，是在法律法規(guī)的授權(quán)范圍之內(nèi)，并沒有違反《學(xué)位條例》第四條和《學(xué)位條例暫行實施辦法》第二十五條的原則性規(guī)定”。顯然，本案法院對涉案校規(guī)只是按照《學(xué)位條例暫行實施辦法》的原則性規(guī)定進行合法性審查，意指校規(guī)規(guī)定不必要有明確的國家教育立法為依據(jù)，即本案執(zhí)行的是較為寬松的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。這就引出了另一個問題：對高校校規(guī)實施合法性審查，是采用“有上位法依據(jù)”這一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)還是采用“符合上位法原則”這一寬松標(biāo)準(zhǔn)？

比較兩案判決的推理過程還可以發(fā)現(xiàn)，兩案判決都明確承認(rèn)高校享有教育自主權(quán)或強調(diào)應(yīng)遵循學(xué)術(shù)自治原則，并據(jù)此肯定被告學(xué)校有權(quán)制定校規(guī)；不過，高校制定校規(guī)應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家教育立法，并認(rèn)為高校制定校規(guī)的權(quán)利是國家教育立法的“授權(quán)”（田永案）或“賦予”（何小強案）。那么，為何兩案判決一方面明確宣告高校實行教育自主或?qū)W術(shù)自治，另一方面又要求高校必須要有國家教育立法的“授權(quán)”或“賦予”才有權(quán)制定校規(guī)呢？這就引出另外兩個問題：對高校制定校規(guī)的“授權(quán)”或“賦予”是一種權(quán)利確認(rèn)還是權(quán)力授予呢？高校能否在國家教育立法的“授權(quán)”之外自主制定校規(guī)呢？

分析兩案判決的推理邏輯可知，上述問題解答的關(guān)鍵是要明確高校校規(guī)規(guī)定是否應(yīng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行國家教育立法的規(guī)定，也就是國家教育立法對高校校規(guī)是否具有必須遵守的規(guī)范效力。對此，我們首先需要從高校校規(guī)制定權(quán)的來源以及高校自主權(quán)的屬性角度去展開分析。而筆者通過學(xué)術(shù)梳理發(fā)現(xiàn)，高校校規(guī)制定權(quán)以及高校自治權(quán)之本源都是頗具爭議的學(xué)術(shù)話題。

二、高校校規(guī)制定權(quán)的本源學(xué)說及其依據(jù)邏輯

世紀(jì)之交，為全面貫徹黨的十五大及其后修憲確立的依法治國方略，落實國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政的決定，教育部先后在《關(guān)于加強教育法制建設(shè)的意見》（教究〔1999〕7號）和《關(guān)于全面推進依法行政工作的實施意見》（教政法〔2005〕3號）中提出實施依法治教戰(zhàn)略，要求各級各類學(xué)校，特別是高等院校要全面推進依法治校。本世紀(jì)初，全國各地高校堅定貫徹依法治校戰(zhàn)略，全面開展校園法治建設(shè)，各類校規(guī)校紀(jì)制定頒布。〔7〕以筆者所在的大學(xué)為例，涉及學(xué)生管理、成績考評、評優(yōu)評獎、違紀(jì)處分、學(xué)生申訴、勤工助學(xué)、學(xué)費減免、學(xué)籍管理、轉(zhuǎn)專業(yè)、考試違紀(jì)處分、輔修學(xué)位等相關(guān)方面的十余個校規(guī)都是集中在2005年至2007年期間制定的。與此同時，高校頻頻被訴，引發(fā)了學(xué)界對我國高等教育法制建設(shè)及其司法實踐問題的激烈探討，高校校規(guī)制定權(quán)來源及其合法性、高校自治權(quán)的正當(dāng)性及其界限迅速被學(xué)界聚焦。

（一）高校校規(guī)制定權(quán)來源的學(xué)說分歧

就高校校規(guī)制定權(quán)的來源而言，兩則指導(dǎo)案例表達(dá)的觀點是：“法律授權(quán)公法人有制定自治規(guī)章的權(quán)力，是為了促進社會上團體力量自主性的發(fā)揮。從性質(zhì)上說，自治規(guī)章屬于從屬性法源，它之所以發(fā)生法律效力，在于法律之授權(quán)，自治團體依授權(quán)的內(nèi)容與范圍制定自治規(guī)章。”〔8〕最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《〈田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案〉的理解與參照》，《人民司法》2016年第20期。這即是說，如無國家教育立法之授權(quán)，高校不得制定校規(guī)來規(guī)制師生之權(quán)利。顯然，這是認(rèn)為校規(guī)制定權(quán)是國家教育立法授予高校的公權(quán)力，故可稱之為“國家授權(quán)說”。在學(xué)界，有相同觀點認(rèn)為，國家教育立法是高校校規(guī)的上位法，“高校校規(guī)在沒有上位法的依據(jù)或授權(quán)之下，不得隨意設(shè)定減損學(xué)生權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，也不得肆意增加高校權(quán)力或者減少其法定職責(zé)”。〔9〕段斌斌：《高校校規(guī)的合法與合理——從〈行政訴訟法〉的修訂看高校校規(guī)的完善》，《中國人民大學(xué)教育學(xué)刊》2015年第4期。高校制定校規(guī)并據(jù)此實施教育管理應(yīng)嚴(yán)格遵守“法無授權(quán)皆禁止”之原則，高校校規(guī)制定權(quán)僅限定于國家教育立法的授權(quán)范圍內(nèi)。

但有學(xué)者提出：“高等學(xué)校作為一個以教學(xué)和科研為特定目的的組織體，有權(quán)制定校規(guī)進行學(xué)生管理。這種權(quán)力從根本上源于高等教育與科研活動本身的性質(zhì)，而不是源于國家授權(quán)。”〔10〕張冉：《高校校規(guī)：大學(xué)自治與國家監(jiān)督間的張力》，《清華大學(xué)教育研究》2011年第6期。有學(xué)者進一步明確指出：“國家法授權(quán)高校制定校規(guī)，背后的基礎(chǔ)是大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由，這種保障的位階屬憲法層次，而非法律授予。”〔11〕伏創(chuàng)宇：《高校校規(guī)合法性審查的邏輯與路徑——以最高人民法院的兩則指導(dǎo)案例為切入點》，《法學(xué)家》2015年第6期。顯然，這種觀點旨在強調(diào)：校規(guī)制定權(quán)是高校自主權(quán)的基本內(nèi)容或組成部分，高校制定校規(guī)并依據(jù)校規(guī)實施教育教學(xué)管理是高校自主權(quán)的表現(xiàn)，高校自主權(quán)是高校基于憲法上學(xué)術(shù)自由而固有的權(quán)利。國家教育立法授予高校自主權(quán)只是國家對高校固有權(quán)利的確認(rèn)而非創(chuàng)制。因這種觀點主張高校校規(guī)制定權(quán)是高校固有的權(quán)利，故可稱之為“固有權(quán)利說”。

與上述兩種觀點不同，部分學(xué)者對高校校規(guī)規(guī)制的事項進行了分類考察，進而認(rèn)為校規(guī)制定權(quán)一部分是源自國家教育立法的授權(quán)，一部分是源于高校作為自治團體而享有的固有權(quán)利，故可稱為“二元本源說”。如有學(xué)者認(rèn)為：“高等學(xué)校通過國家明確授權(quán)方式獲得權(quán)力進而實施高教管理時，不過是國家公權(quán)力的‘影子’；其只有在行使國家法律、法規(guī)、規(guī)章的概括性授權(quán)或內(nèi)部成員通過契約或協(xié)定等方式讓渡的權(quán)力時，方為社會公權(quán)力主體，所制定的校規(guī)才屬于自治性規(guī)范。”〔12〕徐靖：《高校校規(guī)：司法適用的正當(dāng)性與適用原則》，《中國法學(xué)》2017年第5期。有相似觀點認(rèn)為：“公立大學(xué)……需要承擔(dān)國家賦予的特定公共職能，行使國家轉(zhuǎn)移的公權(quán)力，因此在憲法地位上，公立大學(xué)除了作為大學(xué)自治權(quán)利的享有者以外，還具有公權(quán)力行使者的身份。”〔13〕王建學(xué)、朱福惠：《論大學(xué)自治的憲法保障》，《高等教育研究》2012年第11期。照此觀點，公辦高校行使國家轉(zhuǎn)移的公權(quán)力時，其校規(guī)制定權(quán)屬于國家授予的特權(quán)；在行使憲法上的自治權(quán)利時，其校規(guī)制定權(quán)屬于高校固有的權(quán)利。

由此可見，當(dāng)前國內(nèi)學(xué)界就高校校規(guī)制定權(quán)的本源問題還存在較大的分歧。而正是這個分歧的存在，導(dǎo)致在國家教育立法對高校校規(guī)合法性的規(guī)制效力問題上出現(xiàn)了解釋差異。鑒于高校校規(guī)制定權(quán)本源的認(rèn)識分歧主要在“國家授權(quán)說”與“固有權(quán)利說”之間，以下重點就兩種學(xué)說的高校校規(guī)合法性審查依據(jù)邏輯作進一步的分析。

（二）國家授權(quán)說的校規(guī)合法性審查依據(jù)邏輯

根據(jù)國家授權(quán)說的觀點，高校校規(guī)制定權(quán)既然是國家教育立法授予的公權(quán)力，高校制定校規(guī)并依據(jù)校規(guī)實施的教育教學(xué)管理權(quán)與國家教育行政權(quán)就具有相同的法律屬性，可以視為國家教育行政權(quán)的延伸，高校此時與國家教育行政機關(guān)具有相似地位，相當(dāng)于國家教育行政主管機關(guān)的下級機關(guān)。根據(jù)行政一體原則，高校在執(zhí)行國家教育政策時，既應(yīng)與教育行政主管機關(guān)一起遵守國家教育立法的規(guī)定，還應(yīng)接受教育行政主管機關(guān)的組織領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)和工作監(jiān)督。高校為執(zhí)行國家教育政策而制定的校規(guī)不僅應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行全國人大及其常委會的法律，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國務(wù)院的行政法規(guī)和教育行政主管機關(guān)制定的行政規(guī)章甚至是行政規(guī)范性文件。在此意義上的高校校規(guī)是國家教育立法的具體化和細(xì)致化，“可視為法律、法規(guī)、規(guī)章在高教管理領(lǐng)域的延伸，可被納入國家教育行政法律淵源體系”。〔14〕同前注〔12〕，徐靖文。照此邏輯，可以認(rèn)為高校校規(guī)此時處于“法律——法規(guī)——規(guī)章——校規(guī)”這個教育法規(guī)范體系的“規(guī)范傳送帶”末端，承擔(dān)著對法律、法規(guī)和規(guī)章等上位法的執(zhí)行解釋與細(xì)化明確的功能。

如果高校校規(guī)只是就國家教育立法所規(guī)定的事項作進一步細(xì)化、明確校方可以行使的教育管理權(quán)時，就應(yīng)遵守“法無授權(quán)即為禁止”之原則，嚴(yán)格適用法律優(yōu)先和法律保留。即：一方面，高校校規(guī)作為“下位法”，不得與法律、法規(guī)或規(guī)章等上位法的明確規(guī)定相沖突；另一方面，就國家教育立法未授權(quán)高校規(guī)定的事項，高校校規(guī)不得自行作創(chuàng)制性規(guī)定。照此邏輯，對校規(guī)的合法性審查自然應(yīng)當(dāng)以國家教育立法甚至行政規(guī)范性文件為依據(jù)，國家教育立法對校規(guī)具有“必須遵守”的規(guī)范效力。

在司法實踐中，有些案件就是按國家授權(quán)說的邏輯對校規(guī)開展合法性審查。比如，在王玲訴武漢工程大學(xué)履行授予學(xué)士學(xué)位法定職責(zé)糾紛上訴案中，二審判決認(rèn)為，校規(guī)應(yīng)當(dāng)有上位法依據(jù)，我國現(xiàn)行教育法律、法規(guī)或規(guī)章均沒有授權(quán)學(xué)位授予單位補授學(xué)士學(xué)位，因此武漢工程大學(xué)校規(guī)規(guī)定“學(xué)士學(xué)位原則上不予補授”符合“法無授權(quán)視為禁止”的行政法原則。〔15〕湖北省武漢市中級人民法院（2006）武行終字第130號。

國家授權(quán)說也承認(rèn)高校依據(jù)國家授權(quán)享有一定的自主管理權(quán)，并認(rèn)為國家的授權(quán)普遍存在于國家教育立法的授權(quán)規(guī)范中，高校在國家授予的自主權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)制定校規(guī)并據(jù)以實施教育管理。不過，高校的這種自主權(quán)是國家教育立法授予的“特權(quán)”而非高校固有的“權(quán)利”。既然是“特權(quán)”，就應(yīng)有明確的界限，高校不得逾越國家教育立法的授權(quán)范圍而制定校規(guī)。顯然，國家授權(quán)說重在強調(diào)高校校規(guī)不得逾越國家教育立法授權(quán)的范圍而增設(shè)高校管理權(quán)、減少高校法定職責(zé)、限制師生權(quán)利、增加師生義務(wù)，這嚴(yán)格限定了高校校規(guī)制定權(quán)的自主空間。

（三）固有權(quán)利說的校規(guī)合法性審查依據(jù)邏輯

“固有權(quán)利說”認(rèn)為“中世紀(jì)大學(xué)的歷史加強了這樣的觀點，如果要使智力活動的契機不被消散，那么在取得學(xué)術(shù)成就之后，必須迅速做出制度上的反應(yīng)。缺乏固定的組織，在開始時也許為自由探索提供了機會，但是經(jīng)久不息和有組織的發(fā)展只有通過制度上的架構(gòu)才能得到”。〔16〕和震：《大學(xué)自治研究的基本問題》，《清華大學(xué)教育研究》2005年第6期。“從大學(xué)史的角度看，自治的制度架構(gòu)是高等教育機構(gòu)得以生存延續(xù)的保證條件”。〔17〕同前注〔10〕，張冉文。高校作為人類從事高深學(xué)問探究的“智力活動”與特定“制度上的架構(gòu)”天然聯(lián)系而發(fā)展形成的社會組織，應(yīng)享有學(xué)術(shù)自由以實現(xiàn)其學(xué)問探究與知識傳承的社會教育職能，享有不依賴于國家教育立法授權(quán)而存在的自治權(quán)。高校制定校規(guī)是高校行使自主權(quán)的基本形式，校規(guī)制定權(quán)從根本上源于學(xué)術(shù)自由，并非來自國家教育立法的授予。高校自主權(quán)既然是由國家法律確認(rèn)的固有權(quán)利，“國家一般只能審查大學(xué)在完成純自治事務(wù)時所制定頒布的規(guī)章或作出的行為決定是否違背現(xiàn)行法律。法律監(jiān)督的‘法律’，僅指國家立法機關(guān)制定的法律，不應(yīng)當(dāng)包括行政機關(guān)制定的規(guī)則”。〔18〕劉莘、楊波、金石等：《論大學(xué)自治的限度》，《河南社會科學(xué)》2005年第5期。

依照“固有權(quán)利說”的觀點，國家教育立法對高校自治范圍內(nèi)的事項進行立法規(guī)制時應(yīng)當(dāng)限定在必要的限度之內(nèi)，而且高校自主權(quán)作為高校基于憲法上學(xué)術(shù)自由而享有的固有權(quán)利，應(yīng)當(dāng)享有“法不禁止皆自由”的待遇。這即是說，我們不應(yīng)再將國家教育立法規(guī)定的高校自主權(quán)視為國家授予高校的“特權(quán)”，應(yīng)擴大而不是限制國家教育立法以概括性或原則性規(guī)定來確認(rèn)高校自主權(quán)的范圍和內(nèi)容。而且，高校就自治范圍內(nèi)的事項制定校規(guī)時，并不僅限于國家教育立法概括性或原則性確認(rèn)的范圍或內(nèi)容，而是享有更加廣闊的立法自由空間。

由此可見，“固有權(quán)利說”旨在強調(diào)國家有義務(wù)通過教育立法確認(rèn)高校自主權(quán)、確立“高校自治”原則以保障高校憲法上學(xué)術(shù)自由。這即可推導(dǎo)出，在高校自治事項范圍內(nèi)，國家教育立法并不具有作為校規(guī)合法性審查時“必須遵守”的上位法依據(jù)地位，校規(guī)審查機關(guān)也不應(yīng)再以法律優(yōu)位原則來評價國家教育立法與高校校規(guī)的規(guī)范效力關(guān)系。

三、我國校規(guī)制定權(quán)與高校自主權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵

前述分析表明，如果高校校規(guī)制定權(quán)的本源相異，國家教育立法作為校規(guī)合法性審查的依據(jù)地位及規(guī)范效力就不同。“國家授權(quán)說”基于“高校校規(guī)制定權(quán)來源于國家法律的授權(quán)”這一論斷，推導(dǎo)出國家教育立法是校規(guī)合法性審查必須遵照執(zhí)行的上位法依據(jù)；“固有權(quán)利說”基于“高校校規(guī)制定權(quán)本源于高校基于憲法上學(xué)術(shù)自由而享有的固有權(quán)利”這一論斷，否定了國家教育立法作為校規(guī)合法性審查的“必然依據(jù)”。而“二元本源說”主張高校校規(guī)制定權(quán)部分來源于國家教育立法的授予，部分源自其自治團體身份而固有的權(quán)利。遵照上述邏輯，要準(zhǔn)確判斷國家教育立法在高校校規(guī)合法性審查中是否具有必須適用的規(guī)范效力，就必須厘清我國高校校規(guī)制定權(quán)的本源。

（一）我國高校校規(guī)制定權(quán)本源的法規(guī)范分析

在新中國成立以后的較長時間里，政府新建和改建的高校作為全民所有制事業(yè)單位隸屬于國家或地方政府，政府對高校招生、學(xué)生分配、教師選用、經(jīng)費使用、學(xué)生管理等都以行政命令、行政處分等方式進行直接管理，高校的權(quán)利在立法上不明確，高校根本談不上享有自主權(quán)。“隨著近現(xiàn)代法律體系的完善，尤其是憲法的確立和發(fā)展，大學(xué)自治逐漸被納入憲法的保障。憲法保障大學(xué)自治的基本結(jié)構(gòu)是以大學(xué)法人化為基礎(chǔ)，依大學(xué)之性質(zhì)賦予大學(xué)基本權(quán)利主體地位。”〔19〕同前注〔13〕，王建學(xué)、朱福惠文。隨此大流，我國在1995年《教育法》和1998年《高等教育法》中先后明確了高校的法人地位。此后，學(xué)界普遍認(rèn)識到，高校除具有民事主體性質(zhì)外，還具有教育主體性質(zhì)。公立高校在與政府、教師和學(xué)生等法律關(guān)系中是特別法人，高校根據(jù)教育法享有和行使的自主權(quán)，是高校這個特別法人的法定權(quán)利，不再僅僅是因政府授權(quán)而獲得的權(quán)利，它是國家以法律、法規(guī)或高校章程的形式確定下來的部分權(quán)利。

我國教育立法對高校法人地位的確立，意味著高校已經(jīng)是享有一定自主權(quán)的自治團體，有權(quán)在自治事項范圍內(nèi)制定校規(guī)并依據(jù)校規(guī)實施教育教學(xué)管理。當(dāng)然，根據(jù)《高等教育法》第39條的規(guī)定，我國高等學(xué)校的法人自治必須是“實行中國共產(chǎn)黨高等學(xué)校基層委員會領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制”。從國家教育立法的規(guī)范內(nèi)容看，我國《教育法》第29條具體列舉了學(xué)校及其他教育機構(gòu)的權(quán)利，《高等教育法》第32～38條分別列舉了高校的自主權(quán)。從法理上講，“權(quán)利”即是法律允許的自由，包括權(quán)利主體的意志自由和行動自由。〔20〕參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第108頁。在此意義上，《教育法》第29條列舉的學(xué)校權(quán)利和《高等教育法》第32～38條列舉的高校自主權(quán)構(gòu)成了我國高校自主辦學(xué)權(quán)的基本范疇。

就高校自主權(quán)的具體范圍而言，因權(quán)利內(nèi)涵所指的“自由”不能完全等同于“自主權(quán)”，《教育法》第29條列舉的學(xué)校權(quán)利就不宜認(rèn)定為全部屬于高校自主權(quán)。高校自主權(quán)雖然可以指高校在教學(xué)、科研、人事、財務(wù)等教育教學(xué)事務(wù)方面享有自主決定的權(quán)利，但該概念主要是用以描述高校在行使教育教學(xué)管理權(quán)時的自由度，即不受政府機關(guān)、教會團體及其他組織或個人非法干涉的自由。《教育法》對學(xué)校權(quán)利的列舉，只是確認(rèn)了高校可以享有和行使的權(quán)利范圍，并不涉及高校權(quán)利行使的權(quán)能邊界。高校權(quán)利的權(quán)能邊界還可能因國家將高校學(xué)術(shù)自治與教師學(xué)術(shù)自由、學(xué)生受教育權(quán)等價值因素進行權(quán)衡而作限定，高校自主權(quán)應(yīng)是國家教育立法對高校學(xué)術(shù)自治與諸多價值因素進行權(quán)衡后劃定的權(quán)能邊界。故，高校自主權(quán)以高校享有和行使的各項權(quán)利為基礎(chǔ)，但并不等于高校的各項具體權(quán)利。

根據(jù)《高等教育法》第32～38條的規(guī)定，我國高校自主權(quán)主要限于招生、專業(yè)設(shè)置、教學(xué)安排、科學(xué)研究、學(xué)術(shù)交流、校內(nèi)人事和資產(chǎn)財務(wù)等方面。其中，高校在專業(yè)設(shè)置、教學(xué)安排、科學(xué)研究與學(xué)術(shù)交流方面的自主權(quán)與學(xué)術(shù)密切相關(guān)，這些權(quán)利分別被授予大學(xué)校長和學(xué)術(shù)委員會行使（第41、42條）。高校在專業(yè)設(shè)置、科學(xué)研究和學(xué)術(shù)交流方面的自主權(quán)并不屬于《教育法》第29條列舉的學(xué)校權(quán)利范圍，可以認(rèn)為是《高等教育法》擴展確認(rèn)的高校專屬權(quán)利。同時，《教育法》第29條列舉的學(xué)校權(quán)利中，學(xué)籍管理權(quán)、學(xué)生獎懲權(quán)和發(fā)放學(xué)業(yè)證書權(quán)等，《高等教育法》并沒有明確規(guī)定是否由高校自主決定。不過，在《高等教育法》所確認(rèn)的高校自主權(quán)范圍內(nèi)，高校享有自主制定校規(guī)的權(quán)利。

但是，我國教育立法對高校法人地位的確立，并不意味著高校就不再行使國家教育行政權(quán)。相反，我國高校事實上行使著國家教育立法授予的教育行政職權(quán)，并承擔(dān)了相應(yīng)的教育行政職責(zé)。高校在行使國家教育立法授予的教育行政權(quán)時屬于“法律法規(guī)授權(quán)組織”。高校這時的身份與其作為自治團體的身份有別，與國家教育行政機關(guān)具有了相同的法律地位，這已為《行政訴訟法》第2條第2款、《行政復(fù)議法》第15條第1款第3項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）（以下簡稱《行訴法適用解釋（2018）》）第24條第3款等規(guī)定所明示。最高人民法院在田永案的裁判理由中就指出：“根據(jù)我國法律、法規(guī)規(guī)定，高等學(xué)校對受教育者有進行學(xué)籍管理、獎勵或處分的權(quán)力，有代表國家對受教育者頒發(fā)學(xué)歷證書、學(xué)位證書的職責(zé)”。如今，田永案將高校解釋為法律法規(guī)授權(quán)組織的理由“已經(jīng)作為先例在后續(xù)的判決中發(fā)揮出了法規(guī)范屬性的作用”。〔21〕朱芒：《高校校規(guī)的法律屬性研究》，《中國法學(xué)》2018年第4期。如果國家教育立法規(guī)定高校行使教育行政職權(quán)或履行相應(yīng)職責(zé)時可就相關(guān)管理事項制定校規(guī)，那么，高校校規(guī)制定權(quán)就是來源于國家教育立法的授權(quán)而非高校享有的法定自主權(quán)。

由此可見，我國高校校規(guī)制定權(quán)本源事實上具有“國家—社會”的二元屬性，〔22〕參見黃厚明：《高校校規(guī)的創(chuàng)制研究——基于兩種權(quán)力觀的考察》，《江蘇高教》2016年第6期。高校校規(guī)制定權(quán)既可能是高校作為自治團體行使的國家教育立法確認(rèn)的自主權(quán)，也可能是高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織行使國家教育立法授予的國家教育行政權(quán)。

（二）國家教育立法對高校自主權(quán)的確認(rèn)體制

認(rèn)識到制定法上的高校權(quán)利來源具有二元屬性只是校規(guī)合法性審查依據(jù)定位的初步，對于司法實踐來說，更重要的是要準(zhǔn)確識別高校享有和行使的各項權(quán)利中，哪些是依國家教育立法的授予而獲得的“特權(quán)”，哪些是基于自治團體身份而固有的“權(quán)利”。這個問題不解決，我們就無法準(zhǔn)確區(qū)分源自高校自主權(quán)的“自主性校規(guī)”和源于國家教育立法授權(quán)的“授權(quán)性校規(guī)”，也就無法準(zhǔn)確判定國家教育立法對高校校規(guī)的規(guī)范效力。

國家教育立法對高校校規(guī)規(guī)范效力之判定還需要對國家教育立法就高校自主權(quán)的確認(rèn)體制展開進一步的規(guī)范分析。如前所述，國家教育立法對高校自主權(quán)的規(guī)定只是權(quán)利確認(rèn)而非授予。國家立法機關(guān)通過教育立法將高校應(yīng)然權(quán)利確認(rèn)為實然權(quán)利，盡管受到一國政治、經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展程度，特別是法治發(fā)展程度的影響，但這本身也表明《教育法》以及《高等教育法》對高校權(quán)利的確認(rèn)并非是為高校權(quán)利劃定自主決定的邊界，而是確認(rèn)了高校在享有和行使部分固有權(quán)利時的自主性權(quán)能。因此，《高等教育法》第32～38條所列舉的自主權(quán)項不能也不應(yīng)當(dāng)被理解為高校自主權(quán)的規(guī)范邊界。

就高校自主權(quán)的自由度而言，《高等教育法》第32條要求高校只能根據(jù)“國家核定”的辦學(xué)規(guī)模自主調(diào)節(jié)系科招生比例，第33條要求高校必須“依法”自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科和專業(yè)，第36條要求高校“按照國家有關(guān)規(guī)定”自主開展科學(xué)技術(shù)文化交流與合作，第37條要求高校“按照國家有關(guān)規(guī)定”評聘師資和調(diào)整津貼及工資分配，第38條要求高校“依法”自主管理和使用財產(chǎn)和資產(chǎn)。上述條文所用的“國家核定”“依法”“按照國家有關(guān)規(guī)定”等限制性表述意味著我國高校行使自主權(quán)時并非完全“自主”。其中，“國家核定”是指教育行政主管機關(guān)的核定或決定，“依法”或“按照國家有關(guān)規(guī)定”是指依照國家有關(guān)教育的法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定。這即是說，如果國家教育立法就高校自主權(quán)所涉事項已作了明確的規(guī)定，高校就應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行；如果高校主管行政機關(guān)就特定事項已作了決定（如核定了招生名額），高校也應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。

在此意義上，國家教育立法對高校自主權(quán)的確認(rèn)并非只有狹義法律這一個層級，而是體現(xiàn)為由法律到法規(guī)再到規(guī)章的“逐級確認(rèn)”式立法體制。從《高等教育法》的法條表述看，高校在教學(xué)、科研、機構(gòu)設(shè)置和人員配備等方面的自主權(quán)得到了法律層級的確認(rèn)和保障；而在招生、專業(yè)設(shè)置、學(xué)術(shù)交流、評聘師資、收入分配以及財務(wù)管理等方面的自主權(quán)，只是必須“依法”“按照國家規(guī)定”或“國家核定”享有的有限自主權(quán)。國家會以法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件甚至是具體行政決定的形式對高校各項自主權(quán)所涉事項進行詳細(xì)規(guī)定或確定。法規(guī)和規(guī)章層級的規(guī)定既有執(zhí)行性或解釋性的——未對高校自主權(quán)的內(nèi)容作增減，也有創(chuàng)制性的——會對高校自主權(quán)的內(nèi)容作增減，還有授權(quán)性的——概括性授權(quán)下位法作細(xì)化規(guī)定。比如，《學(xué)位條例暫行實施辦法》就在《學(xué)位條例》授權(quán)（第19條）的基礎(chǔ)上，于第25條再授權(quán)學(xué)位授予單位制定本單位授予學(xué)位的工作細(xì)則。此外，《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會規(guī)程》《高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《高等學(xué)校信息公開辦法》等教育部規(guī)章還大量以“由學(xué)校規(guī)定”“按學(xué)校規(guī)定”“學(xué)校制定……具體辦法”和“學(xué)校……可以規(guī)定”等形式授權(quán)高校自主規(guī)定。法律以下層級的教育法規(guī)和規(guī)章對高校自主權(quán)的確認(rèn)性授權(quán)規(guī)定，是我國高校校規(guī)制定權(quán)的重要依據(jù)來源。

四、國家教育立法對校規(guī)規(guī)范效力之再認(rèn)識

前文的規(guī)范分析表明，一方面，我國高校校規(guī)制定權(quán)之本源具有二元屬性，高校基于國家教育立法授權(quán)而制定的授權(quán)性校規(guī)和基于高校固有權(quán)利而制定的自治性校規(guī)的規(guī)范效力呈現(xiàn)差異；另一方面，國家教育立法對高校自主權(quán)之確認(rèn)是層級確認(rèn)，教育法規(guī)和規(guī)章對高校自主權(quán)的確認(rèn)性授權(quán)規(guī)定是高校校規(guī)制定權(quán)的重要依據(jù)來源，可以依據(jù)國家教育立法來對高校自治性校規(guī)實施合法性審查。據(jù)此，我們需要重新認(rèn)識國家教育立法對高校校規(guī)的規(guī)范效力問題。

（一）授權(quán)性校規(guī)與自治性校規(guī)難以明確區(qū)分

按照“國家授權(quán)說”與“固有權(quán)利說”所解釋的校規(guī)合法性審查依據(jù)邏輯，只要我們能夠明確區(qū)分自治性校規(guī)與授權(quán)性校規(guī)，就能夠準(zhǔn)確判斷出國家教育立法對高校校規(guī)之規(guī)范效力。在當(dāng)前為數(shù)不多的探討高校校規(guī)合法性審查依據(jù)問題的文獻中，多數(shù)觀點就主張，我們可以根據(jù)校規(guī)規(guī)制事項的不同來區(qū)分校規(guī)性質(zhì)，并進而確定其合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。例如，有觀點建議對“高校事務(wù)作出理想化的分類，包括學(xué)術(shù)性事務(wù)和非學(xué)術(shù)性事務(wù)”，高校在國家最低教育質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上有權(quán)“創(chuàng)制更加嚴(yán)格的關(guān)于學(xué)術(shù)性事務(wù)的高校校規(guī)”；如果關(guān)于非學(xué)術(shù)性事務(wù)的高校校規(guī)創(chuàng)制權(quán)來源于國家權(quán)力的授予，則“高校校規(guī)創(chuàng)制不得逾越法律……而必須適用‘法律保留原則’”。〔23〕同前注〔22〕，黃厚明文。也有學(xué)者建議適用“目的—規(guī)范—原則”三階層校規(guī)合法性審查結(jié)構(gòu)模式，提出：“首先需要對校規(guī)是否涉及學(xué)術(shù)目的進行審查；若與學(xué)術(shù)目的無關(guān)，則按照法律保留的原則進行合法性審視；若涉及學(xué)術(shù)目的，則須考察校規(guī)是否違背了國家立法的規(guī)定；最后，即使校規(guī)與國家立法不相沖突，校規(guī)的合法性仍需要受到學(xué)術(shù)自治的內(nèi)在的限制，即是否遵循了‘法定的基本原則’”。〔24〕同前注〔11〕，伏創(chuàng)宇文。

通過區(qū)分自治性校規(guī)與授權(quán)性校規(guī)來區(qū)別掌握國家教育立法對不同類型校規(guī)的規(guī)范效力固然在理論上可行，但在實踐中卻面臨著操作上的困難。一方面，我國國家教育立法確認(rèn)高校自主權(quán)是逐級確認(rèn)，而國家教育立法授予高校教育行政權(quán)也是逐級授權(quán)，二者在國家教育立法上的表達(dá)體制基本一致。高校校規(guī)就某一項事務(wù)的規(guī)制權(quán)到底是來源于國家授權(quán)還是本源于高校自治，在國家教育立法的規(guī)范中沒有明確表述，這就導(dǎo)致我們事實上難以明確區(qū)分自治性校規(guī)與授權(quán)性校規(guī)。另一方面，高校自主權(quán)基于其固有權(quán)利之屬性，根據(jù)“法不禁止皆自由”之原則，其外延應(yīng)當(dāng)是不受國家教育立法的確認(rèn)而被限定邊界的，這就帶來了判斷高校校規(guī)就哪些事項享有自主規(guī)制權(quán)、享有多大程度規(guī)制權(quán)的難題。因此，我們也難以從高校自主權(quán)的角度來判定自治性校規(guī)的范圍。

就學(xué)界所主張的區(qū)分高校校規(guī)規(guī)制事項是否涉及學(xué)術(shù)性的建議方案而言，也同樣會面臨學(xué)術(shù)性事務(wù)與非學(xué)術(shù)性事務(wù)的區(qū)分難題。盡管高校教育教學(xué)管理中的學(xué)術(shù)性事項有其核心范疇，但也有模糊的邊界。例如，高校對新生的入學(xué)復(fù)查就難以簡單界定為學(xué)術(shù)性事項或非學(xué)術(shù)性事項。同時，高校對部分非學(xué)術(shù)性事務(wù)也依法享有自主權(quán)，學(xué)術(shù)性與非學(xué)術(shù)性事務(wù)的區(qū)分并不能作為判定校規(guī)是自治性或是授權(quán)性的基礎(chǔ)依據(jù)。例如，高校依《高等教育法》第37條和第38條之規(guī)定，在校內(nèi)人事和資產(chǎn)財務(wù)管理方面就依法享有自主權(quán)，但這兩項并非屬于高校的學(xué)術(shù)性事務(wù)。

（二）國家教育立法對自治性校規(guī)也有規(guī)范效力

根據(jù)當(dāng)前國家教育立法對高校自主權(quán)的逐級確認(rèn)體制，我國高校行使法定權(quán)利的自主度（權(quán)能邊界）事實上還是被教育法規(guī)或規(guī)章作了層級劃定，高校自主權(quán)并非都是法律所保留的高度自治權(quán)，而是法律、法規(guī)和規(guī)章逐級確認(rèn)、逐級保留的有限自主權(quán)。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國高校的自主是“國家督導(dǎo)下的大學(xué)自主”而非“與國家對峙的大學(xué)自治”。〔25〕沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。在我國高校自主權(quán)由國家教育立法逐級確認(rèn)的立法體制下，國家教育立法在司法實踐中已然成了高校自主性校規(guī)合法性審查的規(guī)范依據(jù)。

我們必須注意到，高校校規(guī)制定權(quán)“固有權(quán)利說”的審查依據(jù)邏輯只是否定了國家教育立法作為自治性校規(guī)合法性審查“必然適用”的依據(jù)地位，但并沒有否認(rèn)其“可以適用”的依據(jù)地位。在《高等教育法》明確要求高校應(yīng)“依法”“按照國家有關(guān)規(guī)定”或“根據(jù)國家核定”自主開展教育教學(xué)管理的情況下，相關(guān)國家教育立法就高校開展教育教學(xué)管理事項的具體規(guī)定或核定，如果符合法律保障憲法學(xué)術(shù)自由之目的和高校自治之原則，將其作為自治性校規(guī)合法性審查的依據(jù)，這應(yīng)是《高等教育法》提出上述要求的應(yīng)有之意。只是當(dāng)這些規(guī)定或核定與保障憲法學(xué)術(shù)自由或高校自治等目的背離，相關(guān)國家教育立法才不應(yīng)作為自治性校規(guī)實質(zhì)合法性審查的依據(jù)。而在現(xiàn)行國家教育立法規(guī)范中，與保障高校憲法上學(xué)術(shù)自由或高校自治目的相背離的規(guī)范并非普遍存在，故大多數(shù)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定都可以作為自治性校規(guī)合法性審查的依據(jù)。

（三）國家教育立法對授權(quán)性校規(guī)并無絕對規(guī)范效力

辯證地分析建立在“國家授權(quán)說”基礎(chǔ)上的國家教育立法在授權(quán)性校規(guī)合法性審查中的“必然依據(jù)”邏輯，我們還應(yīng)當(dāng)看到，在國家教育立法的“規(guī)范傳送帶”上，教育法規(guī)或規(guī)章既會對上位法的原則性規(guī)定作進一步解釋和細(xì)化，也會基于憲法或組織法所規(guī)定的法定職權(quán)或上位法授權(quán)而創(chuàng)設(shè)新的規(guī)制內(nèi)容。“規(guī)范傳送帶”中的行政法規(guī)或規(guī)章如果在“規(guī)范傳送”中超越職權(quán)或是違背上位法授權(quán)，那么再將其作為授權(quán)性校規(guī)合法性審查的必然依據(jù)就顯然缺乏實質(zhì)合法性。這時，對授權(quán)性校規(guī)的合法性審查就應(yīng)當(dāng)以更高位階的上位法（憲法或法律）作為依據(jù)。如有此情形，授權(quán)性校規(guī)合法性審查就還會涉及對其制定依據(jù)的合法性，甚至是合憲性審查問題，同時也就涉及教育行政訴訟實踐中法院對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的選擇適用、對規(guī)章的參照適用以及對行政規(guī)范性文件的審查適用問題。由此看來，即便我們根據(jù)“國家授權(quán)說”認(rèn)同授權(quán)性校規(guī)制定權(quán)是來源于國家授權(quán)，對授權(quán)性校規(guī)實施合法性審查也不應(yīng)僅僅將校規(guī)規(guī)定與國家教育立法的規(guī)定做機械式的規(guī)范比對，“更應(yīng)當(dāng)對作為校規(guī)制定依據(jù)的有關(guān)教育的法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法規(guī)范進行全面的合法性與合憲性檢討”。〔26〕胡肖華、徐靖：《“良法”治校與大學(xué)生合法權(quán)利保障——高校校規(guī)之上位法違憲檢討》，《法學(xué)論壇》2005年第6期。因此，國家教育立法不應(yīng)成為對授權(quán)性校規(guī)作實質(zhì)合法性審查的必然依據(jù)。

總之，不論是我們承認(rèn)高校自主權(quán)的固有權(quán)利屬性，還是應(yīng)注意到對授權(quán)性校規(guī)作實質(zhì)合法性審查，我們都不應(yīng)認(rèn)定國家教育立法是高校校規(guī)合法性審查的“必然依據(jù)”。據(jù)此，我們不僅應(yīng)承認(rèn)法官對高校校規(guī)合法性進行審查時擁有選擇適用或參照適用國家教育立法的裁量空間，而且要允許法官對國家教育立法的概括性授權(quán)條款之規(guī)范目的作解釋，并以此來評判校規(guī)規(guī)定的合法性與正當(dāng)性，還要注意避免法官只依據(jù)國家教育立法對校規(guī)規(guī)定作形式合法性審查而不進行實質(zhì)合法性審查。

五、國家教育立法對校規(guī)規(guī)范效力的判斷

既然我國高校校規(guī)制定權(quán)本源的二元屬性并不能推導(dǎo)出國家教育立法對授權(quán)性校規(guī)或是自治性校規(guī)具有必然的規(guī)范效力，那么，法官就有權(quán)選擇適用或參照適用國家教育立法來評價校規(guī)規(guī)定的合法性與正當(dāng)性。但法官又如何去評價和判斷國家教育立法對高校校規(guī)的規(guī)范效力呢？筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)以憲法和法律就教師學(xué)術(shù)自由、學(xué)生受教育權(quán)與高校自主權(quán)的價值排序為基礎(chǔ)，在個案中適用價值權(quán)衡方法來判斷國家教育立法對高校校規(guī)的規(guī)范效力。

（一）判斷國家教育立法對校規(guī)的規(guī)范效力需要價值權(quán)衡

在兩則指導(dǎo)案例中，兩案法院在評價和判斷涉案校規(guī)是否必須遵守國家教育立法規(guī)定時就對高校學(xué)術(shù)自治與學(xué)生受教育權(quán)進行了價值評價和權(quán)衡。田永案的判決理由提出，高等學(xué)校依法具有相應(yīng)的教育自主權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀(jì)，但校規(guī)、校紀(jì)必須尊重和保護學(xué)生的合法權(quán)益。這一判決理由提出了在對校規(guī)實施合法性審查時，需要將學(xué)生受教育權(quán)與高校教育自主權(quán)作價值評價和權(quán)衡考慮。在何小強案中，法院判決基于“學(xué)術(shù)自治”原則推導(dǎo)并確認(rèn)高校在制定學(xué)位授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)方面享有自主權(quán)，并提出對高校授予學(xué)位行為的司法審查不能干預(yù)和影響高校的學(xué)術(shù)自治，由此認(rèn)定被告有關(guān)學(xué)士學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)的校規(guī)并沒有違背《學(xué)位條例》及《學(xué)位條例暫行實施辦法》的原則性規(guī)定。該案判決實際上也將高校“學(xué)術(shù)自治”納入了校規(guī)合法性評價的價值考慮范疇。

在我國教育立法對高校自主權(quán)實施“逐級確認(rèn)”的立法模式下，處于國家教育立法“規(guī)范傳送帶”中間的教育法規(guī)或規(guī)章大量以“由學(xué)校規(guī)定”等形式授權(quán)高校自主規(guī)定。在此情形下，自治性校規(guī)的合法性審查就必然涉及校規(guī)規(guī)定是否符合教育法規(guī)或規(guī)章授權(quán)目的之審查和判斷。在楊永智訴濟南大學(xué)不授予學(xué)士學(xué)位案中，終審判決就認(rèn)為，《濟南大學(xué)普通全日制學(xué)生學(xué)籍管理暫行條例》盡管是根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（教育部21號令）之精神制定的有關(guān)學(xué)生學(xué)籍管理的規(guī)范性文件，但其第69條籠統(tǒng)而不加甄別地將“受到行政紀(jì)律處分”作為不授予本科畢業(yè)生學(xué)位的條件，與《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實施辦法》就學(xué)士學(xué)位授予條件的原則性規(guī)定不符，故該校規(guī)不能作為拒絕授予原告學(xué)士學(xué)位的依據(jù)。〔27〕參見山東省濟南市中級人民法院（2011）濟行終字第29號行政判決書。該案判決揭示，在國家教育立法以概括性規(guī)定授權(quán)高校自主制定校規(guī)的情況下，需要法官就高校自治性校規(guī)規(guī)定是否符合國家教育立法之授權(quán)目的作出解釋。法官對國家教育立法之授權(quán)目的作準(zhǔn)確解釋，也離不開對學(xué)術(shù)自主權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)的價值評價。

（二）判斷國家教育立法對校規(guī)的規(guī)范效力應(yīng)遵照價值排序

在教育法理上，高校自主權(quán)、學(xué)術(shù)自治權(quán)、學(xué)術(shù)性事務(wù)及自治性校規(guī)等概念范疇都與學(xué)術(shù)自由這一價值元素緊密關(guān)聯(lián)。在以高校為核心所建構(gòu)的法律關(guān)系中，學(xué)術(shù)自由包含兩個層面：（1）高校自身享有的科研自由和教學(xué)自由，相應(yīng)的高校自主權(quán)及學(xué)術(shù)自治權(quán)是高校針對國家機關(guān)、宗教團體等不當(dāng)干預(yù)的制度性保障；（2）高校教師享有的科研自由和教學(xué)自由，相應(yīng)的教師學(xué)術(shù)自由權(quán)既是教師針對國家機關(guān)、宗教團體不當(dāng)干預(yù)的制度性保障，也是教師針對所在高校不當(dāng)干預(yù)的制度性保障。

在高校學(xué)術(shù)自治權(quán)與教師學(xué)術(shù)自由權(quán)之間的關(guān)系層面上，有學(xué)者深刻指出，大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由既可能相互促進，也可能相互沖突。有些時候自治的大學(xué)可能是學(xué)術(shù)自由的保障，也可能是壓制學(xué)術(shù)自由的力量。“如果大學(xué)自治的力量被用在反抗外部力量對學(xué)校的學(xué)術(shù)性事務(wù)和教師的學(xué)術(shù)研究的干涉上，自治的大學(xué)就成為學(xué)術(shù)自由的保障；如果大學(xué)自治的力量用在對教師的學(xué)術(shù)研究設(shè)置種種障礙上，自治的大學(xué)就成為壓制學(xué)術(shù)自由的機構(gòu)。”〔28〕馬鳳岐：《大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由》，《高教探索》2004年第4期。因此，我們不應(yīng)簡單地認(rèn)為，賦予高校辦學(xué)自主權(quán)、確認(rèn)大學(xué)自治原則就必然能夠保障教師學(xué)術(shù)自由。

上述觀點，筆者深以為然。在高校教學(xué)自主權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的關(guān)系層面上，高校教學(xué)自主權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間既可能是一致而相互促進的關(guān)系，也可能是矛盾而相互沖突的關(guān)系。當(dāng)高校教學(xué)自主權(quán)被用在針對外部力量對學(xué)生學(xué)習(xí)自由的不當(dāng)干涉上，自治的大學(xué)就成為學(xué)生受教育權(quán)的保障；如果高校教學(xué)自主權(quán)用在對學(xué)生的學(xué)習(xí)自由設(shè)置種種障礙上，自治的大學(xué)就成為壓制學(xué)生學(xué)習(xí)自由的機構(gòu)。我們不應(yīng)簡單地認(rèn)為，賦予高校辦學(xué)自主權(quán)、確認(rèn)大學(xué)自治原則就必然能夠保障學(xué)生受教育權(quán)。

針對高校自主權(quán)與教師學(xué)術(shù)自由、學(xué)生受教育權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突，憲法和法律必須對三者進行價值衡量并進行排序。如今，世界上大多數(shù)國家的憲法都將學(xué)術(shù)自由和受教育權(quán)設(shè)定為公民基本權(quán)利，我國《憲法》第46條和第47條也分別將公民的受教育權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)納入了憲法保障的范圍。從《憲法》第47條的規(guī)范表述來看，憲法層面的學(xué)術(shù)自由權(quán)主體是公民。在高校法律關(guān)系中，其主體應(yīng)當(dāng)是指教師個人，要將教師團體涵蓋其中需要作擴大解釋，但高校并非憲法條文所明示的學(xué)術(shù)自由權(quán)主體。通觀整個《憲法》文本，我們無法找到高校自治權(quán)或自主權(quán)的規(guī)范依據(jù)，高校自主權(quán)及高校自治原則僅由《教育法》和《高等教育法》所確認(rèn)和保障。

在此意義上，由《憲法》確認(rèn)保障的教師學(xué)術(shù)自由權(quán)、學(xué)生受教育權(quán)與僅由《教育法》《高等教育法》確認(rèn)和保留的大學(xué)自治權(quán)之間，我國憲法和法律對前兩者與后者已作了層級上的差異保留，這意味著：教師學(xué)術(shù)自由權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)是更具基礎(chǔ)性地位的憲法基本權(quán)利，更值得優(yōu)先保障。

（三）判斷國家教育立法對校規(guī)規(guī)范效力的價值權(quán)衡規(guī)則

基于教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)相較于高校自主權(quán)或大學(xué)自治權(quán)的更高價值地位，我們可以這樣認(rèn)為：為保障作為憲法基本權(quán)利之教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)，需要通過確立高校自主原則，賦予高校自主權(quán)以建立一種制衡機制。在這個機制中，既能夠用高校自主權(quán)來抑制國家教育行政權(quán)對教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，又能夠用國家教育行政權(quán)來掃除高校自主權(quán)濫用對教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)保障制造的障礙。

為實現(xiàn)國家教育行政權(quán)與高校自主權(quán)之間的有效制衡，一方面，我們不應(yīng)簡單地認(rèn)為國家教育立法對高校校規(guī)有絕對的規(guī)制效力。即便高校校規(guī)規(guī)定與國家教育立法不一致，但如果校規(guī)規(guī)定更符合憲法上教師學(xué)術(shù)自由或?qū)W生受教育權(quán)之保障，則校規(guī)規(guī)定具有正當(dāng)性。另一方面，我們不應(yīng)簡單地認(rèn)為高校校規(guī)完全不受國家教育立法的約束。在高校校規(guī)規(guī)定與國家教育立法不一致的情況下，如果國家教育立法更符合教師學(xué)術(shù)自由或?qū)W生受教育權(quán)之保障，則校規(guī)規(guī)定要受國家教育立法的約束，可以用國家教育立法來否定校規(guī)規(guī)定的正當(dāng)性。故，國家教育立法與高校校規(guī)之間的規(guī)范效力邏輯應(yīng)當(dāng)是：國家教育立法和高校校規(guī)都應(yīng)受到憲法保障教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)規(guī)范的約束，國家教育立法對高校校規(guī)不具有必然的規(guī)范效力，但也并非完全不具有規(guī)范約束力。國家教育立法對高校校規(guī)是否具有規(guī)范效力取決于其規(guī)定是否符合憲法上教師學(xué)術(shù)自由和學(xué)生受教育權(quán)之保障目的。

以國家教育立法來評價校規(guī)合法性時不僅需要將教師學(xué)術(shù)自由、學(xué)生受教育權(quán)與高校自主權(quán)進行價值權(quán)衡，還需要將教師學(xué)術(shù)自由與學(xué)生受教育權(quán)作價值權(quán)衡。如果在高校校規(guī)層面出現(xiàn)了教師學(xué)術(shù)自由與學(xué)生受教育權(quán)之間的沖突，而國家教育立法對此并沒有可供參照適用的規(guī)范依據(jù)，校規(guī)規(guī)定的合法性或正當(dāng)性評價就需要于個案中對二者作價值權(quán)衡。鑒于教師學(xué)術(shù)自由與學(xué)生受教育權(quán)都是憲法上公民基本權(quán)利的范疇，二者處于平等的憲法價值序列，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)平等保護原則，就二者進行價值權(quán)衡，并就校規(guī)規(guī)定對二者的價值衡量與調(diào)整是否正當(dāng)進行評價。

綜上所述，基于保障憲法上教師學(xué)術(shù)自由與學(xué)生受教育權(quán)之終極目的，在高校與國家、教師和學(xué)生之間的法律關(guān)系中，國家教育立法確認(rèn)和保障高校自主權(quán)實為在高校與國家公權(quán)力之間建構(gòu)一個制衡機制。為確保國家教育立法與高校校規(guī)之間能有效制衡，我們不應(yīng)簡單地認(rèn)為國家教育立法就是高校校規(guī)“必然依據(jù)”之上位法，同時也不應(yīng)簡單地認(rèn)為高校自治權(quán)就是不受國家教育立法約束的“獨立王國”。我們在否定國家教育立法作為高校校規(guī)合法性審查“必然依據(jù)”地位的同時，必須鮮明地提出憲法上教師學(xué)術(shù)自由與學(xué)生受教育權(quán)保障是校規(guī)合法性、正當(dāng)性評價不可動搖的根本依據(jù)。