論院外會診的醫療損害責任

滿洪杰

(山東大學 法學院，山東青島 266237)

院外會診，或者《醫師外出會診管理暫行規定》(以下簡稱“《會診規定》”)所稱的“醫師外出會診”，是指“醫師經所在醫療機構批準，為其他醫療機構特定的患者開展執業范圍內的診療活動。”注中華人民共和國衛生部《醫師外出會診管理暫行規定》第2條。由于醫療活動的高度專業性，接診醫療機構(以下簡稱“接診機構”)邀請其他醫療機構(以下簡稱“被邀機構”)醫務人員會診是慣常做法，會診也為醫療資源缺乏地區的患者獲得高品質的醫療服務提供了可能性。隨著現代科技的發展，遠程醫療使跨地域乃至跨國會診成為現實。但是我國立法上對于院外會診的醫療損害責任一直沒有明確規定，學界研究也較少。2017年12月頒布的最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第20條規定：“醫療機構邀請本單位以外的醫務人員對患者進行診療，因受邀醫務人員的過錯造成患者損害的，由邀請醫療機構承擔賠償責任。”全國人大法工委《民法典侵權責任編(草案)》(征求意見稿)(以下簡稱“《征求意見稿》”)第66條也曾規定：“院外會診活動中造成患者損害，受邀請的醫療機構僅提供咨詢意見的，由邀請的醫療機構承擔侵權責任；屬于共同醫療行為的，由邀請的醫療機構和受邀請的醫療機構承擔連帶責任。”在2019年1月全國人大常委會公開征求意見的《民法典侵權責任編(草案)(二次審議稿)》(以下簡稱“《二次審議稿》”)中，相關條文又被刪除。在將來的民法典侵權責任編中，有關院外會診的法律規范可能闕如。筆者認為，院外會診的侵權責任有其特殊性，應當在將來的民法典中有所體現。

一、會診責任的組織過錯責任基礎

確定會診責任主體，需首先解決的是醫療機構為何應對醫務人員的過失醫療行為承擔責任，因其為醫療機構為會診人員承擔責任的邏輯起點。

(一)醫療機構替代責任理論的不足

《二次審議稿》第993條基本因循了《侵權責任法》第54條，規定醫療機構為醫療損害責任主體，對其自身“或者”其醫務人員的過失診療行為給患者造成的損害承擔責任。對于醫療機構責任的性質，當前主流觀點認為屬于替代責任，是《侵權責任法》第34條規定的用人單位責任在醫療領域內的延續。[注]參見全國人大常委會法工委民法室：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第225頁。《解釋》的起草人也主張替代責任是院外會診責任的基礎，“醫療損害責任在責任形態上是替代責任，因此醫師外出會診時的醫療損害責任也是替代責任，即因該會診醫師過錯診療行為導致的損害應該由相應的醫療機構承擔責任。”[注]陳龍業：《醫療損害責任承擔法律適用規則的完善和發展——對〈最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第18 條、第20 條、第23 條的解讀》，載《法律適用》2018年第3期。但是，筆者認為，替代責任說有其理論上的不足，特別是在會診責任的確定上會產生失靈。

替代責任說來源于普通法上醫療機構對醫師行為的責任承擔規則，其出發點是解決傳統的醫師個人責任與現代醫療服務高度組織化之間的矛盾。為了使醫院對醫生的過失承擔責任，普通法套用了respondeatsuperior(拉丁語原意為“讓主人負責”)原則而適用替代責任(vicarious liability)，[注]參見Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 66-67.使醫院對于醫師的過失承擔共同責任(joint liability)。[注]參見Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 67-69.醫院承擔替代責任的條件有三：第一，個人是否構成侵權；第二，該個人是否是被告的雇員；第三，該個人是否在其雇傭行為過程中造成侵權。[注]參見Keith Syrett, Institutional Liability, in Judith Laing and Jean McHale, ed., Principles of Medical Law, Oxford University Express, 2017, p 373.在判斷雇傭關系有無時，傳統上使用“控制標準”(control test)。[注]參見Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 70.

最高法院法官在論述會診責任時認為，“判斷責任主體與行為主體構成替代責任關系主要是看：雙方有無確定特定關系的事實或合同；加害人是否受有責任人的報酬；加害人的活動是否受責任人的指示、監督或監護等約束；加害人是否向責任人提供勞務。”“在邀請其他醫療機構醫師會診的情況下，該會診醫師雖然接受外出會診的指示是來自會診醫療機構，但接受該指示后所從事的診療活動已經屬于邀請醫療機構的工作事務范疇，受到該邀請醫療機構的指示、監督，往往也會因該會診行為從該邀請醫療機構獲得一定的報酬，符合替代責任的上述要求，應該由該邀請醫療機構承擔責任。”[注]同②。此種論證我們可以稱為“指示監督論”，實質是一種變相的“控制標準”，其歸責基礎是會診醫師受邀請機構控制。但是，此種觀點并不符合醫療活動和會診行為的特性。

(二)指示監督論在院外會診責任中的失靈

第一，指示監督論忽視了醫療行為的專業性和醫師的自主性。該觀點將醫療機構對會診人員責任的基礎理解為“指示、監督”。但是，不同于一般的雇傭關系，醫療關系中醫師除根據三級醫師制度受其上級醫師指導之外，享有醫療決策自主權，其執業行為非因倫理原因，不受醫療機構的干預。根據會診人員在醫療決策中作用不同，我們可以將其分為“決策性會診”和“非決策性會診”。在非決策性會診中，會診醫師只提出參考意見，而由患者的主治醫師做出醫療決策。在決策性會診中，如由會診醫師主導進行手術時，其享有醫療決策權。這種決策權源于醫療服務行為自身的特性，而非基于醫療機構的授權，且在正常情況下不受醫療機構的干預或者監督。

第二，會診人員與醫療機構之間無雇傭關系。會診人員系受被邀機構的委派參與診療，其自身與邀請機構間顯然不具有雇傭關系。

第三，會診人員不從接診機構直接收取費用。《會診規定》第15條規定：“邀請醫療機構支付會診費用應當統一支付給會診醫療機構，不得支付給會診醫師本人。”第17條規定：“醫師在外出會診時不得違反規定接受邀請醫療機構報酬，不得收受或者索要患者及其家屬的錢物，不得牟取其他不正當利益。”從該規定看，由于會診行為被認為是醫療機構之間的合作，會診人員并不從接診機構收取費用。雖然現實中不排除存在醫務人員“走穴”收取費用的行為，但是支付報酬的論點并不符合我國醫療服務體系的特點。顯然，從以上幾點看，替代責任說無法成為判斷會診責任的依據。

(三)組織過錯責任及其優勢

現代醫療體系基本上已不再是單個醫生的診療行為，而更多地表現為醫療體系的系統性活動，是一種“組織醫療”，即“復數醫療人員的運作群體，各自依自己專業分擔醫療行為之一部分，完成病患治療的組織態樣。”[注]黃丁全: 《醫事法新論》，法律出版社2013 年版，第450 頁。1999 年美國醫學研究院出版的研究報告《孰能無過：構建更安全的醫療體系》即指出，現代醫療體系中90%以上的醫療過失并非基于個人原因，而是復雜的醫療系統中某一環節出錯的結果，正確設計的系統程序可以避免個人過錯引發醫療過失。[注]參見Linda T. Kohn et al. ( eds. ), To Err Is Human: Building a Safer Health System，National Academy Press，1999，pp. 3- 4.

對于我國侵權法上雇主責任以及醫療機構責任的性質，已有學者對傳統的替代責任理論提出了挑戰。對于前者，有學者認為我國《人身損害賠償解釋》第9條所規定的雇主責任在本質上是一種特殊的自己責任，即組織過失責任。[注]參見班天可：《雇主責任的歸責原則與勞動者解放》，載《法學研究》2012年第3期。對于后者，也有學者指出，應以組織過錯原理解釋醫療損害責任。[注]參見鄭曉劍：《〈侵權責任法〉第54 條解釋論之基礎》，載《現代法學》2014年第1期。組織過錯責任，是在認識到現代企業行為的高度組織性后，從企業整體的角度，將企業業務中雇員或者其他人的行為作為組織行為的一環來看待，以企業的組織過失吸收雇員的個人過失。在系統化的醫療下，未達到應有的診療水平并非某一具體的醫務人員的醫療行為，而是整個醫療系統出現了差錯，應當以系統是否達到應有的醫療水平進行判斷，此即所謂組織過錯責任說。[注]同④。

相對于傳統的替代責任說，組織過錯責任說具有明顯的優勢。第一，減輕患者的舉證負擔。患者無需證明診療過失是哪一個具體醫務人員造成的，也無需證明是醫療系統哪一個環節出現了差錯，或者醫療機構對醫務人員的選任、管理、培訓、組織上有過失，而只需要證明醫療機構所提供的診療活動，沒有達到客觀上應當具有的診療水平，即可完成對過失的證明，從而減輕了證明負擔。第二，有利于形成以患者安全為核心的醫療體系。應因醫療體系化的現實，組織過錯責任可以減少醫務人員為避免個人責任采取的防衛性醫療，及出現不良后果后采取對抗性策略，否認和掩蓋醫療行為中的疏失，同時激勵醫療機構更加謹慎地審視其醫療系統，及時總結和糾正醫療系統中暴露出的缺陷和不足，不斷提高患者安全保障水平。第三，使醫療損害責任理論體系更具有邏輯性。醫療損害不僅可因醫務人員在診療活動中責任心或者醫療水平的欠缺而產生，也可能基于醫療機構在整體醫療活動系統設計和執行上的差錯而產生，此即楊立新教授所主張的“醫療管理損害責任”。[注]參見楊立新：《醫療管理損害責任與法律適用》，載《法學家》2012年第3期。但是，承認醫療管理損害責任的存在，又會在替代責任之外，產生醫療機構自己的過錯責任。如此一來，醫療損害責任即成為自己責任與替代責任、過錯責任與無過錯責任的奇怪結合，在邏輯上難以自洽。組織過錯責任在理論上可以避免替代責任說在醫療機構與醫務人員之間過失認定和責任承擔上剪不斷理還亂的糾葛，以及在替代責任的情況下醫療機構可否向醫務人員追償的疑惑，使得醫療損害責任體系更具有邏輯性。

(四)以組織過錯責任解決會診責任的實益

以組織過錯責任理論解決會診責任問題的實益在于：

第一，責任歸屬判斷不再受雇傭關系或報酬有無的限制。在組織過錯責任中，醫療機構承擔責任的原因是其為醫療活動的組織者，而非醫務人員的雇主。只要會診人員的行為是組織性醫療行為的一部分，其責任即應由該醫療行為所屬的醫療機構承擔。

第二，責任歸屬判斷得以突破空間限制，為遠程醫療等非傳統醫療模式的責任確定提供了可能性。

第三，可以有效發揮組織過錯責任在保護患者安全上的機能。接診機構將會診作為其組織性醫療活動的有機環節，可以促使其更好地利用其組織和經濟能力減少醫療過失，提高患者安全，[注]參見Philip G. Peters Jr., Resuscitating Hospital Enterprise Liability, Missouri Law Review, Vol 73 Issue 2, Spring 2008, p 376.更為有效地采取系統性措施，規范會診行為，提高會診的效率和安全性。

第四，可以更好地保證會診的正常有序開展。會診針對的多是重大疑難、僅靠接診機構的技術能力無法解決的病例，醫療風險較大。運用組織過錯責任，可以明確責任關系，減少受邀機構和會診人員對醫療風險的疑慮，保護其參與會診的積極性，提高醫療服務品質。

二、會診責任歸屬規則

(一)“醫療體系論”與“醫療決策論”

基于醫療機構組織過錯責任理論，筆者認為在會診責任的主體判斷中，應遵循“醫療體系論”與“醫療決策論”兩項原則。

所謂醫療體系論，是指把會診行為放在醫療組織體系的背景下進行衡量，以該醫療行為所從屬的醫療組織體系作為判斷責任歸屬的標準。也就是說，當某一會診行為是醫療機構診療體系中一個環節時，該醫療行為的后果即應由醫療機構承擔，而無須考慮會診者與該醫療機構之間是何種關系。醫療體系論作為組織過錯責任理論的體現，是確定會診責任的基礎。

所謂醫療決策論，是根據會診行為在形成醫療決策中所起到的作用確定責任歸屬，是醫療體系論的補充。一般情況下，以醫療體系論即可確定責任主體，但是由于會診責任涉及多種不同的情形，在某些特殊情形下，僅靠醫療體系論無法界定責任，故需要以“醫療決策論”為補充。

(二)接診機構責任

根據“醫療體系論”和“醫療決策論”，接診機構應在下列情形下對會診所致害承擔責任。

第一，非決策性會診。當會診人員在會診中僅提供咨詢性意見而不獨立做出決策性判斷時，構成非決策性會診，即《征求意見稿》第66條所稱的“僅提供咨詢意見”。此時，醫療決策權仍然在接診機構醫務人員手中，由其參考咨詢意見做出最終的判斷，因而非決策性診療行為為其醫療組織體系的一環，應由其承擔責任。

不無疑問的是，如被邀機構做出與接診機構不同甚至矛盾的診斷及醫療方案時，應當由誰承擔責任。醫學是經驗的科學，現代醫療的發展也造成了不同醫療機構之間在診斷和治療水平上的差異。根據《華盛頓郵報》報道，美國著名醫療機構梅奧診所(Mayo Clinic)對其在2009-2010年289例向該診所尋求“二次意見”(Second Opinion)的病例的統計分析發現，該診所意見與原診斷完全一致的僅有12%，完全不同的為21%，其余67%則有部分不同。[注]參見Lenny Bernstein, 20 Percent of Patients with Serious Conditions Are First Misdiagnosed, Study Says, Washington Post, April 4, 2017.筆者認為，此時應當充分尊重患者的知情同意權，由患者在獲得充分信息的基礎上自主決定采用何種方案。患者決定采用會診意見或方案的，接診機構如同意按該意見實施治療，則應對該方案造成患者損失承擔責任。邀請機構不同意該方案，患者堅持按方案實施的，在非緊急情況下應與患者協商安排患者及時轉診。

第二，決策性會診。在部分診療活動中，會診人員獨立做出醫療決策，如獨立坐診并診斷、決定治療方案等。在手術、麻醉等診療活動中，會診人員必須做出及時的醫療決策，而不能僅限于提供咨詢意見。此時其診療行為應該作為接診機構醫療體系的一部分而由接診機構承擔責任。對此司法實踐中的認識并不明確。如在李義香訴和縣石楊鎮中心衛生院、合肥市第一人民醫院案[注]參見安徽省和縣人民法院(2017)皖0523民初1629號民事判決書。中，接診機構認為被邀機構參與會診并派醫生對原告手術，應對其醫療過錯行為承擔連帶責任。法院通過鑒定認為被邀機構的醫療行為無過失，不應承擔責任。此案判決結論并無不當，但對被邀請機構并不存在的“醫療行為”進行鑒定，與醫療行為的本質不符。《征求意見稿》第66條將非決策性會診之外的其他會診行為，包括決策性會診行為視為共同醫療行為，沒有考慮到該行為僅發生在一個而非兩個不同的醫療組織體系之內，顯有不妥。

第三，未經批準的會診。《會診規定》第2條規定醫師外出會診應經所在醫療機構批準，未經所在醫療機構批準，不得擅自外出會診。對此有觀點認為，“醫師未經所在醫療機構批準，不得擅自外出會診，否則將構成違法行醫。如果屬于這一情形，醫療機構并不存在過錯，應按照過錯責任的一般規則確定該醫務人員的侵權責任。”[注]陳龍業：《醫療損害責任承擔法律適用規則的完善和發展——對〈最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第18 條、第20 條、第23 條的解讀》，載《法律適用》2018年第3期。此種觀點有違醫療體系論的標準，其適當性值得討論。因為會診人員經接診機構允許參與診療活動，其行為本身已經成為該機構醫療體系中的一部分，顯然應由接診機構承擔責任，這樣也能更好地激勵其維護自身醫療組織性。同時會診人員個人在承擔責任能力上與醫療機構的巨大差異可能使患者無法獲得救濟外，對患者更為不利。因此，筆者主張，即使為未經批準的會診，也應由邀請機構承擔責任。

第四，不具備條件的會診。對接診機構的自身條件不具備會診要求的，《會診規則》第6條規定：“有下列情形之一的，醫療機構不得提出會診邀請：(一)會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質的；(二)本單位的技術力量、設備、設施不能為會診提供必要的醫療安全保障的；……。”第8條第(三)項也規定“邀請醫療機構不具備相應醫療救治條件的”，被邀機構不得派出會診醫師。實踐中對此不無爭議。如在泰興市分界衛生院、泰興市第二人民醫院、張漣與被上訴人張玉蘭、原審被告陳華等案[注]參見江蘇省泰州市中級人民法院(2017)蘇12民終63號民事判決書。中，法院認為被邀機構“在知道或應當知道分界衛生院不具備實施人工髖關節置換術的情況下，仍派工作人員去協助開展此類手術，存在一定過錯，一審法院酌定二院對分界衛生院所負賠償責任的15%承擔連帶責任。”筆者認為，不具備實施某種診療的客觀條件而仍然實施，正是接診機構組織過錯的一種表現，應由接診機構承擔組織過錯責任。被邀機構沒有權力也沒有能力限制接診機構的執業活動，要求其承擔責任難謂妥當。

第五，患者自行邀請的會診。《會診規則》將醫療機構作為發起會診邀請的唯一主體，但也規定了應征得患者同意。[注]《會診規則》第4條：“醫療機構在診療過程中，根據患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀請其他醫療機構的醫師會診時，經治科室應當向患者說明會診、費用等情況，征得患者同意后，報本單位醫務管理部門批準；當患者不具備完全民事行為能力時，應征得其近親屬或者監護人同意。”現實中，如患者主動提出會診要求，且未經過醫療機構同意咨詢尋求其他醫療機構對診斷和治療方案的意見應如何處理，值得考慮。在美國醫療實踐中，尋求經治醫師之外的相關專家就診斷和治療給出的“二次意見”(second opinion)已成為一種慣常做法，并被視為患者的權利之一，亦有專業公司和知名醫療機構網站提供此類服務。對此，首先應明確接診機構對患者尋求二次意見的尊重義務，無正當理由不得拒絕，不得以拒不提供病歷資料等方式阻礙患者尋求二次意見。當患者獲得二次意見后，如何實施及如何確定責任則應根據前述非決策性會診的原則處理。

第六，多點執業。2015年國家衛計委發布的《推進和規范醫師多點執業的若干意見》允許和鼓勵醫師在兩個或兩個以上醫療機構定期從事執業活動。根據該意見，醫師與第一執業地點醫療機構簽訂聘用(勞動)合同，與擬多點執業的其他醫療機構分別簽訂勞務協議。多點執業的醫務人員是長期性、經常性和穩定性的在多個機構執業，而非偶發性的應邀診療。此種情形下，應當按照醫師在具體醫療行為中所從屬的醫療組織體系決定其責任歸屬。

(三)被邀機構責任

第一，會診人員缺乏相應資質。被邀機構派出會診人員時，應保證會診人員具備會診所需的資質和能力。《會診規則》第8條規定“會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質”及“會診邀請超出被邀請醫師執業范圍的”，被邀請機構不得派出醫師外出會診。否則，由于會診行為的過失造成患者損害的，應由被邀機構承擔責任。

第二，延誤會診。應邀及時會診是醫療機構對患者救助義務的重要方面。《會診規則》第7條規定：“會診醫療機構接到會診邀請后，在不影響本單位正常業務工作和醫療安全的前提下，醫務管理部門應當及時安排醫師外出會診。”第9條規定：“會診醫療機構不能派出會診醫師時，應當及時告知邀請醫療機構。”被邀機構不能及時安排會診又未告知接診機構造成患者損害的，應當承擔責任。如在宋某等與南京腦科醫院、江蘇省人民醫院案[注]參見南京市鼓樓區人民法院(2006)鼓民三初字第413 號、南京市中級人民法院(2007)寧民一終字第741 號民事判決書。轉引自王靜：《會診糾紛中共同過錯責任的承擔》，載《人民司法·案例》2011年第24期。中，患者在腦科醫院住院治療精神疾病期間發生消化系統疾病，腦科醫院于當日11時42分向人民醫院開出會診單，而人民醫院于17時才派出會診醫生，致當晚患者因消化道大出血死亡。法院認為，人民醫院未能及時安排會診的行為構成醫療過失，且與患者死亡之間有因果關系，故應承擔部分賠償責任，此裁判結果可謂妥當。

(四)多個機構責任

當診療行為由接診機構和被邀機構共同形成的醫療組織體系實施時，應當由多個醫療機構根據其在組織體系中的作用承擔責任。此時，醫療決策論即應發揮作用。如在舒芝婭等與重慶友誼骨科醫院有限公司等案[注]參見重慶市第一中級人民法院(2014)渝一中法民終字第08092號民事判決書。中，法院查明友誼骨科醫院將病理組織送至腫瘤醫院進行病理檢查，在送檢申請單中沒有全面載明疑似惡性腫瘤的信息，在病理報告與臨床情況不相符時，未能進一步與出具報告的腫瘤醫院進行溝通。腫瘤醫院收到友誼骨科醫院的病理檢查申請單時，在相關病史資料不完善、不清楚的情況下，未與友誼骨科醫院及時溝通，也未進一步進行免疫組化檢測，而做出“纖維骨性病變，考慮纖維結構不良”的錯誤診斷。從該案中可以看出，該醫療過失并非單一機構的組織體系出現差錯，而是兩個機構之間的組織體系在溝通和銜接上出現過失。此種情形下，由任何一個機構獨立承擔責任均不適當，而應該承擔共同責任。

此外，我國醫療服務改革提出“構建醫療衛生機構分工協作機制”，“鼓勵上級醫院出具藥物治療方案，在下級醫院或者基層醫療衛生機構實施治療”，“基層醫療衛生機構可以與二級以上醫院、慢性病醫療機構等協同，為慢性病、老年病等患者提供老年護理、家庭護理、社區護理、互助護理、家庭病床、醫療康復等服務。” 在此分工協作機制下，上下級醫療機構已經形成統一的醫療組織系統，應從組織過錯的角度，由各醫療機構共同承擔責任。

對于多個醫療機構之間應當承擔連帶責任還是按份責任，《解釋》第19條規定：“兩個以上醫療機構的診療行為造成患者同一損害，患者請求醫療機構承擔賠償責任的，應當區分不同情況，依照侵權責任法第8條、第11條或者第12條的規定，確定各醫療機構承擔的賠償責任。”即在醫療損害責任中適用多數人責任分擔規則。《征求意見稿》第66條則與之相反，直接規定構成共同醫療行為的，由多個醫療機構承擔連帶責任。那么此種連帶責任的依據為何呢？當前學界通說對《侵權責任法》第8條采共同過錯說，[注]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第42頁。由于醫療損害責任為過失責任，多個醫療機構顯然不具有共同故意，其醫療過失也不屬于“基于一致意思而作出的共同行為，制造了統一的風險，行為人又均未能阻止風險的發生”，[注]葉金強：《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010年第1期。故可以排除第8條之一般性適用。只有各機構的醫療行為均足以造成全部損害，但不知誰為實際加害人，或者不知實際加害程度的，才能根據《侵權責任法》第10條、第11條承擔連帶責任。《征求意見稿》第66條規定的普遍連帶責任，顯然超出了《侵權責任法》第10條、第11條的范圍。當然，基于連帶責任法定原則，立法可以在特定侵權責任類型上規定連帶責任，如《侵權責任法》第36條(網絡服務提供者的責任)、第51條(轉讓拼裝或報廢機動車的責任)等，不排除可以為共同醫療行為創設一種特別的連帶責任。但是，此種創設也必須以具有共同過錯和存在可能的因果關系為要素，[注]同④。否則其正當性依據即有不足。[注]參見馬新彥、姜昕：《網絡服務提供者共同侵權連帶責任之反思——兼論未來民法典的理性定位》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第1期。故筆者主張對于會診形成的多個醫療機構的責任不應徑行規定為連帶責任，而應當根據多數人責任的一般規則加以確定。

三、遠程醫療會診的責任

(一)從遠程咨詢到多元化遠程醫療

隨著科學技術的發展，遠程醫療已成為提高醫療服務可及性和質量的重要手段。世界衛生組織將遠程醫療界定為：當距離為重要因素時，由各類健康保障專業人士通過使用信息和通訊技術以交換關于診斷、治療以及預防疾病與損傷的有效信息、進行研究和評估，以及通過健康服務提供者的持續性教育的醫療服務，以提高個人及其社群的健康。[注]參見Telemedicine: Opportunities and development in Member State: Report on the Second Global Survey on eHealth, World Health Organization, 2009, p 9.

對于遠程醫療會診的責任，1999年衛生部《關于加強遠程醫療會診管理的通知》(衛辦發[1999]第2號)曾規定：“會診醫師與申請會診醫師之間的關系屬于醫學知識的咨詢關系，而申請會診醫師與患者之間則屬于通常法律范圍內的醫患關系。對病人的診斷與治療的決定權屬于收治病人的醫療機構。若出現醫療糾紛仍由申請會診的醫療機構負責。”此種規定，將遠程醫療簡單化地等同于遠程咨詢，而完全由接診機構自行承擔責任。

而2014年國家衛生計生委《關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》(國衛醫發〔2014〕51號)規定：“遠程醫療服務項目包括：遠程病理診斷、遠程醫學影像(含影像、超聲、核醫學、心電圖、肌電圖、腦電圖等)診斷、遠程監護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論及省級以上衛生計生行政部門規定的其他項目。”遠程醫療不再限于咨詢，使遠程會診的范圍實現了多元化。在各種診療活動中，接診機構與被邀機構之間的責任歸屬也應當根據“醫療體系論”和“醫療決策論”加以確定。

此外，需要注意的是，《關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》要求“醫療機構之間開展遠程醫療服務的，要簽訂遠程醫療合作協議，約定合作目的、合作條件、合作內容、遠程醫療流程、雙方權利義務、醫療損害風險和責任分擔等事項。”也就是說，開展遠程合作的醫療機構之間應當對醫療損害責任的分擔進行約定。但是，此種約定應當僅對醫療機構間有效，不應具有對患者的約束力。醫療機構向患者承擔責任后，可以根據責任分擔約定進行追償。

(二)基于醫療體系論和醫療決策論確定的遠程會診責任

基于遠程會診所處的醫療體系和在醫療決策中各醫療機構所起到作用不同，遠程會診可以分為以下幾種類型：

第一，咨詢型遠程會診。咨詢型遠程會診是指遠程會診醫師之診療行為不形成醫療決策性意見，而通過遠程系統根據接診機構的請求對疾病診斷和治療提出咨詢性意見，其醫療決策權仍在接診機構，其醫療行為仍為接診醫療機構組織體系中一部分，應由接診機構承擔責任。

第二，環節型遠程會診。環節型遠程會診是指雖然整體上患者仍處于接診機構的醫療體系中，但遠程被邀醫療機構獨立實施某一環節的醫療行為。如接診機構取得患者病理標本或者拍攝影像后，通過遠程系統委托被邀機構進行病理分析或影像判讀。此時，遠程被邀機構的診療行為構成獨立的醫療環節，在該環節中遠程被邀機構獨立地作出診療判斷和決策，因此遠程被邀機構應為該醫療環節的過失承擔責任。但是，由于遠程會診醫師無法完成親自診視，診視和信息收集、傳遞中的過失應由代為診視和信息收集、傳遞的接診機構承擔。

第三，實時型遠程會診的責任。實時型遠程會診是指遠程醫師為主導實施醫療行為，接診醫療機構配合。隨著科學技術的發展，遠程醫師可以使用相關設備，精密控制接診機構的儀器設備(如手術機器人)直接為患者進行實時操作的檢查、診斷、治療、手術、監護等醫療活動，而由接診機構的醫務人員提供現場輔助工作。在此種診療活動中，遠程診療行為是遠程被邀機構醫療組織體系的一部分，由遠程被邀機構實施醫療決策，應由遠程被邀機構承擔責任。對于接診機構輔助工作中的過失，由于“遠端醫師能夠信賴實地醫師在其能力范圍內會恰當履行所承擔的注意義務，對于實地醫師違反注意義務所造成的危險沒有預見可能性，不必為實地醫師過失造成的損害結果承擔責任，”[注]于佳佳：《論遠程醫療安全底線的法律保障》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。應由接診醫療機構承擔責任。

(三)技術性失誤所致損害的責任

遠程醫療依賴于遠程信息傳輸、控制等技術才能順利實施。信息傳輸錯誤或者延誤、實時控制系統連接脫離等，均可能影響遠程醫療會診的質量，危及患者安全，甚至造成患者損害。《關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》規定：“醫療機構在開展遠程醫療服務過程中，主要專業技術人員或者關鍵設備、設施及其他輔助條件發生變化，不能滿足遠程醫療服務需要，或者存在醫療質量和醫療安全隱患，以及出現與遠程醫療服務直接相關嚴重不良后果時，須立即停止遠程醫療服務。”提供遠程醫療技術人員和設備的醫療機構，負有保障技術人員和設備具有妥善性和適用性的義務，違反該義務造成患者損害的，應由該醫療機構承擔侵權責任。

四、結語

院外會診是醫療活動的重要組成部分，會診行為造成患者損害的，其責任承擔具有特殊性，應由立法明確規定。《征求意見稿》第66條對此作出規定是一種有益的嘗試，但該條將會診分為“僅提供咨詢”和“共同醫療行為”兩種類型，非此即彼，而沒有考慮和區分會診在醫療體系中應有的地位和作用。會診人員應診、手術、麻醉等診療活動中，難免要承擔咨詢之外的其他醫療活動。僅以其行為超出咨詢范圍為由要求接診和被邀機構承擔連帶責任，而不考慮會診在組織性醫療中的地位和作用，顯然過于武斷，極可能對會診行為產生阻嚇作用，使被邀機構及其醫務人員不敢貿然參與會診，即使勉強參加，也會不敢越“咨詢”之雷池，以免引火燒身承擔責任。這種結果，顯然不利于通過會診提高偏遠地區的醫療服務能力，也有悖于我國當前醫改中推廣遠程醫療等政策的要求。《解釋》第20條原則上規定會診責任由接診機構承擔，基本符合醫療體系論的結論。但是，其不足之處在于：第一，囿于替代責任觀點，將會診責任納入醫療機構責任在理論和實踐均有障礙和不妥。第二，將接診單位承擔責任的基礎理解為會診人員的過失，而不是邀請機構的組織過失，這樣一方面徒增患者證明具體醫務人員過失的負擔，另一方面沒有考慮到醫療損害因會診的組織，如因信息傳遞等方面的過錯而產生的情形。第三，沒有考慮到會診人員及其機構在醫療中決策起到不同作用所引發的各種情形，規則體系過于單一和缺乏彈性，最高法院法官也指出該解釋無法涵蓋所有與會診相關醫療損害糾紛。[注]參見陳龍業：《醫療損害責任承擔法律適用規則的完善和發展——對〈最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第18 條、第20 條、第23 條的解讀》，載《法律適用》2018年第3期。應當以組織過錯責任理論為基礎，以醫療體系論和醫療決策論合理確定會診的責任承擔。