辯護律師調查取證權研究

馮渝安 向澤濤

1.銅仁學院，貴州 銅仁 554300；2.貴州馳銘律師事務所，貴州 銅仁 554300

盡管在辯護律師取證權的保障上，我國立法一直在完善律師刑事辯護制度，但刑事辯護的形勢依舊嚴峻，刑事辯護率低，辯護的質量低是刑事訴訟案件中長久存在的問題。這樣看起來，似乎刑事辯護制度成了擺設。當然刑事辯護率低也不是簡單的制度問題，辯護律師面臨的執業風險，在訴訟活動中的種種限制，調查取證困難等等都是刑事辯護現存的重要問題。因此，對辯護律師調查取證權的保障，是促進刑事辯護制度改革，促進司法改革的重要基礎。

一、辯護律師調查取證存在的問題以及原因

（一）立法在律師調查取證條件方面的規定過于嚴格

刑訴法第四十一條規定了辯護律自行調查取證的條件，需經證人和相關部門以及個人同意，方可收集案件材料，還需要在檢、法院的許可，經被害人及其近親屬同意，方可進行案件材料收集。從此可以看出，自行取證是雙重許可條件下才可實施。實際情況中，辯護律師在得到雙重許可的情況下，向公安一類的國家部門實施調查取證，但基本上都會遭到無理由的拒絕。同樣情況下，即使在醫院、學校等等地方，辯護律師的調查取證也會遇到各種各樣的障礙。案件證人自我保護心理強烈，“經對方同意”的規定雖然保護了案件證人的隱私和意愿，但卻阻礙了辯護律師調查取證的步伐。證人拒絕難以推進辯護進度，難以提高辯護質量。而辯護律師四處碰壁，舉步維艱的調查取證過程，也讓律師辯護和調查的積極性持續降低，這樣刑訴案件中相關人員的合法權利自然就無法保護。

自行調查取證關隘重重，律師只能申請調查取證。結合高院刑訴法的解釋在51-53條，有申請收集，調查取證或證人出庭作證的規定，以“人民法院的認為”為準，認為確實有必要的，應當同意，但實際中，大多辯護律師的調查取證申請，都因為一句“沒有必要”而被拒絕。這種拒絕，是“案多人少”的法院為了控制控制司法成本，也是我國“司法政績”的司法理念對辯護律師的打壓。所以辯護律師在整個案件中，因得不到司法機關的支持，就處在最弱勢的地位步履蹣跚。

（二）刑法規定讓律師取證風險增加

刑法第306條對偽證犯罪作出了詳細規定，該條款罪名，讓辯護人、訴訟代理人以及證人的風險變大，這也是導致刑事辯護率低的重要原因。據全國律協的調查結果得知，近三十年來，我國有100多名律師因妨害作證被追訴，且隨著時間的增長，這一數據上升的勢頭更猛。妨害作證罪最關鍵的就是證人或被害人。證言推翻意味著律師的調查取證無效，還會被指控犯罪。而另一個關鍵就是偵查機關，一旦律師取證和偵查機關的取證不一致，那么律師被指控犯罪的可能性就越發加大。但實際的司法實踐中，很多律師并無違法行為，卻因為司法機關違背事實，濫用自由裁量權草草結案而被定罪，這嚴重影響了律師辯護的合法性和正義性，也形成了司法實踐的負面影響。

（三）辯護律師自身問題

律師是專業素質要求極高的職業，律師隊伍更是絕對精英的組成，這都需要從律師自身做起，不斷提高自己的職業素養。但現實情況是，律師行業的準入門檻一直偏低，專業律師和職業律師的數量較少，律師精英隊伍的組建非常困難，所以導致律師辯護的效率降低，那么調查取證的能力也會降低。而且很多律師為了規避風險，本著執業利益最大化的原則，無視職業道德、紀律等等約束，在遇到案件的時候，或消極代理，或為了省事干脆不理，導致辯護律師調查取證的執行力積極性不強。或者一些律師，為獲得高額的收益，而不擇手段進行非法調查取證，這嚴重影響了取證的真實性和可靠性。

另外，還有一些律師調查取證困難，是因為業務能力的問題。律師的專長是辯護，并不是調查取證。而我國又沒有私人偵探的完備制度，所以辯護律師在刑訴案件中，要想借助外力去調查取證，基本上是很難實現的。

面對這種孤立無援的境況，一些律師選擇了危險的，甚至是不合法的取證手法，不僅加大了調查取證的法律風險，還加大了自己的人身風險。

二、辯護律師調查取證權的保障措施

（一）從民事調查令制度中吸取教訓

民事調查令制度指的是，民訴當事人因客觀原因不能自取證據，可以向人們法院申請簽發代理律師調查令。代理律在持有調查令的基礎上，可對案件相關的單位、個人實施無障礙的證據收集。此制度延續如今，已經取得了良好的效果。且獲得了高院的支持。調查令的合理、合法和正當，如果運用在刑事調取證中，可以充分避免很多現實問題，雖然在短時間內可能完全推進并不現實，但依法設立刑訴調查令，實質上，還是為了保障辯護律師調查取證的合法性，強制性。受國家機關保護的調查令，在一定程度上就是國家強制力的體現，可以得到相關人或單位的配合，從而降低取證的難度。另外，從經濟方面來說，調查取證權以調查令的方式賦予辯護律師，其實是法律制度下資源的優化配置。但需要注意的是，刑事辯護和民事之間存在很多的差異，所以調查令制度的建設，還需要依據刑訴程序和特點來展開，這樣才能讓調查令制度變得切實可行。

（二）降低辯護律師取證風險

刑法第306條的諸多規定，無疑加劇了調查取證的風險。國家控制罪犯不擇手段，讓很多律師蒙受了妨害作證的不白之冤。這既犧牲了律師的公眾形象，又阻礙了律師取證的積極性。因此，針對辯護人、訴訟代理人等的法律取證規定，其實從根本上來說，是不符合我國刑事訴訟的平衡理念的。所以要想充分激起辯護律師調查取證的意愿，就必須從刑法的價值理念入手，對律師人身權益和執業權力進行重新的審視，本著執業權和人身權同時滿足的原則，來加強對取證風險條款的修改和調整。只有充分將該條款中影響律師執業積極性的內容去除，增添保障律師權利的規定，辯護律師才可以“名正言順”地實施自己的合法權利，做好訴訟辯護。

（三）提高辯護律師綜合素質

律師是刑事辯護的主體，也是刑事訴訟案件的重要參與人之一，對辯護律師素質問題的研究和討論，需要得到高度的重視和關注。律師的綜合素質培養，無論是對于辯護效率，司法改革，還是法治建設，都是非常重要的一環。在實際中，辯護律師綜合素質的培養，要從以下幾個方面展開：首先，對辯護律師的專業能力和執業能力需要有非常高的要求。刑事辯護律師必須全面掌握刑事法、刑事訴訟法以及相關法律的知識要領。其次，辯護律師隊伍建設非常重要，從執業道德、風險意識、紀律準則方面提升辯護律師隊伍的整體形象。再者，要有完善的辯護律師準入制度，分層化的設計方案，以及方案施行，都需要體現律師的準入指標，比如根據律師職業年限、經驗、案件典型度來判斷辯護律師的執業能力和水平。最后，要建設完善的良性互動機制。比如辯護律師、高校法學院、律師協會以及辦案機關等等參與進來，形成各種類型涉案人員的良性互動，這樣不僅可以緩解和消除律師與辦案機關以及其它組織的工作人員緊張關系，還能夠促進各個法律工作的共同體在刑事訴訟過程中的分工和制衡。不僅如此，綜合素質可提升律師隊伍的形象，還可以充分增強公眾心中司法透明，保證社會法治風氣的形成。

三、結束語

總而言之，保護辯護律師的調查取證權利，讓律師行使正當權利，體現法律公正，這是建設精英化的辯護律師隊伍，展現我國法制建設魅力的重要途徑。“律師興則國家興”，由此可見，辯護律師調查取證權的保障的重要性。因此，在實際的司法實踐中，要保障律師的調查取證權，必須要從刑法規定、借鑒民事、律師素質等等多個層面展開，這樣才能解決調查取證的癥結，才能完善刑事訴訟程序，彰顯法律的正義。