公共秩序保留之各國法律文化反思

□陶 然

一、微觀視野下各國公共秩序保留制度的文化差異

公共秩序保留制度作為一種法律制度存在于各國法律體系中，長久以來，理論界關于它的爭論主要在立法中的排除方式和排除外國法之后的法律適用方面。

(一)排除方式。

1.直接排除法。國際私法中如果明確規定外國法的適用不得違反內國的公共秩序，如果違背就不得適用，這種立法方式就是直接排除法，如我國《民法通則》150條的規定就是這種立法方式的體現，這種方式因具有極大的靈活性，所以之前許多國家都采用了這種方式。

2.間接排除法。這種方式明確規定內國的哪些法律必須直接適用在有關涉外民事法律關系中，從而表明它具有絕對排除外國法適用的效力。如1804年《法國民法典》第3條的規定就是這種立法方式的體現。此時有關規定一般是采用單邊沖突規范的形式，所以某一具體規定在國際私法中是否能夠直接適用還需內國有關機構的進一步認定。

3.合并排除法。如1978年《意大利民法典》第28條就采用了間接排除法，同時第31條的規定又采用了直接排除法。此外《剛果民法典》和《西班牙民法典》均采用了這種合并排除的方法。這種立法方式由于兼采直接排除和間接排除的優點，在國際社會中得到了廣泛運用，筆者亦支持我國采取此種立法模式。

(二)法律適用。在排除外國法之后的法律適用方面各國規定也不完全一致，大致有以下三種方式。

1.本國法。采用本國法這是國際社會的普遍方法，如《匈牙利國際私法》第7條第一款、第三款的規定就是個典型案例。但這種方式隨著人們對于公共秩序保留制度探討的深入，發現這種方式存在一定缺陷:所謂公共秩序其實就是各國法律體系中的法律原則、法律觀念，或是長期以來一國國內達成共識的道德標準，亦或是一國的某些根本政治利益。各國對于公共秩序并沒有一個明確的界定，這些較為寬泛的概念都有一個共同點，即用來排除外國法的依據并不是詳盡具體的法律規定，而是些模糊的原則，它們的確定往往依賴法院地國法官的主觀分析，存在著被濫用的風險。因此在借助該規定排除外國法的適用之后，不到無法可依的地步，不應用這些不確定的原則來解決具體的法律問題。而且既然沖突法選擇了用外國法來解決法律問題，那就說明內國法并不適用于該問題的解決，這也是沖突法的價值所在，即用更適合的法律維護當事人的合法權益，即使公共秩序保留制度排除了外國法的適用，但并不意味著它就肯定了內國法在該案中適用的合理性，所以不能違背沖突法制定的初衷。

2.無礙的外國法。用無礙的外國法，這是當今理論界較為推崇的方法，也是更為科學合理的方法。即在排除外國法的適用后并不想當然地以內國法取而代之，而是在可以合理解決法律問題的限度內根據連接點或是最密切聯系原則重新選擇一部外國法進行適用，這樣既能很好地解決現實問題，又避免了內國法官對于公共秩序保留制度的濫用，符合沖突法的制定目的。當然，并不是說排除外國法的適用之后一律絕對不得適用內國法，法律是一種工具，它的目的就是完美地解決糾紛，如果排除外國法的適用之后，適用內國法能更好地維護各方利益，那么適用內國法也未嘗不可。

3.拒絕審判。該法在司法實踐中并不常見，持該種觀點的學者認為既然沖突法指向應該適用某外國法，而該法的適用卻違背了內國的公共秩序，如果法律沒有明確規定的話，應該認定為外國法無法查明，從而拒絕審判。筆者認為這種觀點并不可取，法律的價值就是解決出現的糾紛，如果僅因為法律沒有明確規定就放棄對案件的司法管轄，這不僅不利于維護一國的法律權威，而且容易導致案件事態的惡化，是對國際社會不負責任的表現。

二、當前關于公共秩序保留制度的文化反思

(一)全球化背景下公共秩序保留制度與它國主權文化的變遷。公共秩序保留制度形成之初，各國之間的聯系還不甚緊密，所以該制度經常被用來排除外國法在內國的適用，各國對于主權的認知極其寬泛。隨著全球化浪潮之下“地球村”概念強勢崛起，世界愈加成為一個整體，在空間地理位置上聯系緊密的國家之間由于有著相似的歷史文化傳統與日漸密切的交流，使得它們之間的公共秩序也漸趨一致，所以援引公共秩序保留制度來排除外國法適用的案例越來越少，各國之間為了進行深入合作與交流也在有意識地減少該制度的運用，所以該制度的適用限制也越來越嚴格。如1988年《瑞士聯邦國際私法》第17條規定,某一外國法明顯違背內國公共秩序時不得適用，1985年《海牙國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條也作出了類似規定,顯然上述兩項規定都在強調公共秩序保留制度的適用還需滿足一項嚴格的限制條件,就是適用外國法會“明顯違背”內國公共秩序，我國也有此類規定，雖然此處的“明顯”二字仍是一個彈性較大的表述,但已經充分體現了國際社會對該制度限制適用的普遍意向,而且這種意向已經通過立法明確得表達了出來。隨著世界日益成為一個整體，國與國之間的依存度逐漸加深，這種依存涉及到政治、經濟、文化等各方各面，比如各國關于司法判決的承認與執行就是一個很好的例子，如果甲國以公共秩序保留制度為由拒絕了乙國的判決承認與執行請求，那么當甲國有判決需要乙國協助執行時，乙國很有可能出于報復心理也拒絕承認與執行甲國的請求，所以如果過多的適用該制度拒絕承認與執行外國判決，對于國際交往會造成惡劣影響，所以當今各國都在盡量避免對該制度的頻繁適用，這就要求各國對于哪些事項涉及一國主權進行嚴格界定。筆者認為公共秩序保留制度作為一國法律體系中的重要組成部分，它的存在是以一個獨立的主權國家的存在為前提的，如果一個制度的適用要以犧牲一國的國家主權為代價，那么這樣的法律制度是沒有任何生存空間的，因為沒有任何一個國家愿意冒著犧牲本國主權的風險去維持一個制度的延續。所以援用公共秩序保留制度不應與他國的主權行為混為一談。

(二)文化沖突與統一的協調——以國際條約為例。對于國際條約中的沖突規范如果沒有作出明確規定的話是否適用公共秩序保留制度呢？目前國際社會對這一點是持肯定態度的。筆者認為一份公約制定得即使再完美，但各國出于各自國家利益的考量，也都會或多或少地拒絕接受其中的一部分條款，如果繼續堅持割裂公共秩序保留制度與國際條約之間的聯系，可能會導致各國之間各自為政，永遠不可能就任何事項達成一致。所以為了推動各國盡快達成協議，國際社會是允許內國以公共秩序保留制度來排除公約中違反內國公共秩序的條款的，如1958年國際法院判決的荷蘭訴瑞典一案的法官勞特派特認為，一個國際公約除非有明確的相反規定，不然就應該認為它本身并不排除該制度的運用，不過對此應嚴加控制，否則有違締結統一國際條約的目的。筆者認為這是對于文化沖突與統一進行協調的上佳手段，因為國際條約的產生就是各國在妥協之后達成統一的產物，而承認公共秩序保留制度在國際條約中的運用就是各國法律文化一定或多或少存在沖突的最好應證。

(三)后金融危機時代的秩序與自由。2008年美國次貸危機爆發后世界金融進行了一次洗牌，民族主義初露端倪，以美國為首的發達國家開始頻繁實行貿易保護，這個時期公共秩序保留制度再次得到了在金融危機中受到重創的一些國家的青睞，這些國家通過公共秩序保留制度企圖盡最大努力為自己國家爭取利益最大化，甚至不論這種做法究竟是不是符合公共秩序保留制度的制定初衷，這種狀況導致的結果就是公共秩序在這些國家的范圍再次被擴大，某些以民粹主義為主流觀念的國家更是以自我為中心，一切以維護自己國家的利益為準。而我國則憑借著大國的勇氣與擔當率先走出了危機帶來的陰影，并幫助其它國家振興經濟，公共秩序保留制度作為新時代為外交關系保駕護航的有力武器自然在應對危機的過程中必不可少，我國立法、司法機關緊跟時代潮流，聯系時代背景對公共秩序保留制度進行了進一步完善，爭取讓公共秩序保留制度在國際交流與合作中體現出它的最大價值。此外，次貸危機中其它許多發展中國家也在危機中看清了未來的發展道路，各國都清楚地認識到現當代時代背景下加強國際交流與合作，實現利益互通，建構人類命運共同體已迫在眉睫，對于這些國家而言自由的價值在此時彌足珍貴，反映在公共秩序保留制度領域就是對該制度的進一步限制適用。

三、結語

鑒于各國的法律文化鴻溝不可能在短期內迅速彌合，公共秩序保留制度作為國際私法的重要組成部分，仍將對各國私法領域的法律文化產生巨大影響。其在未來的世界法律體系中仍是不可或缺的，但由于它與生俱來的不確定性與靈活性，加之各國在國際私法領域的價值取向漸趨一致，所以對該制度的適用頻率將會有所縮減，這是符合人類社會發展進步的客觀規律的，也是適應各國國際私法逐日趨同這一大形勢的。