不起訴決定書的說理實證研究

● /文

為了推進司法規(guī)范化和檢察信息化建設，切實保障人民群眾對檢察工作的知情權、參與權和監(jiān)督權，進一步規(guī)范執(zhí)法、公正司法，推進檢務公開，增強執(zhí)法辦案的透明度，最高人民檢察院于2014年10 月1日發(fā)布了《人民檢察院案件信息公開工作規(guī)定(試行)》，開通案件信息公開網(wǎng)，重要的法律文書網(wǎng)上公開，其中就包括不起訴決定書。在這一新形勢下，不起訴決定書如何做好釋法說理工作，使辦案流程、論證過程更加透明，傳播公正和法治理念，對促進案結事了、有效化解社會矛盾便尤為重要。為了具體考察目前不起訴書說理的情況，我們調查了北京市2014年和2015年的不起訴書共計3484份，其中包括絕對不起訴決定書441份，相對不起訴決定書1687份，存疑不起訴決定書1356份，共計3484份。最高人民檢察院于2012年根據(jù)當年通過的刑事訴訟法，制定了檢察文書模板，對不起訴書的制作格式及敘述方法等做了統(tǒng)一規(guī)范，本文就將目前不起訴決定書與該模板進行比照，觀察不起訴決定書的說理現(xiàn)狀，為敘述方便，下文一律將該模板簡稱為“模板”。

一、事實表述

（一）事實表述的結構混亂

不起訴決定書哪種類型需要表述偵查機關移送審查時認定的事實和證據(jù)，哪種類型需要表述檢察機關審查后認定的事實和證據(jù)，哪種類型需要將兩個機關認定的事實和證據(jù)都表述清楚？這一問題涉及的是事實表述的結構，反映的是深層說理的邏輯關系。

模板規(guī)定：“絕對不起訴決定書應當先概述公安機關移送審查起訴意見書認定的犯罪事實（如果是檢察機關的自偵案件，則這部分不寫），然后敘寫檢察機關審查認定的事實及證據(jù)。”目前只有3%的絕對不起訴書對兩個機關認定的事實均予以表述，其余97%均只說明了檢察機關審查認定的事實。模板規(guī)定：“相對不起訴決定書將檢察機關審查后認定的事實和證據(jù)寫清楚，不必敘寫偵查機關移送審查時認定的事實和證據(jù)。”目前的相對不起訴決定書均只敘寫了檢察機關審查認定后的事實。模板規(guī)定：“存疑不起訴決定書應當只說明偵查機關認定的事實。”目前有15%的存疑不起訴決定書只說明了檢察機關審查認定的事實，而未說明偵查機關認定的事實。

調查結果顯示，目前絕對不起訴和存疑不起訴決定書在到底敘寫哪個機關認定的事實上分歧很大，尤其是絕對不起訴決定書，只有個別的遵照要求敘明了偵查機關和檢察機關認定的事實，體現(xiàn)出說明事理時邏輯結構上的混亂。缺乏對每種不起訴決定書說理特點的把握，在制作不起訴決定書時呈現(xiàn)隨意狀態(tài)。

（二）事實表述的側重點不明

三種不起訴決定書，除了存疑不起訴決定書之外，絕對不起訴和相對不起訴決定書的事實表述都應各有側重。我們抽樣調查了絕對不起訴和相對不起訴決定書各40份，共計80份，其中有17份的事實部分沒有明顯側重于理應側重的事實表述，占總數(shù)的21%。

1.絕對不起訴決定書。根據(jù)《刑事訴訟法》第16條第1項規(guī)定，偵查機關移送起訴認為行為構成犯罪，經(jīng)檢察機關審查后認定行為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪而決定不起訴。對此類不起訴決定書，檢察機關與偵查機關對事實與情節(jié)認定不一，罪與非罪的認定不一，在處理決定上又往往令被害人“失望”，因而易引起公安、安全機關的復議、復核和被害人的申訴。因此，制作這類不起訴決定書要緊緊圍繞事實與證據(jù)、情節(jié)與結果，把經(jīng)過檢察機關審查后認定的事實經(jīng)過及相應的證據(jù)寫清楚，［1］敘寫檢察機關審查認定的事實及證據(jù)時，應重點反映顯著輕微的情節(jié)和危害程度較小的結果。如果是行為已構成犯罪，本應當追究刑事責任，但審查過程中有《刑事訴訟法》第16條第2至6項規(guī)定的法定不追究刑事責任的情形，因而決定不起訴的，應當重點敘明符合法定不追究刑事責任的事實和證據(jù)，充分反映出法律規(guī)定的內容。

［案例一］被不起訴人路某某于2014年8月25日8時許，在北京市朝陽區(qū)某某區(qū)24號樓105號其家中，使用自己的移動電話在“聚點娛樂”微信群中，發(fā)布信息“我朋友的朋友是公安口的，說東突已有人進去北京，準備十一弄個大動作，大家注意點”，后被不起訴人路某某被抓獲歸案。

本院認為，路某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。

這是絕對不起訴決定書，即認定被不起訴人行為情節(jié)顯著輕微，符合《刑事訴訟法》第16條第1項規(guī)定的情形，不認為是犯罪。在事實認定部分，應當敘寫檢察機關審查認定的事實及證據(jù)，重點反映顯著輕微的情節(jié)和危害程度較小的結果，但該案中沒有反映出情節(jié)的顯著輕微和結果的危害程度較小，認定“犯罪情節(jié)顯著輕微”的一些關鍵細節(jié)未說明清楚，如微信群內有多少人，是否有人相信并再次轉發(fā)，是否造成恐慌等。在不起訴理由及根據(jù)部分直接認定路某某犯罪情節(jié)顯著輕微，理由不充分。

2.相對不起訴決定書。《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”這一類型的不起訴是認定了犯罪嫌疑人的行為構成犯罪，只是因犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。因此，在認定事實、罪與非罪上一般與偵查機關之間不存在分歧，但在情節(jié)認定以及從輕、減輕或者免除刑事處罰的具體情節(jié)上存在分歧，也易引起偵查機關的復議、復核及被害人和犯罪嫌疑人的申訴。在制作這一類型的不起訴決定書時，一定要寫清案件事實，重點寫明被不起訴人具有的法定情節(jié)和檢察機關酌情作出不起訴決定所依據(jù)的事實。

［案例二］2013年8月18日，被不起訴人孫某某在北京市海淀區(qū)某酒店8610房間內，竊取其女朋友馬某某（女，21歲）價值人民幣4116.8元的蘋果牌iphone5 16G型手機一部、價值人民幣3027.84元的9.12克黃金（足金）項鏈一條、價值人民幣1294.8元的3.9克黃金（足金）戒指一枚及現(xiàn)金人民幣500余元。后孫某某返還馬某某戒指一枚，賠償馬某某損失現(xiàn)金人民幣2000元、蘋果牌ipadmini一部，馬某某對孫某某表示諒解。

被不起訴人孫某某于2015年3月2日被民警抓獲歸案，如實供述了上述事實。

本院認為，被不起訴人孫某某實施了《刑法》第264條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，且能夠如實供述自己的罪行，已賠償被害人損失并獲得諒解，依照《刑法》第37條、第67條第3款之規(guī)定，不需要判處刑罰。根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款之規(guī)定，決定對被不起訴人孫某某不起訴。

這是相對不起訴決定書。相對不起訴決定書應當重點寫明被不起訴人具有的法定情節(jié)和檢察機關酌情作出不起訴決定的具體理由。該案在事實部分說明了被不起訴人竊取物品的價值，并說明賠償被害人損失并獲得諒解、如實供述這些特殊情節(jié)，說理是合理、充分的。

（三）事實表述不清

事實表述要清楚，這是事理表述的基礎。實踐中，很多不起訴決定書的事實表述不清，不同程度地影響了不起訴決定書的制作質量。

1.對涉案事物交代不清。事實表述中，對于關鍵涉案物要表述清楚、表述到位，否則會導致事實表述不清。

［案例三］經(jīng)本院依法審查查明：被不起訴人張某某伙同他人于2014年3月的一天和6月21日11時許，在北京市順義區(qū)某鎮(zhèn)大市場內，通過言語威脅手段，強迫郭某某、寇某某分別以人民幣200元、400元的價格購買其所銷售的“紅花果”。

上述事實表述中被不起訴人強迫別人購買其銷售的“紅花果”為何物？這里的引號如果是強調的話，則說明該物就是一種叫做“紅花果”的東西，但是《現(xiàn)代漢語詞典》中未收入該詞，通常人們并不知道“紅花果”為何物。有一種說法稱“紅花果”為“沙果”，如果此處“紅花果”確指沙果，則應用括號加以說明，以便使讀者知曉其義。如果此處引號為特別說明的話，就說明該物是一種被稱作“紅花果”的另一種東西，“紅花果”有特殊含義，那么到底指什么，應做出說明。另外，該物品的真實價值是多少，以及強迫購買的數(shù)量等影響案件認定的關鍵信息均未予說明。事實表述不到位、不清晰，影響對案件性質的認識。

2.涉案人物、事物間的關系表述不明。事實表述中，涉案人物、事物間的關系如果不明的話，會導致事實表述整體混亂、不清。

［案例四］北京市公安局海淀區(qū)分局移送審查起訴認定杜某某與他人共同采取掛靠的方式，為3人辦理了非京籍畢業(yè)生生源的接收函，共收取張某某13.5萬元，收取王某某13萬元，收取喬某某11.9萬元。

該事實表述，杜某某為3人辦理了接收函，共收取張某某13.5萬元，王某某13萬元，喬某某11.9萬元。張某某、王某某、喬某某與本案是何關系？僅從字面看是不確定的。讀者只能猜測此3人便是上文的“3人”，但也僅為猜測而已，并不確定，不排除他們是本案關涉到的另外3人。另外，收取的是人民幣還是外幣？也應當明確說明。

3.主線不明。共同犯罪案件中，不起訴決定書是以人為單位獨立撰寫的，每個被不起訴人的不起訴決定書，應當體現(xiàn)該人在共同犯罪中的作用以及作出不起訴決定依據(jù)的理由，事實敘寫應當以該被不起訴人為主線展開，同案犯的不起訴決定書事實部分不宜簡單粘貼復制。

［案例五］經(jīng)本院依法審查查明：2013年5月9日22時許，張某某因酒后強闖北京市某區(qū)醫(yī)院未開放的側門，與該醫(yī)院保安張某兵發(fā)生糾紛，后在北京市某區(qū)醫(yī)院神經(jīng)內科診室外，張某某被呂某某、鮑某海、鮑某志、秦某某等該醫(yī)院保安控制住。張某某父親張某山趕來與秦某某發(fā)生沖突，鮑某海見狀持橡膠輥毆打張某山頭部，張某山也對鮑某海進行毆打，后鮑某海、鮑某志二人用手摟住張某山的脖子，被不起訴人呂某某持橡膠輥多次杵打張某山上半身。經(jīng)鑒定，秦某某身體所受損傷構成輕傷二級；張某山身體所受損傷構成輕傷二級。

本院認為，被不起訴人呂某某實施了《刑法》第234條第1款規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，其系初犯、偶犯，具有自首情節(jié)，案發(fā)后與張某山自行達成和解，根據(jù)《刑法》第37條、第67條第1款之規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，決定對呂某某不起訴。

本案事實部分沒有以呂某某為主線進行敘述，造成主體不明，敘事不清。應當以被不起訴人為主線敘述事實，凸顯出被不起訴人在該案中的行為以及作用，其他與被不起訴人行為無關的事實也不需要說明。出現(xiàn)這種問題的原因很多在于不起訴決定書制作人片面追求辦案效率，使用簡單的復制粘貼手段制作同案多人的不起訴決定書，而忽略了不起訴決定書對被不起訴人個人的作用。

4.邏輯關系表達不當。事實表述涉及案件的來龍去脈，之間的邏輯關系需要通過恰當?shù)恼Z言表達出來，尤其要注意體現(xiàn)邏輯關系的關聯(lián)詞的運用，使用不當便會造成邏輯不清甚至混亂。

［案例六］經(jīng)本院依法審查查明：2013年12月30日21時許，張某某駕駛一輛福田歐曼牌貨車（冀HP***0，內乘被不起訴人趙某某）行駛至順焦路北京市順義區(qū)某鎮(zhèn)某村北側，以暴力方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務。期間，被不起訴人趙某某一直在該車內，但未作假證明包庇張某某。

本案在表述被不起訴人趙某某的行為時，說“一直在該車內，但未作假證明包庇張某某。”其中，“一直在該車內”與“未作假證明”并不存在轉折關系，卻用了表示轉折關系的關聯(lián)詞語“但”，造成邏輯關系表達不清。該例也存在主線不明的問題，茲不贅述。

二、證據(jù)

（一）證據(jù)的敘明

關于證據(jù)，三類不起訴決定書應有不同處理方式。如果是根據(jù)《刑事訴訟法》第16條第1至6項決定不起訴的，絕對不起訴決定書中應當敘明證據(jù)；如果是根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第1款中的沒有犯罪事實而決定不起訴的，不需要敘明證據(jù)。相對不起訴決定書要將檢察機關審查后認定的證據(jù)寫清楚，不必敘寫偵查機關移送審查時認定的證據(jù)。存疑不起訴決定書不必敘寫證據(jù)。實踐調查情況如下表，其中模板要求絕對不起訴決定書寫明證據(jù)的，是指根據(jù)《刑事訴訟法》第16條第1至6項的決定不起訴，不要求寫明證據(jù)的是指根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第1款沒有犯罪事實而決定的不起訴。

不起訴決定書證據(jù)敘寫情況調查表

目前，不起訴決定書證據(jù)部分的書寫是非常不規(guī)范的，無論是否有必要敘明證據(jù)，均很少予以敘明。不起訴決定書中的證據(jù)普遍缺失，嚴重削弱了說理的力度。

（二）證據(jù)名稱是否具體說明

為了通過證據(jù)來幫助說理，證據(jù)應當一一列舉具體名稱，而不是僅僅列舉證據(jù)種類。目前，我們調查到絕對不起訴需要敘明證據(jù)的和相對不起訴決定書中，按照要求敘明證據(jù)的共有343份。其中有96份不起訴決定書只籠統(tǒng)地說明了證據(jù)類型，包括書證、物證等，未具體列明證據(jù)名稱，占28%，具體列明的僅有72%。

另外，證據(jù)列舉時，常見用“等”字。在現(xiàn)代漢語普通交際領域中，“等”有兩種用法，一是表示列舉未盡，一是表示煞尾。該字用于列舉證據(jù)之后，究竟表示列舉未盡還是煞尾，僅從字面上是不明確的，為避免理解的分歧，建議在列舉證據(jù)時不用表示煞尾的“等”，列舉盡量窮盡。

三、不起訴理由及依據(jù)

在不起訴理由及依據(jù)部分，應當就前文所述的事理包括證據(jù)進行有針對性地釋法說理，闡明不起訴的具體法律依據(jù)，從理論上支撐不起訴決定。這一部分可以說是不起訴決定書的關鍵部分，是被不起訴人、被害人和偵查機關高度關注的部分。我們調查發(fā)現(xiàn)，三種不起訴決定書在闡明不起訴的具體法律依據(jù)部分存在不同問題。

（一）絕對不起訴

絕對不起訴決定書中，依照《刑事訴訟法》第16條第1項基本按照模板的要求規(guī)范表述，但是依照《刑事訴訟法》第16條第2至6項決定不起訴的存在一定問題。這部分不起訴書應當重點闡明不追究被不起訴人刑事責任的理由及法律依據(jù)，最后寫不起訴的法律依據(jù)。這部分不起訴決定書共有21份，調查發(fā)現(xiàn)，有11例未重點闡明不追究被不起訴人刑事責任的理由及法律依據(jù)，當然也未明確給出不追究刑事責任的認定結論，只是直接做出不起訴決定。這種情況是“說理不到位”的表現(xiàn)之一，占總數(shù)21份的52%。

（二）相對不起訴

相對不起訴決定書是認定了犯罪行為，但考慮到嫌疑人犯罪情節(jié)輕微，具有從輕、減輕或者免除刑事處罰具體情節(jié)的表現(xiàn)，所以做出了不起訴決定。所以，在闡述法律依據(jù)時，應當指出有何相關刑事處罰的具體情節(jié)，并且該情節(jié)應當在事實部分有所說明，從而形成事實與結論前后呼應、一脈相承的嚴密的邏輯關系。但實踐中有兩種常見問題：一是認定事實部分缺少說明，卻在不起訴理由中直接認定；二是在認定事實部分有一定情節(jié)的說明，但在不起訴理由中卻沒有相應認定。我們調查了158份相對不起訴書（隨機抽取樣本），結果見右表。

該表中，第一種情況“在認定事實部分有說明，在不起訴理由中也做了認定”是正確的。第二種和第三種情況在認定事實部分或不起訴理由部分缺少了某一項而造成事實與理由部分不呼應，是不恰當?shù)摹Ｊ聦嵅糠譀]有予以說明的情節(jié)，卻在不起訴理由中直接認定的，如對某不起訴決定書的事實部分并沒有說明被不起訴人積極賠償被害人家屬損失并取得被害人家屬諒解等情節(jié)，卻在不起訴理由部分闡明了這一情節(jié)，使得結論缺少事實依據(jù)，難以讓人信服。事實部分有某情節(jié)的說明但在不起訴理由中卻沒有相應認定的，如事實部分說明被不起訴人已經(jīng)與被害人達成和解協(xié)議，取得被害人諒解，但不起訴理由部分卻未予以認定，這種問題極容易引起質疑，引發(fā)申訴。這兩種不當?shù)那闆r合起來占了將近三成，說明這一問題還是比較普遍的，應當引起足夠重視。

相對不起訴決定書事實與不起訴理由部分的呼應情況表

另外還有一種情況也是不當?shù)摹＜词聦嵅糠终J定的情節(jié)與不起訴理由部分說明的情節(jié)不一致。在我們調查的被不起訴人被偵查機關查獲到案的不起訴決定書共計336份，其中在不起訴理由部分將查獲歸案的被不起訴人認定有自首情節(jié)的有6份。還有被抓獲到案的有2份不起訴書，在不起訴理由部分也認定為有自首情節(jié)。

［案例七］經(jīng)本院依法審查查明：被不起訴人張某……后被不起訴人張某被公安機關抓獲。

本院認為，被不起訴人張某實施了《刑法》第114條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，依法構成自首，且張某經(jīng)鑒定為限制刑事責任能力，取得了被害單位諒解，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，不需要判處刑罰。

審查認定的事實部分敘述“被不起訴人張某被公安機關抓獲”，但不起訴理由部分卻說明“依法構成自首”，前后矛盾。事實部分還有如下表述也認定為“具有自首情節(jié)”的：“后被不起訴人杜某江和杜某玉先后被抓獲”，“在位于北京市朝陽區(qū)某小區(qū)205樓1504號家中被查獲”，“楊某某在其店內向他人銷售保健品時被查獲”。這都屬于事實部分認定的情節(jié)與不起訴理由部分說明的情節(jié)不符的情況。這種情況同上述兩種情況一樣，均嚴重影響了不起訴決定的說服力。

（三）存疑不起訴

存疑不起訴的說理，應著重圍繞偵查機關或檢察機關收集的證據(jù)無法證明犯罪事實進行論證，要從證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、充分性出發(fā)，通過對證據(jù)的分析判斷，甄別取舍，結合刑事訴訟法對證據(jù)的相關規(guī)定，指出案件的現(xiàn)有證據(jù)尚不符合“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的起訴條件。即應重點分析事實如何不清，證據(jù)如何不足。

1.根本不說理。存疑不起訴的理由是偵查機關認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，應當概括寫明事實不清、證據(jù)不足的具體情況。這是不起訴決定書說理的具體體現(xiàn)，也是重要體現(xiàn)，不可或缺。但絕大多數(shù)不起訴決定書都缺少了這一部分，我們調查的1315份存疑不起訴決定書中，只有69份不起訴決定書概括寫明了事實不清、證據(jù)不足的具體情況，僅占總數(shù)1315份的5%。大多數(shù)不起訴決定書沒有具體說明不起訴的理由，僅使用套話“事實不清、證據(jù)不足”，導致所有的存疑不起訴決定千篇一律，呆板機械，實為沒有真正地說理。這正是人們所普遍關注到的不起訴書“根本不說理”的典型代表。［2］如無論什么案件，均表述為“經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為某局認定某某涉嫌犯某罪的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件”，就像填空一樣被機械地替換為不同內容便成了一份份存疑不起訴決定書，導致千文一面。讓不起訴書說理成為空談。這正是人們感覺不起訴書缺乏個性和針對性的緣由。［3］

這部分真正的說理，應當具體闡明為何犯罪事實不清、證據(jù)不足。如，“經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院認為，因王某盜竊的部分物品系試用裝，無法估價，故王某所盜竊物品的數(shù)額無法確定。北京某公安分局認定的犯罪證據(jù)不足，不符合起訴條件”。

2.對事實不清、證據(jù)不足的具體情況概括說明不充分。在對事實不清、證據(jù)不足的不起訴理由做出概括說明的69份存疑不起訴書中，有的不起訴理由仍未說明充分，不到位，關鍵要素未說清楚。要具體說明與定罪有直接關系的存疑點，不能籠統(tǒng)說明。如運輸毒品案件，可以說明有客觀運輸?shù)男袨椋菬o法證明其有運輸毒品的主觀故意等。檢察官猜測的結論不能寫進不起訴理由中。不能排除被害人存在報復的可能性、不能排除其他合理懷疑的，也不能予以說明。

目前，不起訴決定書說理不充分在事實部分、證據(jù)部分以及不起訴理由及依據(jù)部分均有體現(xiàn)。不同類別的不起訴決定書表現(xiàn)出來的問題也有不同。摸清了不起訴決定書說理的問題，有助于有針對性地改進，加強說理，并在說理問題上細化要求。比如事實部分對各種不同的不起訴書的重點闡述要加強，還要注意事實表述要清晰，注意表述細節(jié)；證據(jù)部分，需要說明證據(jù)的絕對不起訴、相對不起訴決定書應當注意說明證據(jù)，并且要注意證據(jù)的說明應列舉具體名稱，而不是列舉種類；不起訴理由及依據(jù)部分，絕對不起訴決定書要注意不起訴理由及法律依據(jù)的闡述要到位，相對不起訴決定書要注意具有從輕、減輕或者免除刑事處罰的具體情節(jié)在事實部分和不起訴理由部分的呼應，存疑不起訴決定書尤其要注重對不起訴理由的闡述，并且要到位。

注釋：

［1］參見黃任泉：《制作不起訴決定書的側重點》，載《人民檢察》1997年第5期。

［2］參見邢強：《淺議公訴法律文書的說理》，載《河南法制報》2016年6月2日。

［3］參見涂學華、周靜：《論不起訴決定書的說理改革》，載《華東政法大學學報》2008年第3期。