組織他人赴澳門賭博的行為定性

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［案情］2009年至2018年期間，王某為謀取非法利益，在內地甲市伙同他人，經預先預謀分工，組織安排張某、黃某等內地共六人多次前往澳門特別行政區(qū)（以下簡稱澳門）開展賭博活動。上海市某區(qū)檢察院遂向上海市某區(qū)人民法院指控王某犯賭博罪，上海市某區(qū)人民法院一審判決認定，2009年至2018年間，被告人王某為謀取非法利益，組織安排張某、黃某等六人多次前往澳門賭博的行為，系賭博罪，判處有期徒并科罰金。

本案被告人王某的賭博行為的定性存在兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為被告人王某9年期間，組織他人赴澳門賭博，以賭博為業(yè)，具有營利為目的，其主客觀方面均符合我國《刑法》第303條之規(guī)定，構成賭博罪。第二種觀點認為被告人王某不構成賭博罪。

［速解］筆者同意第二種觀點，具體理由如下：

（一）王某行為不能依我國內地《刑法》管轄原則追究刑事責任

王某組織他人赴澳門賭博的行為不適用我國內地《刑法》管轄原則，內地司法機關不能依據(jù)屬地原則和屬人管轄原則對其追究其刑事責任。一方面，因為我國《澳門特別行政區(qū)基本法》明確規(guī)定內地《刑法》不適用于澳門。我國《澳門特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定，全國性法律除列于基本法附件三外，不用適用于澳門。基本法附件三中的十部全國性法律不包含《刑法》，這實屬我國《刑法》第6條屬地管轄原則第一款但書規(guī)定之“法律另有規(guī)定”。該規(guī)定主要是保障我國“一國兩制”基本國策不動搖和澳門司法獨立權不受干預。另一方面，《刑法》第7條屬人管轄是解決國與國之間的刑事管轄權問題，澳門是中華人民共和國不可分割的一部分，毋庸贅言，不屬于“領域外”，所以本案不適用屬人管轄原則。

（二）王某行為不符合組織我國公民赴境外賭博的認定要求

首先，必須明確我國《刑法》和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中關于賭博行為的解釋應是指非法的賭博行為，不包括合法賭博行為，而在澳門賭博是合法行為。本案中王某組織張某等六人赴澳門賭博，形式上符合《解釋》組織我國公民赴境外賭博認定要求；但是澳門賭博具有合法性，本質上決定了王某組織行為的合法性。換言之，王某是組織他人去澳門參加合法賭博，并非符合《刑法》和《解釋》中的非法賭博。其次，王某組織人數(shù)未達到10人以上。依據(jù)《解釋》第1條第4款規(guī)定，組織人數(shù)需要達到10人以上。本案中被告人王某僅組織六人赴澳門賭博，并未達到《解釋》認定組織他人赴境外賭博的人數(shù)要求。最后，澳門非境外。境外，是指中華人民共和國領域以外或者領域以內中華人民共和國政府尚未實施行政管轄的地域。澳門是中華人民共和國不可分割的一部分，已實施行政管轄，不符合《解釋》第4款規(guī)定組織我國公民境外賭博的認定中的“境外”要求。因此，綜上三點分析，本案王某組織他人赴澳門賭博的行為不符合《解釋》關于組織我國公民赴境外賭博的認定要求，不應認定具有聚眾賭博行為構成賭博罪。

（三）王某合法組織他人赴澳門賭博行為不應受刑法規(guī)制

我國內地《刑法》第303條規(guī)定，賭博罪屬于行為犯、即成犯、非隔隙犯，不存在犯罪行為地和犯罪結果地。賭博行為發(fā)生在澳門，犯罪地即為澳門，所以不應評價王某在內地某市組織賭博行為具有刑事違法性。其次，賭博在澳門稱之為博彩，是澳門合法旅游娛樂項目之一，依法從事與賭博相關的職業(yè)均受到法律保護，所以王某組織安排準備行為和賭博期間提供的各種便利行為，具有合法性，不應受到我國內地《刑法》違法性評價。

綜上，本案中被告人王某在內地組織安排他人赴澳門賭博行為，不應認定為賭博罪。