刑事缺席審判救濟程序比較研究
——以美、日、荷、法、德為樣本

李菲

（華東政法大學(xué)，上海，200042）

刑事缺席審判是指公訴案件中，被告人缺席法庭時進行的審判程序。刑事缺席審判救濟程序是缺席判決作出后，被告人或者被判刑者行使法定救濟權(quán)向法院尋求救濟的程序。救濟程序在刑事缺席審判制度中的重要性由缺席審判的特點決定。一方面，刑事缺席審判是在被告人不在案的情況下決定其刑事責(zé)任的程序。對席審判中，尚且強調(diào)要賦予被告人充分的救濟權(quán)利，更何況缺席審判。另一方面，刑事缺席審判具有權(quán)利侵害屬性。它是對被告人辯護權(quán)、對質(zhì)權(quán)等訴訟權(quán)利的一種限制，其目的是對被告人的實體權(quán)利進行一定處分，通過完善的救濟程序則可以減輕這種限制。

我國2018年新刑事訴訟法確立了刑事缺席審判制度，其中第294條與295條是對刑事缺席審判救濟程序的規(guī)定，分別為缺席審判的上訴程序和異議程序。第294條規(guī)定，“缺席審判被告人、近親屬可以向作出判決的法院提起上訴，此外，辯護人經(jīng)被告人或者近親屬同意，可以提起上訴”。第295條規(guī)定，“被缺席審判的罪犯有權(quán)在到案后、交付執(zhí)行前，對判決、裁定提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理”。由此觀之，在刑事缺席審判中，不僅被告人、罪犯的救濟權(quán)得到了擴展，救濟權(quán)的主體還擴展到了被告人的近親屬以及辯護人，此種規(guī)定體現(xiàn)了人權(quán)保障精神，符合現(xiàn)代刑事訴訟的理念。但是，新刑事訴訟法的規(guī)定尚有可完善之處。第一，對具體救濟程序的規(guī)定較為簡單。比如第294條對上訴程序的規(guī)定，沒有考慮到刑事缺席審判被告人身處境外，與國內(nèi)溝通不暢的可能性，遺漏了對上訴期限的規(guī)定，可能導(dǎo)致被告人上訴權(quán)的落空。第二，未對救濟權(quán)進行適當(dāng)限制，可能導(dǎo)致救濟權(quán)被濫用。未加限制的權(quán)利存在被濫用的危險，這是不證自明的真理。此種立法現(xiàn)狀或許是由于“宜粗不宜細”的立法技術(shù)取向，但是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)始終保持基本的明確性，涉及具體的程序操作時就更該如此。因此，如何使缺席審判救濟程序有效運行就成為必須考慮的問題。本研究通過考察各國不同的救濟設(shè)置路徑，為我國刑事缺席審判救濟程序的構(gòu)建提供啟發(fā)和借鑒。

一、普通救濟程序：美國與日本

美國和日本對刑事缺席審判的救濟程序未作特別規(guī)定，也即是說，缺席審判的救濟程序與普通刑事審判的救濟程序相同。根據(jù)美國刑事訴訟法的規(guī)定，被缺席審判的被告人可以通過上訴或申請人身保護令來尋求救濟。日本刑事訴訟中，缺席審判被告人擁有上訴或申請再審的權(quán)利。

（一）美國

美國的缺席審判救濟程序與普通刑事審判救濟程序并無二致。美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條規(guī)定了可以對被告人進行缺席審判的情形，其中包括可能被判處罰金或者一年以下監(jiān)禁的案件以及審判開始后自愿缺席的情形，未對刑事缺席審判的救濟程序做任何特別規(guī)定。不論是一般刑事審判中的被告人或是被缺席審判的被告人，均享有相同的救濟權(quán)利——上訴與人身保護令。從美國有關(guān)刑事缺席審判的典型案例中，也能得出同樣的結(jié)論。從成為美國刑事缺席審判開端的1912年Diaz v. United States案，到1973的United States v. Tortora案和1993年的Crosby v. United States案，被告人不服一審對其所做的缺席判決時，全部都采取了上訴的方法來申請救濟，且理由均為一審所采取的缺席審判程序違法[1]。在另一個典型案例Illinois v.Allen案中，一審被缺席定罪后，Allen選擇上訴，上訴法院維持原判，其又向最高法院上訴，但是也被駁回。最后，Allen選擇申請人身保護令，并辯稱，一審法院的判決是在剝奪了他的憲法權(quán)利——庭審在場權(quán)——的基礎(chǔ)上作出的，因此是違憲的①Illinois v. Allen, 397 U. S. 337,338 (1970).。可以得出結(jié)論，美國刑事訴訟并未賦予被缺席審判的被告人特殊的權(quán)利來尋求救濟，判決未生效是被告人可以選擇向上訴法院提起上訴；判決生效且罪犯已經(jīng)服刑了相當(dāng)長的一段時間，上訴途徑窮盡后，他可以提起人身保護令來主張針對他的監(jiān)禁是違憲和無效的。[2]這兩種途徑是普通審判和缺席審判所共有的。

之所以形成這種做法，主要是因為美國刑事訴訟對于缺席審判的啟動采取相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。首先，“權(quán)利放棄”是適用刑事缺席審判的正當(dāng)性基礎(chǔ)，被告人的自愿缺席可以被推定為放棄庭審在場權(quán)[3]。因此，聯(lián)邦法院在適用刑事缺席審判時非常強調(diào)被告人缺席的自愿性，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，輕罪案件進行缺席審判需要被告人的書面同意，而被告人脫逃的案件中要進行缺席審判，需要滿足審判開始時被告人在場的前提條件，以保證被告人知曉其缺席的法律后果，從而確定被告人缺席的“自愿性”。其次，在具有嚴(yán)格適用條件的背景下，法官除了要嚴(yán)格解釋何謂“審判開始時在場”等限定條件，還要在確認(rèn)案件滿足缺席審判條件后，對案件是否適宜缺席審判進行衡量。美國聯(lián)邦法院在衡量案件是否可以缺席審判時采取的是被稱為“利益平衡法”的方法，即對被告人的利益、法院的利益乃至社會公共利益做一衡量[4]，在只有單一被告人的情形下，若最后確定保護被告人的利益優(yōu)先于其他利益，則案件就不可被缺席審判，反之則可[5]。在聯(lián)邦以外，大部分的州也采取了這種衡量方法，比如紐約高級法院、特拉華州高級法院以及馬里蘭州高級法院等②Maryland v. Craig, 497 U. S. 836,846 (1990).。

總結(jié)而言，啟動缺席審判時越慎重，則越能保證整個缺席審判程序的合法性與公正性。在美國，啟動缺席審判程序由法官自由裁量決定，在滿足了成文法的規(guī)定條件之后，法官還要深入分析案件所涉的各方利益，在此基礎(chǔ)上審慎地做出決定。在這種前提條件下，被告人的權(quán)利已經(jīng)得到了充分的關(guān)照，因此，一般的救濟程序已經(jīng)足以在事后保障被告人的權(quán)利。

（二）日本

日本刑事訴訟中，被告人出席法庭是開庭審判的必要條件，日本《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：法院在被告人沒有正當(dāng)理由不接受傳喚，或者存在這種可能性的時候，可以簽發(fā)拘傳令命令被告人到庭。當(dāng)然，出于訴訟效率的考慮，日本刑事訴訟法也規(guī)定了幾種例外情形，譬如輕微案件被告人無需出庭，以及被告人心神喪失的情況下，應(yīng)當(dāng)被判處無罪或者免除刑罰等判決時可以不出庭[6]。

關(guān)于缺席審判的救濟程序，與美國類似，日本刑事訴訟法對缺席審判未規(guī)定特殊的救濟程序。原因之一是日本刑事缺席審判的適用范圍較為狹窄，或為輕微案件可以適用，或為因被告人自身的不當(dāng)行為而適用，總體來說并未對被告人的權(quán)利造成過度的干預(yù)；原因之二是日本刑事訴訟法對于上訴的規(guī)定較為寬松。賦予了被告人、法定代理人或者保佐人以及辯護人或者代理人上訴權(quán)，同時，為了防止上訴權(quán)被濫用，還明確了這些人行使上訴權(quán)需以被告人的利益為基礎(chǔ)，不可違背被告人明示的意思[7]。此種上訴權(quán)的規(guī)定本身就足以保障被告人的權(quán)利。也就是說，日本刑事訴訟法對缺席審判救濟程序的規(guī)定采取了和美國相似的模式，未對被告人的救濟權(quán)作出特別規(guī)定。

二、特別救濟程序：荷蘭、法國與德國

荷蘭、法國與德國刑事訴訟法采取“特別救濟程序”的設(shè)置路徑，對缺席審判被告人、罪犯的救濟權(quán)進行特別規(guī)定。荷蘭刑事訴訟法選擇賦予被追訴方新的救濟權(quán)利，在上訴權(quán)之外，被判刑者還擁有異議權(quán)。法國與荷蘭類似，輕罪缺席審判被告人也被賦予異議權(quán)，但是二者并不完全相同，法國的重罪缺席審判被告人擁有更為強力的救濟權(quán)。德國刑事訴訟法為缺席被告人規(guī)定了恢復(fù)原狀的救濟途徑。上述三個國家規(guī)定的特別救濟程序在適用條件、救濟權(quán)效力等方面均不相同。

（一）荷蘭

荷蘭刑事訴訟法中，上訴是普通刑事審判與缺席審判共同適用的救濟手段，即判決還未生效前被告人擁有的救濟權(quán)利。具體規(guī)定為：一般刑事審判中，判決作出后，被告人將有14天的上訴期限，如果在此期間不提出上訴，那么判決將生效并進入執(zhí)行階段；刑事缺席審判中，判決作出后，被告人同樣享有14天的上訴期限，但是期限的起算點與一般刑事審判不同：若被告人自始便知曉審判期日，那么判決作出后上訴期限便自動起算；若被告人不知曉審判期日或者不能證實被告人知曉審判期日，那么上訴期限從被告人知曉判決之日起算。值得一提的是，荷蘭刑事訴訟法對于刑事訴訟送達程序做了比較開放的規(guī)定。只要送達責(zé)任機關(guān)已經(jīng)窮盡了所有可用的手段，即使最后并未收到實效，該送達也被認(rèn)為是有效的，可以證實被告人已經(jīng)知曉了審判期日。因此，在送達大多數(shù)都為有效的情況下，許多經(jīng)刑事缺席審判的案件都會在14天上訴期滿后進入執(zhí)行程序。

異議則是僅適用于刑事缺席審判的一種救濟手段，它是指判決生效后罪犯所享有的一種救濟權(quán)。在19世紀(jì)早期的荷蘭，異議是經(jīng)刑事缺席審判的重罪案件被判刑者獨享的救濟手段。受追求客觀真相的訴訟價值觀影響，再加上重罪案件與罪犯生命和自由的緊密聯(lián)系，荷蘭刑事訴訟法規(guī)定重罪案件的被告人必須出席庭審，對輕罪案件被告人則并無這種強制要求。相應(yīng)地，重罪案件罪犯若經(jīng)刑事缺席審判，則享有向法院提出異議要求重新審理的權(quán)利。只要罪犯向法院提出異議，之前進行的所有訴訟程序，包括已經(jīng)判處的刑罰，都將歸于無效，案件將重新審理[8]。1886年，這種根據(jù)犯罪嚴(yán)重程度不同而給予不同救濟方式的做法消失了，取而代之的是相當(dāng)“慷慨”的做法。對于經(jīng)缺席審判的被判刑者，不論其所犯罪行屬于輕罪還是重罪，法律都賦予其異議權(quán)[9]。在19世紀(jì)末的數(shù)十年里，這種做法導(dǎo)致了被稱為“異議權(quán)災(zāi)難”（Opposition Plague）的后果，被缺席審判的罪犯濫用其異議權(quán)，對刑事司法造成了不小的影響。

吸取此教訓(xùn)，再加上1935年荷蘭政府的預(yù)算削減政策，刑事缺席審判救濟程序發(fā)生了變化：上訴成為最基礎(chǔ)也最主要的救濟手段，異議的提出受到了極大的限制。同時，上訴的功能得到了拓展，與此前僅引起程序性審查或者法律審查不同，異議提出受到限制的情形下，被告人提出的上訴可以導(dǎo)致“全面審”，法院不僅審理定罪事實、量刑事實，還審理程序性事項等。如前所述，荷蘭刑事訴訟法在刑事缺席審判中規(guī)定了相當(dāng)寬松的送達程序，大多數(shù)案件中被告人都知曉審判或者判刑的事實（或推定其知曉相關(guān)事實），上訴期限的屆滿加上異議提出受限使刑事缺席判決的穩(wěn)定性得到了維護。經(jīng)歷了“異議權(quán)災(zāi)難”的荷蘭顯然開始更加偏重于追求刑事訴訟效率、維護司法權(quán)威性。

可以看到，荷蘭刑事缺席審判救濟程序的發(fā)展變化是在搖擺中前進的。根據(jù)案件性質(zhì)對不同被告人給予不同救濟手段的做法，既符合探究案件真相、追求打擊犯罪的目的，也能兼顧被告人的利益與刑事訴訟的效率。但是這種做法對于輕罪案件被告人的利益則保護得不夠徹底。而更加慷慨、不加區(qū)分地給予所有缺席審判被判刑者異議權(quán)的做法又太過損害刑事訴訟效率，是對司法權(quán)威的極大動搖。吸取此前的教訓(xùn)，荷蘭刑事訴訟選擇限縮異議權(quán)的適用，代之以擴展上訴權(quán)的適用，這樣既兼顧了所有案件類型被追訴人的利益，又符合刑事訴訟效率價值的要求。

（二）法國

法國刑事訴訟法對“缺席”一詞進行了不同層面上的區(qū)分，即“法律意義上的缺席”和“通俗意義上的缺席”。只有當(dāng)被告人屬于“法律意義上的缺席”時，對其作出的判決才是真正的缺席判決。凡是被告人本人受到符合規(guī)定的傳訊或者知道自己受到傳訊，只要不出庭，法院對其作出的判決都被視為對席判決。只有在因為沒有向被告人本人送達傳票進行傳喚，因而不能確認(rèn)被告人是否知道自己受到傳喚時，法院對其作出的判決才是缺席判決。此外，被告人如果有律師代理出庭，并且向法院請求不出庭，此種情況下做出的判決仍然是對席判決[10]。

法國對于刑事缺席審判程序的適用情形進行了多層次的規(guī)定，與此相應(yīng)，缺席審判的救濟程序也呈現(xiàn)出復(fù)雜的樣態(tài)，法國缺席審判救濟程序也可分為上訴程序與異議程序，但是它與荷蘭的相關(guān)程序大不相同。缺席審判適用的案件類型不同，被告人所享有的救濟權(quán)利也不同。對于輕罪案件和違警罪案件的缺席判決，被告人可以提出缺席判決異議，由被缺席審判的人向原審法院提出。提出缺席判決異議的期限因被告人身處國內(nèi)國外而不同。一旦提起異議，判決的執(zhí)行力被中止，整個原判決消滅。除了可以提出缺席判決異議，對于違警罪和輕罪的缺席判決，被告人也可以提起上訴，一旦提起上訴，便不可再提出缺席判決異議。針對重罪案件缺席判決的救濟途徑不同于輕罪案件。被判刑者不可提出異議，也不可上訴。如果被判刑人自動投監(jiān)，或者如其在刑罰時效期間經(jīng)過之前被逮捕，重罪法庭判決的所有處分均被視為不曾做出。也就是說，只要罪犯到案，重罪案件缺席判決就會自動消滅，案件將按照普通程序被審理[11]。

需要指出的是，法國刑事訴訟法中的缺席判決異議本質(zhì)上屬于一種上訴途徑，它是針對未生效的判決提起的。也就是說，在違警罪和輕罪案件的缺席審判制度中，被告人獲得了額外的上訴權(quán)，被告人可以根據(jù)自己的目的選擇行使不同的上訴權(quán)。

法國對刑事缺席審判的規(guī)定呈現(xiàn)出精細化的特點。將適用缺席審判的案件根據(jù)案件類型和具體情形進行細分，針對不同的情形采取不同的救濟程序，既防止過度追求訴訟效率以致?lián)p害被告人的利益，又能夠有效兼顧公平，這一立法精神值得我們學(xué)習(xí)。但是，對被告人的異議權(quán)不加限制，以及重罪案件自動無效的規(guī)定也有損害訴訟效率、動搖司法權(quán)威之嫌，這一點需要警惕。

（三）德國

《德國刑事訴訟法典》原則上不允許對未到庭的被告人進行審判[12]，但是同時也規(guī)定了一些例外情形：輕罪案件；被告人違反法庭秩序、妨礙訴訟的案件；審判開始后被告人自愿離席的案件；共同犯罪案件中個別被告人審判期間不出庭的，這些案件可以適用刑事缺席審判程序。由此可得，德國適用刑事缺席審判的案件大多集中于輕罪案件和被告人擾亂法庭秩序的案件[13]。

德國刑事缺席審判制度主要設(shè)計了兩種救濟方式：恢復(fù)原狀與上訴。所謂恢復(fù)原狀，類似于申請重審，具有撤銷缺席裁判，引起案件重審的效力。但是，只有經(jīng)缺席審判的輕罪案件被告人才享有申請恢復(fù)原狀的權(quán)利，其他缺席審判案件的被告人則只享有上訴這一權(quán)利，同時，法律也規(guī)定被告人的法定代理人享有獨立的上訴權(quán)[14]。

德國對于刑事缺席審判采取了較為保守和慎重的態(tài)度，缺席審判適用的范圍較小，但是救濟程序卻并未因此而有所減損，體現(xiàn)了德國刑事訴訟法對于被告人權(quán)利保護的重視。

三、域外考察之啟示與借鑒

通過上述梳理發(fā)現(xiàn)，盡管各國對刑事缺席審判救濟程序的規(guī)定都不相同，但是程序設(shè)計理念是相通的。一方面，救濟程序的設(shè)計以充分保障被追訴人的權(quán)利為主線；另一方面，救濟程序與缺席審判的制度功能之間存在互動關(guān)系。刑事缺席審判制度是效率價值追求驅(qū)動下產(chǎn)生的制度，因此，其救濟程序不可避免地要服務(wù)于缺席審判制度對效率功能的追求。此外，我國刑事缺席審判制度還承載著打擊腐敗犯罪、恐怖主義犯罪等嚴(yán)重犯罪的功能，救濟程序的設(shè)置當(dāng)然也要配合此種功能。申言之，缺席審判救濟程序承載著雙重作用，不僅要發(fā)揮保障個人權(quán)利的作用，也要助力于缺席審判制度功能的實現(xiàn)。

美國與日本所采的普通救濟程序模式未賦予被告人、罪犯額外的救濟權(quán)，有助于保證刑事追訴的效率，但是這種狹窄的救濟程序存在侵害被告人、被判刑者權(quán)利的風(fēng)險，甚至?xí)訐u缺席審判的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在這種模式下，要有效保障個人權(quán)利，就要重視制度的整體構(gòu)建。以美國為例，上訴程序是美國刑事缺席審判最主要的救濟程序，也是最有力的救濟程序。人身保護令雖然也是一種救濟途徑，但是并不如上訴那般適用廣泛。如何保證如此“簡單”的救濟程序發(fā)揮預(yù)設(shè)的作用？美國選擇將重點前移，不僅在事后給予被告人救濟權(quán)，更選擇在程序的開端即極力強調(diào)保障被告人權(quán)利，具體表現(xiàn)就是美國聯(lián)邦法院在適用缺席審判程序時必須采取的“利益衡量法”。在程序入口即注重防范對權(quán)利可能造成的侵害，能為程序的整體運行省去不少后顧之憂。如果制度的構(gòu)建并非如此完備，缺席審判程序的司法適用未受到嚴(yán)格限制，那么僅憑救濟程序?qū)㈦y以保障被告人的權(quán)利。

荷蘭、法國和德國設(shè)立的特別救濟程序擴充了被告人、罪犯的救濟途徑，符合保障個人權(quán)利的訴訟理念，但是不受限制的救濟可能損害訴訟效率，同時妨礙缺席審判威懾犯罪功能的實現(xiàn)。救濟程序?qū)τ谛淌氯毕瘜徟兄贫裙δ艿陌l(fā)揮起著舉足輕重的作用。荷蘭的經(jīng)驗即是最好的證明，從異議權(quán)受限，到“異議權(quán)災(zāi)難”，再到上訴為主，異議為輔，荷蘭刑事缺席審判救濟程序的發(fā)展過程體現(xiàn)了救濟程序與缺席審判制度功能之間的互動關(guān)系。太過寬松的救濟程序存在損害訴訟效率、浪費司法資源，進而動搖司法權(quán)威之嫌；而太過緊縮的救濟程序則不足以在缺席審判中有效保護被告人、罪犯的權(quán)利。對公正與效率之平衡的探尋是刑事訴訟的一條主線，救濟程序亦不例外。

綜上所述，各國刑事訴訟法對缺席審判救濟程序的規(guī)定蘊含著相似的理念，但是具體的制度呈現(xiàn)出了不同的樣態(tài)。當(dāng)然，任何法律制度都是特定時代背景和訴訟價值觀等多重因素影響下的產(chǎn)物，我國不能照搬他國現(xiàn)成的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)在本土基礎(chǔ)上，吸收借鑒他國的有益經(jīng)驗，構(gòu)建完善缺席審判救濟程序。