汪銀平：企業(yè)反舞弊，要化被動為主動

張文鑫

核心人員被挖角、商業(yè)秘密遭流失、內(nèi)部高管以權(quán)謀私……近年來頻頻爆出的舞弊問題，令大量民營企業(yè)、跨國企業(yè)、甚至上市公司都飽受其擾。如何有效的杜絕舞弊問題？企業(yè)又該如何把主動權(quán)牢牢掌控在自己手中、防患于未然？

2016年11月，百度副總裁李明遠(yuǎn)因涉嫌與合作企業(yè)有私下巨額經(jīng)濟往來，同時其個人投資參股的某外部公司與百度有關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)，主動引咎辭職；

2017年5月，一篇爆料OFO員工“吃空餉”與“吃回扣”的網(wǎng)文引起輿論嘩然—虛報線下運營人員名額、與供應(yīng)商進行利益輸送，“一個城市經(jīng)理可以每月貪好幾萬……”；

2017年12月，華為年薪500萬的大中華區(qū)執(zhí)行副總裁騰鴻飛，因涉嫌非國家工作人員受賄罪，被警方帶走調(diào)查；

2018年8月，京東發(fā)布反腐公告，共計辭退16人，其中有4人因觸犯法律遭刑事拘留。涉案事由包括但不限于收受合作商的好處費及禮品饋贈、侵占公司財物、關(guān)聯(lián)交易……《2018年全球舞弊報告》指出，企業(yè)每年因舞弊所造成的損失占其收入的5%。隨著中國企業(yè)經(jīng)濟的高速發(fā)展，合規(guī)監(jiān)管的日益強化，所面臨的舞弊風(fēng)險也日益突出，正是在這種形勢下，企業(yè)對防范和治理舞弊的需求日益增強。此時，如何有效處理應(yīng)對舞弊事件、如何建立反舞弊機制，成為眾多企業(yè)關(guān)心的重要議題。

如何看待企業(yè)舞弊現(xiàn)象？

在上海星瀚律師事務(wù)所高級合伙人、星瀚刑事反舞弊中心負(fù)責(zé)人汪銀平律師看來，目前最常見的舞弊手法主要有三類：侵占資產(chǎn)類（包括現(xiàn)金和非現(xiàn)金資產(chǎn)）、腐敗類（以各種方式收受第三方賄賂或關(guān)聯(lián)交易）、以及近年來比較新型的商業(yè)秘密竊取類（如數(shù)字資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、具有市場競爭力的知識產(chǎn)權(quán)泄露）。

舞弊現(xiàn)象在近年來愈演愈烈，背后有多方面的因素。從內(nèi)部來說，缺乏完善的內(nèi)控體系、績效評價體系、監(jiān)督和激勵體系，是不容忽視的首要原因。“當(dāng)然了，制度設(shè)計得過分死板和‘精致，必然會影響企業(yè)運營和發(fā)展，這時候廉潔文化的宣導(dǎo)和建設(shè)就至關(guān)重要了，別人都能拿，我為什么不能拿？”汪銀平同樣強調(diào)，外部環(huán)境所造成的“被動型舞弊”是最難預(yù)防的，對于供應(yīng)商或上下游企業(yè)的主動行賄，很難讓人“坐懷不亂”。

那么，企業(yè)中的哪些崗位容易滋生舞弊行為呢？汪銀平介紹道，常見的第一類群體就是大公司下的子公司、分公司的直接負(fù)責(zé)人、CEO、總經(jīng)理；第二類是以采購總監(jiān)、市場總監(jiān)為代表的、在業(yè)務(wù)一線操盤大額項目或者高額資金往來的主管、經(jīng)理人；第三類則是負(fù)責(zé)核心技術(shù)或者數(shù)據(jù)的崗位，“和傳統(tǒng)認(rèn)知不同，企業(yè)財務(wù)崗發(fā)生舞弊的現(xiàn)象如今反而變少了”，汪銀平說道，“一方面，很多企業(yè)有意識地加強了交叉監(jiān)管，另一方面，財務(wù)工作人員的職業(yè)道德水平在提升。但值得注意的是，基層財務(wù)人員被高管利用，成為舞弊“工具”的案件卻在逐步攀升。

談及舞弊高發(fā)企業(yè)，汪銀平認(rèn)為，民營企業(yè)和跨國企業(yè)是重災(zāi)區(qū)。在近5?10年內(nèi)，隨著國家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)政策的鼓舞，大批量民營企業(yè)蓬勃發(fā)展，例如，諸多互聯(lián)網(wǎng)和創(chuàng)業(yè)公司在高速前行的同時，合規(guī)內(nèi)控的制度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于業(yè)務(wù)的發(fā)展，一些元老級員工都大權(quán)在握，有些動了舞弊侵占的念頭，各種利益輸送案件爆發(fā)。對于跨國企業(yè)，盡管內(nèi)部制度建設(shè)較為健全，但落地中國之后，境內(nèi)員工對制度的認(rèn)同度不高等因素導(dǎo)致制度執(zhí)行效果不佳，進而易形成舞弊案件。雖然外企在利用內(nèi)部審計、內(nèi)部談話等調(diào)查手段較為成熟，但面臨中國境內(nèi)的司法裁判與執(zhí)行，依然缺乏應(yīng)對經(jīng)驗和操作方案，這就需要中國境內(nèi)的專業(yè)機構(gòu)提供幫助。

企業(yè)反舞弊的難點

當(dāng)下，越來越多企業(yè)走上了反舞弊之路，卻面臨諸多難題，一方面，企業(yè)們在尋求公權(quán)力救濟時，陷入了“不立案就不能查證，沒有證據(jù)不讓立案”的困境之中，另一方面，當(dāng)企業(yè)自己采取一些調(diào)查手段進行“自我救濟”時，反而因觸碰法律紅線遭遇“出師未捷身先死”的尷尬境地。

在汪銀平看來，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。

第一，舞弊問題的調(diào)查難度極高。在我國，絕大多數(shù)調(diào)查資源掌握在國家刑事偵查機關(guān)手中，但部分舞弊行為還沒有上升到刑法規(guī)制的層面，因此無法通過公權(quán)力介入來追究法律責(zé)任。與此同時，多數(shù)經(jīng)濟犯罪與股東糾紛、勞資糾紛相互牽連，偵查機關(guān)即便接到了舉報，但也基于公安機關(guān)嚴(yán)禁插手經(jīng)濟糾紛的原則而止步。

第二，舞弊調(diào)查的風(fēng)險大。能否直接扣留員工的公文包？能否采用特殊手段調(diào)取銀行流水？能否直接對其電腦進行電子取證？反舞弊調(diào)查在實踐中難免會涉及個人隱私，因而飽受爭議。在這種情況下，尋找第三方機構(gòu)提供支持，有助于確保精確把握侵犯公民人身權(quán)利的界限。

第三，調(diào)查的要求非常特殊。反舞弊調(diào)查是圍繞著企業(yè)人員的違法違規(guī)行為展開的調(diào)查，是為后期的深入偵查和刑事立案鋪路的重要步驟，故而對調(diào)查者的專業(yè)素養(yǎng)要求極高?！拔覀冇性S多客戶在報案過程中頻頻遇挫，主要是因為不了解司法機關(guān)對于證據(jù)規(guī)格和證據(jù)效力的具體要求，也不了解司法機關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)，財務(wù)稽核、人員談判、電子取證，看上去是單純的技術(shù)活，但要做到相輔相成，卻并不容易?！蓖翥y平介紹道。

企業(yè)反舞弊的“術(shù)”與“道”

對于企業(yè)來講， 制度創(chuàng)設(shè)、調(diào)查執(zhí)行、文化建設(shè)是落實好企業(yè)反舞弊的關(guān)鍵舉措。

首先從制度上講，如果要化被動為主動，“制度前置化”的設(shè)計至關(guān)重要。在概念界定中就有許多方法可循。例如，《公司法》認(rèn)定的“高管”僅限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書。如要將“大中華區(qū)主席”、“派駐總監(jiān)”等職位納入高管范疇，則需要在公司章程和勞動手冊中做細(xì)化規(guī)定。再例如，核心數(shù)字資產(chǎn)、客戶名單，是否屬于“商業(yè)秘密”，如果能夠定義得足夠準(zhǔn)確、完整，對于后續(xù)認(rèn)定員工是否構(gòu)成“侵犯商業(yè)秘密罪”會更有優(yōu)勢。

在調(diào)查執(zhí)行方面，汪銀平認(rèn)為，“企業(yè)只有把調(diào)查執(zhí)行得全面、深入、徹底，才能把主動權(quán)掌握在自己手里。”基于此，秘密調(diào)查、審慎調(diào)查是成功的重要保障。有的企業(yè)存在錯誤觀念，認(rèn)為大張旗鼓的公開調(diào)查，即使查不出問題也能起到震懾作用。其實恰恰相反，一方面，在沒有掌握充分證據(jù)的情況下，過早“打草驚蛇”，會驚動舞弊人員為求自保迅速轉(zhuǎn)移、銷毀證據(jù)，令調(diào)查陷入僵局；另一方面，無功而返的調(diào)查，或是對舞弊案件包庇的態(tài)度，都會產(chǎn)生“后遺癥”，令企業(yè)在后續(xù)處理勞動糾紛或刑事立案時因缺乏充足證據(jù)處于被動境地，反而加劇了舞弊問題的嚴(yán)重化。對此，汪銀平個人建議，企業(yè)在處理舞弊案件時應(yīng)“以刑事處理為優(yōu)先”，不僅僅是因為刑事案件依靠司法機關(guān)的力量，能夠查證許多企業(yè)自身、調(diào)查機構(gòu)、律師無法掌握的證據(jù)；更重要的是，刑事立案本身既有的威懾力，能促使當(dāng)事人主動提供信息、配合調(diào)查，以爭取減輕量刑。

從內(nèi)部文化上講，時下很多企業(yè)抱著“家丑不可外揚”的心態(tài)有意弱化舞弊案件的處理。據(jù)報告顯示，平均每起調(diào)查完成的舞弊案件中僅有0.86名舞弊者受到所屬企業(yè)的行政處分，0.69名舞弊者被企業(yè)解除勞動合同，僅0.11名舞弊者被提請司法機關(guān)處置。汪銀平認(rèn)為，處罰不力也是滋生舞弊的溫床之一，反觀一些互聯(lián)網(wǎng)公司的心態(tài)則更為開放，如美團、京東、百度等互聯(lián)網(wǎng)巨頭都紛紛發(fā)布反腐敗公告，嚴(yán)懲涉案人員的同時，也塑造了內(nèi)部的廉潔風(fēng)氣。

德勤咨詢曾提到“如果說過去的十年是中國企業(yè)的‘內(nèi)控1.0時代，那么未來的十年，中國企業(yè)將向著‘內(nèi)控2.0時代邁進”。在即將到來的“內(nèi)控2.0時代”， 我們不再為內(nèi)控工作的定位而困惑，而是通過前、中、后的全方位反舞弊體系，助力中國企業(yè)在經(jīng)濟高速前行的同時，打造優(yōu)質(zhì)、可持續(xù)發(fā)展的治理結(jié)構(gòu)。