專利侵權救濟制度有效性及其改革路向

唐要家 唐春暉 姜海華

內容提要侵權救濟制度是決定知識產權保護有效性的重要因素。專利侵權救濟制度設計應堅持“責任規則優先”，即損害賠償救濟優先于禁令救濟。專利侵權損害賠償救濟的目標是充分補償而非嚴厲懲罰，損害賠償方式選擇應充分保障專利權人的創新激勵并最大化社會總福利。侵權損害賠償方式結構不合理和大量適用法定賠償方式是導致中國專利侵權司法救濟“補償不足”的根本原因。因此，專利侵權損害賠償制度改革不應采取加重賠償額的嚴懲化導向，而應采取提高司法科學性的精準化導向，優化專利侵權損害賠償方式結構，完善損害賠償方式適用的證據條件要求，實現損害賠償救濟的精準化，以有效保護知識產權和維護創新激勵。

關鍵詞專利制度侵權救濟損害賠償方式侵權救濟精準化

〔中圖分類號〕D923.42;F069〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕0447-662X（2019）01-0034-10

專利權是政府賦予發明人對其創新成果的一種排他性權利，其目的是為發明人提供有效的創新激勵并促進創新成果的擴散應用。因此，防止侵權以維護專利權人的創新回報是專利保護的基本目標。在專利侵權的情況下，專利持有人可以向法院提起民事訴訟來指控侵權人，如果侵權事實成立并且專利是有效的，則專利權人可以獲得侵權救濟。因此，侵權救濟制度是確保專利權人獲得創新回報并激勵創新的重要制度安排，是決定專利保護制度有效性的主導因素。但專利侵權救濟制度是目前各國專利法律制度尚未很好解決的重大問題，其中專利侵權的救濟規則與救濟方式、專利侵權損害賠償的計算方法等更是世界性難題。即便是知識產權制度體系較完善的美國，目前也在對包括侵權救濟在內的專利制度的有效性進行討論并著手進行改革完善，以更好應對信息通信技術發展帶來的知識產權保護新挑戰。如何完善中國專利侵權救濟制度，既是貫徹實施創新驅動發展戰略和國家知識產權戰略的重要內容，也是目前《專利法》修訂的重大問題。

專利侵權案件司法救濟“補償不足”問題是制約中國專利保護制度有效性的主要因素，也是美國2017年301調查報告指責中國知識產權保護不力的一個重要依據;同時，為了實施創新驅動發展戰略，中國自身也迫切需要加強知識產權保護和提升知識產權司法保護水平，將提高侵權救濟制度有效性作為重要的政策基點。針對專利侵權訴訟案件“賠償低”的補償不足問題，目前知識產權管理部門和法院都將提高損害賠償額和引入懲罰性賠償作為主要的政策方向。2015年12月國務院發布的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》提出加大知識產權侵權行為懲治力度、提高知識產權侵權法定賠償上限、實施懲罰性賠償等改革政策。2018年2月中辦國辦印發的《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》也提出“加大賠償力度，提高賠償額”的政策思路。由此帶來的問題是，加大對專利侵權違法行為懲罰力度的“嚴懲”導向政策思路是否是提高中國專利保護制度有效性的正確路徑？

一、專利侵權救濟規則

1.專利的產權屬性與侵權救濟規則

在侵權救濟的司法執法當中，專利救濟具有兩種基本規則：產權規則和責任規則。根據產權規則，法院發布禁止令要求侵權人停止侵權行為;根據責任規則，侵權人需要對侵權給專利持有人造成的損失給予相應的賠償。顯然，禁令救濟屬于產權規則，損害賠償屬于責任規則。對于司法中的產權規則和責任規則哪一個更好，法經濟學理論研究一直存在爭議。依據科斯的產權觀，明晰的產權界定是市場機制實現經濟效率的基本前提，私有產權主體之間的私人談判可以實現資源配置的最優結果。R.H. Coase， “The Problem of Social Cost，” Journal of Law & Economics， vol.3， no.4，1960， pp.1～44.Demsetz指出，產權的基本功能是為產權人提供有效的激勵以實現外部性的內部化。H. Demsetz， “Toward a Theory of Property Rights，” American Economic Review， vol.57， no.2，1967， pp.347～359.由于私人具有獨特的信息優勢且不發生額外的行政成本，因此產權規則優于責任規則。科斯產權理論存在的主要問題是沒有考慮交易成本的影響。Calabresi和Melamed針對污染負外部性分析指出，不同侵權救濟規則具有不同的效率結果，對于控制損害外部性問題，責任規則要優于產權規則;只有在交易成本低和信息不完全的情況下，由于責任規則涉及較高的執行成本及執法機構天然的信息劣勢，產權規則才會優于責任規則。G. Calabresi and D. Melamed， “Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral，” Harvard Law Review， vol.85， no.6， 1972， pp.1089～1128.Kaplow和Shavell進一步指出，在信息不對稱和存在阻止成本的情況下，責任規則通常優于產權規則;只有在受害方賦予損害更高的價值、受害方緩解損害的能力較強、施害方缺乏支付損害的資金等情況下，產權規則才優于責任規則。L. Kaplow and S. Shavell， “Property Rules versus Liability Rules： An Economic Analysis，” Harvard Law Review， vol.109， no.4，1996， pp.713～790.Lemley和Weiser認為，在談判交易成本較高或權利人實施策略行為的情況下，責任規則通常優于產權規則。M.A. Lemley and P. Weiser， “Should Property or Liability Rules Govern Information？” Texas Law Review， vol.85， no.4， 2007， pp.783～841.因此，在具體案件中的侵權救濟適用并不存在產權規則總是優于責任規則的理論基礎。已有產權經濟學理論分析主要是針對“公共地悲劇”和環境污染等負外部性問題，其是否適用于具有正外部性的專利權則并不是非常清楚。

專利權是一種特殊的財產權，不能將普通法意義上的實物資產的產權觀點直接套用到屬于無形資產的專利權。美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的2017版《知識產權許可反壟斷指南》指出，“知識產權適用與其他形式財產權相同的反壟斷規則，但這并不是說知識產權在所有方面同其他形式財產權一樣。”根據傳統的產權觀，如果某人要使用他人擁有的物品，其必須獲得持有人的同意或法律授權，否則就侵犯了他人的權利。對于實物資產來說，若某人占有了某物，這在事實上就會排斥其他人對該物品的占有，如果占有人不同意，其他人就無法獲得或使用該物品。因此，對實物資產財產權的界定主要是采用“權利人有權使用”這種積極的方式。對于知識產權這種無形財產權來說，對權利客體的占有并不妨礙其他人的使用，知識產權的保護主要依賴法律保護來排除其他人使用權利人的財產。對知識產權的界定通常采取的是一種“權利人有權阻止或排斥其他人使用”的消極方式。因此，專利侵權救濟制度及其規則適用就對專利權人的創新激勵產生重要的影響。

2.專利侵權救濟規則適用的效率標準

根據法經濟學的思想，適用哪種專利侵權救濟規則的標準是其是否能在保證專利持有人創新激勵的基礎上最大化社會總福利。對專利持有人來說，嚴格的產權規則并不一定會給專利持有人帶來更大的收益，如果產權規則是以失去參與許可交易準租分配為代價，則產權規則可能會降低專利持有人的預期收益。產權規則實際上是將知識產權看作是一種絕對的私人財產，實際是要保護專利權的絕對性排他。責任規則在關注專利持有人私人利益保護的同時還關注公共利益，更容易實現專利持有人私人利益和社會公共利益的結合。在某些情況下，固執地堅持產權規則并不總是給專利持有人帶來最大的利益，會帶來“雙損”的福利結果和降低社會總福利。為了說明這一點，我們分兩種情況來討論：

對兩種救濟規則下專利持有人、實施人和社會福利進行比較可以看出，在一體化專利持有人情況下，只有在一體化專利持有企業的下游部門有能力供應整個市場并且相對有效率的情況下，產權規則才會為專利持有人帶來較高的利潤回報。在一體化專利持有企業的下游部門無能力供應整個市場、其下游部門效率較低的情況下，產權規則導致的D2退出會明顯惡化下游市場的競爭狀況和各方利益，此時責任規則不僅會提高專利持有人和實施人的利益，也會提高社會總福利。

上述分析表明，在大多數情況下，責任規則能更好地實現對專利權人的利益保障并促進社會技術創新，責任規則比產權規則能更好地實現私人利益與公共利益的兼容。因此“責任規則優先于產權規則”應該成為專利侵權救濟規則設計的基本原則。目前，各國侵權救濟政策的主流做法是采取“損害賠償優先”，即在貨幣賠償足以補償侵權給專利權人造成損失的情況下，法院不會授予禁令救濟。只有在侵權給專利權人造成了不可挽回的損害，并且損害賠償救濟不足以補償侵權給專利持有人造成損失的情況下，法院才授予禁令救濟。在此情況下，損害賠償救濟制度就成為專利保護司法制度最核心的要素，損害賠償救濟制度質量很大程度上決定了一個國家知識產權保護制度的有效性。

二、不同損害賠償方式實現充分補償的有效性

專利侵權損害救濟不追求最優威懾而是追求充分補償。專利侵權損害賠償是以補償侵權給專利持有人造成的損失為限，而不是懲罰、阻止或剝奪侵權者從侵權中獲得的所有利潤。R.D. Blair and T.F. Coter， “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law，” William & Mary Law Review， vol.39， no.5， 1998， pp.1585～1694.依據專利侵權的責任規則，專利侵權損害賠償通常以回復原告在不存在侵權時的預期收入為目標，并不采取有形財產權保護所采用的沒收全部違法所得的救濟方式。專利侵權損害賠償救濟政策的根本目標是“充分補償”，即回復專利權人在不存在侵權行為時所獲得的收益，其既不追求過度補償，也防止補償不足。由于損害賠償是建立在保護專利持有人排他性權利的基礎上，損害賠償的目的是試圖回復到假設不存在侵權時的事前壟斷狀態，這實際上是采用“如果就”的檢驗方法，將假設不存在侵權時專利持有人所獲得的利潤作為基準，以維護專利持有人的創新激勵。知識產權法將上述思想稱為“全面賠償、填平原則”。

從目前世界主要國家專利法的規定來看，損害賠償救濟方式主要有權利人利潤損失、權利人合理許可費損失、侵權人非法獲利、加重賠償或懲罰性賠償、法定賠償等方式，其中加重賠償或懲罰性賠償、法定賠償方式一般是作為一種補充性救濟措施。為此，本文采用專利許可模型重點分析權利人利潤損失、權利人合理許可費損失、侵權人非法獲利三種損害賠償方式實現充分補償目標的有效性。由于專利權賦予持有人對發明成果合法的壟斷權，專利持有人具有合法的技術市場壟斷地位，所以采用專利壟斷模型作為分析基準。由于在專利持有人為專業研發企業的情況下，其利潤損失僅為合理許可費，所以重點分析一體化專利持有人情況下不同侵權損害賠償方式的有效性。根據專利侵權救濟制度設計的要求，不同侵權損害賠償方式應該以充分補償侵權給權利人造成的損失以維護創新激勵并實現社會福利的最大化為標準。

2.壟斷價格和產量下的侵權救濟損害賠償方式

根據前面的分析，在兩家企業效率相同的情況下，侵權導致專利持有人的產量和利潤下降了50%，在圖1中面積PmIJc等于IGHJ，均等于壟斷利潤的一半。此時，侵權人的非法獲利與專利持有人的利潤損失完全相等，持有人的利潤損失與侵權人非法獲利是等同的損害賠償方式。此時，損害賠償救濟采用利潤損失可以充分補償專利持有人，并且利潤損失賠償對社會福利沒有影響。

在兩家企業效率不同的情況下，假設侵權企業2的單位產品成本較高，即c2>c。在圖2中，侵權后專利持有企業的利潤由面積PmGHc下降為PmIJc，侵權企業的非法獲利為面積IGKL，并且侵權造成社會福利凈損失LKHJ。侵權使壟斷專利持有企業的利潤由面積A+B+C+D變為A+C，侵權給其造成的利潤損失為B+D。此時，侵權人的非法獲利為面積B，若采用侵權人非法獲利賠償方式會產生補償不足的問題，而采用實際利潤損失賠償將有效阻止侵權行為，同時其也包含一定的懲罰性因素，使侵權者得不償失。同時，由于低效率企業的侵權還造成面積為D的社會福利凈損失，因此低效率企業的侵權行為應該成為法律禁止的重點。

3.寡頭競爭價格和產量下的侵權損害賠償方式

在兩家企業效率相同的情況下，圖3中侵權使專利持有企業的利潤由面積A+C下降為面積C+D，其損失的利潤為面積A-D。此時，侵權企業侵權的非法獲利為面積C+D，其中面積C為寡頭競爭中搶占專利持有企業市場份額獲得的利潤，面積D為寡頭競爭帶來的產量增加所額外創造的收益，其并不屬于專利持有人的利潤損失。從消費者剩余來看，侵權帶來的競爭使消費者剩余增加了面積A+B，其中面積A為專利壟斷企業利潤轉移給消費者剩余，面積B是市場競爭所創造出來的。實際利潤損失賠償將要求侵權人賠償專利持有人舉證的利潤損失面積A-D，即試圖回復到專利持有人獨家壟斷的狀態并有效阻止侵權行為。在采用合理許可費賠償方式的情況下，通常需要由法院裁定合理的許可費率r，并要求侵權人賠償接近專利持有人實際損失的利潤收益，即為A-D≈rQ，顯然合理許可費損失賠償也近似于實現充分補償目標。由于受市場競爭程度的影響，侵權人非法獲利的面積C+D，既可能高于也可能低于專利持有人的利潤損失，其往往不等于專利持有人的利潤損失，即A-D≠C+D，此時采用侵權人非法獲利損害賠償方式是不科學的。

在兩家企業效率不同的情況下，如果侵權企業更有效率，侵權后其總利潤為圖3中的面積C+D+E+F，其中面積E+F為效率租金。由于侵權人生產專利產品的收益遠遠高于專利持有人的壟斷利潤面積A+C，因此回復到事前許可交易狀態是最優的選擇。從全社會來看，持有人獲得合理的許可費收入，專利產品完全由侵權人生產，可以實現生產者剩余和社會總福利的最大化。在現實當中，由于高效率企業通過合法許可交易可以實現雙贏的結果，因此其侵權激勵較小。在侵權企業更有效率的情況下，采用權利人利潤損失和合理許可費損失賠償明顯優于非法獲利賠償，它們可以同時實現補償持有人和阻止侵權的目標。尤其是合理許可費損失賠償可以回復到事前許可談判的效率結果，激勵實施企業事前尋求授權而不是選擇侵權，是最優的損害賠償方式。非法獲利賠償由于會產生過度補償和降低社會總福利，因此是無效的損害賠償方式。

4.實現充分補償目標的損害賠償方式選擇

總體來說，專利持有人利潤損失和合理許可費損失這兩種損害賠償方式，既能充分反映專利侵權救濟的充分補償要求，也能有效實現對侵權行為的阻止。因此，專利持有人的利潤損失和合理許可費損失應該成為專利侵權損害賠償方式適用的優先選擇和主導方式。在上述分析中，假設不同損害賠償方式的應用不存在證據成本，當司法裁決具有證據成本時，由于利潤損失需要較高經濟證據分析標準，而合理許可費損失的執法成本相對較低，因此在各國司法適用中，合理許可費損失適用的比例更高。根據PWC的研究，在2006-2015年間美國專利侵權訴訟案件中，基于合理許可費損害賠償案件數量比重為79%，基于損失利潤賠償案件數量比重為39%。PWC， “2016 Patent Litigation Study： Are We at an Inflection Point？” https：//www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2016-pwc-patent-litigation-study.pdf.Camesasca等對歐盟成員國標準必要專利司法案件的分析發現，80%左右的專利侵權案件采用合理許可費損失賠償。P. Camesasca， G. Langus， D. Neven and P. Treacy， “Injunctions for Standard-Essential Patents： Justice Is Not Blind，” Journal of Competition Law & Economics， vol.9， no.2， 2013， pp.285～311.相對說來，非法獲利損害賠償的司法成本較低，但在大多情況下其會帶來賠償不足問題，應作為順后的選擇。由于法定賠償并不是基于對侵權損害的精確計算來確定的，完全取決于法官的個人裁定，其背離了損害賠償制度設計的基本目標，既無法充分補償持有人也不能阻止侵權人，因而不應成為一種侵權救濟損害賠償方式。

綜上，如果法院能精確確定專利持有人的實際損失并采取合理許可費損失或實際利潤損失賠償方式，則在實現充分補償持有人的同時本身就包含了對侵權人的懲罰，此時再運用加重賠償或懲罰性賠償就是多余的，其會產生過度補償問題。目前，盡管美國、加拿大、澳大利亞、英國等國家《專利法》采用了加重賠償或懲罰性賠償方式，但法院在案件裁決中很少應用這一賠償方式。總體來說，最優的損害賠償救濟方式結構應該為，權利人利潤損失和合理許可費損失為主體，加重賠償或懲罰性賠償限制性應用為補充。

三、中國專利侵權損害賠償方式結構及其補償性

1.法律規定的專利侵權損害賠償方式

目前，中國專利侵權救濟制度主要采用損害賠償方式，《專利法》尚沒有引入真正意義上的禁令救濟制度。最新的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》也沒有對禁令救濟問題作出規定。《專利法》中與禁令救濟比較接近的概念是“停止侵權”。《專利法》第60條和第66條規定專利權人可以請求專利管理部門和法院采取措施停止侵權人的違法行為。從法律關系來說，停止侵權行為與禁令救濟本質上存在很大不同，停止侵權只是臨時終止侵權行為，而禁令救濟是一種保護權利人利益的懲罰性救濟措施。中國這種單一責任規則救濟制度安排會造成侵權救濟結構的失衡，在惡意嚴重損害侵權情況下，將無法充分保障專利權人的利益，無法實現嚴懲惡意侵權行為;同時這一制度安排對損害賠償救濟提出了更高的質量要求，如果損害賠償制度質量較低，則整個國家的知識產權保護制度的有效性也將較差。

根據中國《專利法》第65條的規定，中國專利侵權損害賠償救濟有前后順位的四種方式：首先是侵權給專利權人造成的實際損失;其次是侵權人由于侵權行為所獲得的利益，即侵權行為的非法獲利;然后是基于其可參照許可費的倍數;最后是數額為1萬元以上100萬元以下的法定賠償。在實際執法中，賠償數額還包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，如專家費、律師費等。最高人民法院2015年發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條、21條、22條對《專利法》第65條做出了進一步的解釋，這四種損害賠償方式的適用順位及計算方法總結在表1中。假設不存在侵權行為時，專利持有人的產品銷量為Qm，產品售價為Pm;存在侵權行為時，侵權人侵權產品的銷量為Q2，侵權后產品售價為Pc。侵權造成專利持有人產品銷量減少的數量為ΔQ1。假設專利持有人的產品單位成本為c1，則其單個產品的合理利潤為Pm-c1;同樣，假設侵權人的單位產品成本為c2，則其單個產品的合理利潤為Pc-c2。假設可參照許可費為R*，n為倍數。同時根據前文的分析，對不同損害賠償救濟方式實現補償充分性的程度進行了0～5的賦值。

根據上述法律規定，目前中國專利侵權損害賠償具有如下的問題：一是損害賠償方式并不包含最優的“合理許可費”賠償，盡管將權利人實際（利潤）損失作為第一順位方式，但是由于現行法律缺乏明確的證據標準以及實際利潤損失的經濟證據舉證難度較高，在實際執法中實際利潤損失方式無法得到廣泛適用，從而使實現充分補償最有效的兩種方式的應用受到很大的限制。二是損害賠償方式將“非法獲利”看作“實際損失”的一種近似替代，根據前面的經濟學分析，在大多數情況下非法獲利并不等于專利持有人的實際損失，兩者之間有較大的偏差。因此，非法獲利是一種非常不準確的損害賠償方式，其無法滿足充分補償的要求。三是損害賠償方式將參照許可費倍數作為實際損失和非法獲利無法確定后的第三順位方式。參照許可費倍數賠償額的確定，主要根據專利權的類型，侵權行為的性質和情節，專利許可的性質、范圍、時間等因素。但是現有的法律和法規并沒有對這些因素給出更具體的說明或界定，尤其是沒有明確說明如何選擇“參照許可費”。參照許可費倍數賠償方式主要是為了實際執法方便，但犧牲了損害賠償數額的精確性，增加了損害賠償制度的不確定性。四是專利侵權救濟采用了目前世界上大多數國家都不采用的法定賠償方式。目前世界上只有中國和俄羅斯在《專利法》中規定了法定賠償方式，其他國家之所以不采用法定賠償方式是因為擔心其賦予法院過大的自由裁量權，違背現代知識產權司法科學性的基本要求。五是對四種損害賠償方式順位選擇的法律依據僅僅是前位方式難以確定，而不是對不同損害賠償方式的適用明確規定所需要的證據條件，從而使損害賠償方式順位適用的法律規定失去意義，削弱了法律適用的嚴肅性。總之，中國現行專利侵權損害救濟方式結構安排存在天然的缺陷，決定了專利侵權救濟制度的低效性，造成了知識產權保護司法審判制度的低績效。

2.專利侵權損害賠償方式的司法適用

為了充分分析法院裁定的專利侵權案件中不同損害賠償方式適用的績效，本文采用北大法寶司法案例庫2013年1月1日至2018年1月1日間中級法院與專門法院裁定的發明專利案件為樣本進行分析。根據北大法寶司法案例庫，在2013年1月1日至2018年1月1日間，各地中級法院一審發明專利侵權案件633件，知識產權專門法院一審發明專利侵權案件85件，共718件發明專利侵權案件，其中剔除236件敗訴案件、20件中間撤訴案件和26件缺乏賠償數據案件，最終可供分析的有效案件數為436件。通過對樣本數據進行分析，可以得出如下基本結論：

從四種損害賠償方式的適用情況來看，目前法院在專利侵權案件中采用的損害賠償方式主要為法定賠償，其占樣本案件的數量比重高達96.33%，而最符合充分補償要求的權利人實際損失賠償方式僅占樣本案件數量的2.29%，即使是不太精確的侵權人非法獲利其適用比例也僅為1.38%。同時，沒有任何案件采用參照許可費倍數損害賠償方式，參照專利許可費倍數賠償方式形同虛設。

對四種損害賠償方式的適用績效采用兩個指標進行衡量：案件平均賠償額和平均賠付率（裁定賠償額占權利人主張的侵權損失額的比重）。從案件平均賠償額來看，采用權利人實際損失賠償方式裁定的單個案件平均賠償額為677.47萬元，遠遠高于法定賠償的35.36萬元;從案件平均賠付率來看，采用權利人實際損失賠償方式獲得的平均賠付率為84.41%，也遠遠高于法定賠償的31.71%。經過加權平均，我們計算得出案例樣本總的加權平均賠償額為52.49萬元，總的加權平均賠付率僅為33.21%（見表2）。

顯然，法院大量采用不精確的法定賠償方式是造成目前專利侵權案件補償不足和知識產權保護不力的根本原因。法院大量采用武斷的“法定賠償”方式，缺乏對個案的細致分析，規避對損害賠償額的科學計算，造成損害賠償額與權利人實際損失嚴重偏離，從而使專利持有人無法得到充分補償。中國專利侵權案件司法的粗糙和武斷是造成專利侵權司法無法有效保護專利權人利益和專利侵權案件執法“賠償額低”的根本原因，加強知識產權保護并不能簡單地用提高損害賠償額和引入懲罰性賠償來掩蓋低水平執法的缺陷。

四、中國專利侵權損害賠償制度的完善

目前，在專利侵權案件審理中，法院并不是按照《專利法》規定的侵權損害救濟賠償方式適用的順位在窮盡前三種方式后采用法定賠償，而是普遍直接采用法定賠償方式。法定賠償方式賦予法官過大的自由裁量權，執法隨意性過大，執法缺乏充分的侵權損害經濟證據基礎，成為專利侵權損害賠償制度科學化的主要障礙，是惰性執法和武斷執法的重要體現，是造成中國專利侵權訴訟“賠償低”和專利司法保護不力的主要原因。“嚴懲”導向的專利侵權救濟制度設計錯誤地理解了專利權的產權屬性、侵權救濟原則和中國專利司法的現實。如果不改變我國現行損害賠償方式及其武斷適用的傳統，僅僅依靠提高專利侵權損害賠償額度并不能實現保護創新和促進技術擴散的目標，因為其無助于解決賠償額嚴重偏離侵權給持有人造成實際損失的“補償不足”問題，反而會掩蓋和惡化專利司法制度的不科學和低績效問題。

隨著技術創新能力的快速上升，中國技術創新正由全球技術追趕者向主導者和領先者轉變，中國專利保護制度設計必須改變偏向專利實施人的傾向，應合理平衡專利持有人和專利實施人的利益，更重視對專利持有人創新激勵的保護而非偏重促進技術轉讓。專利侵權損害賠償追求的是充分賠償而非嚴厲懲罰，這要求損害賠償額計算應主要基于侵權給專利持有人造成的實際損失，以充分補償專利持有人為原則。中國專利侵權損害賠償制度設計既要避免“賠償不足”，也要避免“賠償過度”，應該追求以實際損害為基礎的“最適賠償”，而這需要以司法的科學化為基礎，基于個案來科學確定損害賠償額。

中國專利侵權損害賠償制度設計不應采取嚴厲化導向而應采取精準化導向，重在優化專利侵權損害賠償方式結構，科學運用損害賠償額計算方法，實現損害賠償救濟的精準化，切實改變各級法院在專利侵權案件執法中的武斷執法，建立更科學有效的專利侵權救濟制度。

第一，建立完整的侵權救濟制度，專利侵權救濟適用堅持“責任規則優先”。中國應及時引入侵權禁令救濟制度，建立包含損害賠償和禁令救濟（尤其是永久禁令）的完整專利侵權救濟制度體系。專利侵權救濟的適用應堅持責任規則優于產權規則，對禁令救濟應實行限制性應用，只有在貨幣損害賠償不足以彌補侵權給專利持有人造成損失的情況下，法院才會頒布禁令救濟。在現代信息通信等高技術行業專利標準化的情況下，產權規則的禁令救濟會成為專利持有人的一種策略性濫用行為機制，一方面會增強專利持有人的事后市場勢力，另一方面還可能增加出現專利劫持的風險，因此應該限制標準必要專利持有人的禁令救濟權。同時為更好應對以知識產權為核心的國家間貿易戰風險，在美國貿易保護主義趨勢上升的背景下，知識產權禁令救濟有可能成為美國企業封鎖中國高技術企業成長和國際化發展的重要手段，成為美國打壓中國高技術行業有力的貿易保護主義政策工具，中國在《專利法》中引入“禁令救濟”條款可以增強中美戰略博弈的籌碼，實現對等保護。更好保護中國高科技企業的創新激勵和建立更符合國際規則的知識產權保護體系，應在《專利法》修訂中及時引入永久禁令救濟政策，并在相關司法解釋中對禁令救濟的適用條件做出規定和說明，建立“損害賠償為主、禁令救濟為輔”的侵權救濟規則適用結構。

第二，專利侵權損害賠償救濟制度應以充分補償為目標，謹慎引入懲罰性救濟方式。專利侵權損害賠償的目標是充分補償而非嚴厲懲罰，懲罰性賠償顯然與充分補償的目標相背，不利于鼓勵創新和提升社會總福利，同時也與國際慣例相違。在標準必要專利案件日益增多的情況下，引入懲罰性賠償會導致其成為專利持有人通過訴訟威脅來實施專利劫持行為的工具，懲罰性賠償的嚴厲度越高，這種專利劫持的風險將越大，尤其是可能會鼓勵“專利流氓”通過濫訴來敲詐實施人。在損害賠償司法審查科學性和賠償精準性提高的情況下，懲罰導向的救濟措施并不必要。因此，應謹慎引入懲罰性賠償方式，或者通過立法或司法解釋明確懲罰性賠償的適用條件，對引入的懲罰性賠償方式的適用加以限制。

第三，改革和優化專利侵權損害賠償方式結構。在中國《專利法》修改過程中，將損害賠償方式修訂作為重要的內容，將現行順位的四種損害賠償方式修改為：權利人利潤損失、權利人合理許可費損失、侵權人非法獲利、加重賠償。具體來說：一是取消現行的法定賠償和參照許可費倍數賠償方式，限制侵權人非法獲利和加重賠償方式的適用，形成侵權損害賠償以“權利人利潤損失”和“權利人合理許可費損失”為主，侵權人非法獲利為底限，加重賠償為輔助的損害賠償方式結構。二是將現行實際損失明確表述為“利潤損失”，設立合理許可費損失作為順次選擇，將侵權人非法獲利作為損害賠償的下限，單獨設立加重賠償條款。對加重賠償方式的適用加以限制性規定，其僅適用于危害嚴重的侵權或惡意侵權的特殊情況，并且其上限為權利人利潤損失或合理許可費損失的2～3倍。三是進一步明確不同損害賠償方式分類適用的條件，明確不同損害賠償方式適用的證據標準，在司法訴訟中充分運用證據規則，根據個案來采用科學的損害賠償方式。

作者單位：唐要家，浙江財經大學經濟學院;唐春暉，浙江財經大學工商管理學院;姜海華，浙江財經大學經濟學院

責任編輯：牛澤東