民事訴訟證明標準之升與降

楊巧珍

摘 要：證明標準是證明責任的尺度，是證據制度的重要組成部分。我國《民事訴訟法解釋》第109條針對欺詐、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑或贈與的事實規定了“排除合理懷疑”的證明標準，以區別于一般案件的“高度蓋然性”之標準。這一規定錯誤解讀了域外證明標準的層次化理論，混淆了民事訴訟與刑事訴訟的界限，其立法理由難以有充足的證據支撐。我國民事訴訟證明標準提高的合理性值得反思，對特殊事實的證明提高要求，并非解決問題的最佳方案，探求民事訴訟證明標準體系的“個性化路徑”，綜合整個制度體系解決問題方為更優的選擇。

關鍵詞：民事證據標準；高度蓋然性；排除合理懷疑；證據標準層次化

一、問題的由來

《民事訴訟法》一直未對證明標準作出一般規定，2001年，最高人民法院通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》。這一司法解釋在法律真實觀的影響下改變了等同于刑事訴訟的民事訴訟證明標準。有的學者認為，該規定表明我國確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標準。實務部門對此也做出了確認。2015年《民訴法解釋》第108條第1款則對這一標準進一步明示，即“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在”。為回應該條第3款“......另有規定的，從其規定”，第109條專門規定了更嚴格的“排除合理懷疑”之證明標準，即“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。”由此，《民訴法解釋》試圖構建民事訴訟證明標準的層次化體系。

然而，值得思考的是，民事訴訟中的“排除合理懷疑”標準是否忽視了民事訴訟與刑事訴訟的界限？民事訴訟證明標準的升高是否合理？民事訴訟證明標準體系的構建究竟是否烏托邦？要回答以上問題，須得從《民事訴訟法解釋》第109條出發，從多個方面反思其合理性。

二、對《民事訴訟法解釋》第109條的合理性反思

《民事訴訟法解釋》第109條針對特殊證明事實設立的“排除合理懷疑”標準，是民事訴訟“高度蓋然性”標準的“例外”。因此，對“排除合理懷疑”標準的和理性反思，勢必要建立在準確理解“高度蓋然性”概念的基礎上。

如同大陸法系一樣，我國民事訴訟中并無法律明確規定證明標準。但以高度蓋然性作為一般證明標準，是理論界與實務界達成的基本共識。學者們比較一致地認為，民事訴訟中的證明標準應該當是一種蓋然性要求。蓋然性也稱或然性，要求法官在為自由心證時，主觀上必須達到確信以外，法官的確信必須認為是真實的，民事案件中的高度蓋然性要求，只要一方比另一方更具可能性即可。法官從證據中雖未形成事實必定如此的確信，但內心形成事實極有可能或非常可能如此的判斷。我們認為這種高度蓋然性界定應當足以成為我國民事訴訟標準的表達，此種證明標準的選擇也有著充分的理由支撐。第一，該定義遵從大陸法系的自由心證傳統，正面承認證明標準依賴于法官主觀心證，與《民訴法解釋》承認自由心證的立場相協調；第二，高度蓋然性標準打破了長期以來我國三大訴訟法一元化的證明標準體系，民訴適用高度蓋然性標準符合證明標準多元化的趨勢；第三，我國一直有著探求事實真相的司法傳統和發現真實的價值追求，“如果一種民事訴訟制度不能保證大部分案件中認定的事實實際上就是客觀真實的話，則該制度恐怕很難長久的存立下去。”顯然，高度蓋然性標準符合我國探求事實真相的司法傳統和發現真實的價值追求。

在理解了高度蓋然性的概念及其理由支撐之后，我們便可以在此基礎上反思“排除合理懷疑”標準在民事訴訟證明標準體系中的合理性。我們可以從以下幾個方面著手，嘗試進行解釋與追問。

（一）誤讀了域外證明標準層次化理論

大陸法系關于民事訴訟證明標準的表述主要是“高度蓋然性”。德國通說認為，真相其實不過就是一種很高的概然性的界限值，或者說它是符合《民事訴訟法》第286條的規定，當法官獲得了很高的概然性，他可以“視其未真”。此外，德國相關民事法律還規定了降低了的證明標準—“令人相信”和提高了的證明標準“顯然的證明”。日本在證明標準的問題上傳承了德國法的判例和學說。日本學者一般將證明標準稱為證明度，通常表達為“一般人不致對其真實性產生合理懷疑的高度概然性”，或者“一般人在日常生活中能夠作為真實并據此認識而安心地行動這一程度上的高度概然性”，等等。英美法系則以“優勢證據標準”來表述民事訴訟證明標準。此系英美法系民事訴訟的核心證明標準，在英國民事訴訟證明標準通常表達為“概然性權衡”，在美國為“優勢證據標準”。此外，也存在提高或降低的層次性證明標準。如在美國，有些案件的證明標準要求比“優勢證據標準”高，但低于“排除合理懷疑”的刑事證明標準，即“明確和有說服力的證明標準”。

不難看出，兩大法系雖在對概然性的程度要求上存在差異，但都存在以核心證明標準為基礎的層次性證明標準。但兩大法系民事訴訟中所探討或適用的層次化證明標準，并非適用刑事訴訟的證明標準，其內在要求是要強調不同情況下待證事實的證明及法官形成心證的概然性程度之間的差異。反觀我國體系現狀，《民訴法解釋》第109條的立法嘗試并沒有考慮到我國實際情況，只是簡單借鑒他山之石，缺乏對正確適用規則的考量，應當認為是對域外層次化證明標準的誤讀。

（二）混淆了民事訴訟與刑事訴訟的界限

《民事訴訟法解釋》第109條堅持民事和刑事證明標準混搭的模式，具有一定的現實合理性，但也容易模糊民事訴訟與刑事訴訟的界限。“排除合理懷疑”這一證明標準最初只適用于刑事訴訟，但是在民事訴訟中把“排除合理懷疑”作為證明標準，會忽視刑事訴訟與民事訴訟在證明模式上的差異，造成司法主體難以完成其證明任務，也加劇了辯訴雙方在對抗上的不平等。防止民事行為人被輕易定罪，完全可以通過在刑事訴訟中嚴格適用刑事犯罪的要件和證明標準達到目的。而不是籠統地提高民事訴訟特殊待證事實的證明標準。個人認為我們應該堅持的立場是通過調動整個制度體系內的因素去修補遺漏，而不是受牙痛醫牙腳痛醫腳的片面思維誤導。這種以提高民事證明標準的方法糾偏，實為妥協邏輯之下的將錯就錯，并不能從長遠解決問題。

（三）立法理由缺乏充足的證據支持

最高人民法院的解說書明確指出：第109條“主要是根據實體法的規定，將欺詐、脅迫、惡意串通的事實的證明，提高證明標準，規定需要達到排除合理懷疑的程度”，“欺詐、脅迫和惡意串通的事實，在實體法立法上使用‘足以、‘顯失公平的表述的，均反映立法者對此類待證事實拔高證明標準的意圖”。[13]實務中以此作為民事訴訟證明標準升高的理由顯然是缺乏證據支持。在我國民事立法體系中，實體法的規定更多的是一種效力相關的表述，與證明標準的聯系并不緊密。如，根據《合同法》第52條，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。可以看出，惡意串通行為的法律規范明顯的與效力相關而不語證明標準相關。所以說，民事實體法沒有做出“提高”證明標準的選擇。

除此之外，《民訴法解釋》第 109 條例外地將證明標準提高到排除合理懷疑，固然有助于維護民商事交易安全、促進法律關系的穩定性，但卻忽視了一個重要事實： 即使在高度蓋然性標準下，欺詐、脅迫、惡意串通行為的受害人、口頭遺囑的受益人也很難證明欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑等事實的存在。對于證明困難，問題其實不是證明標準應否提高，而是應否降低。

（四）難免雙重標準的嫌疑，容易造成體系混亂

根據《民事訴訟法解釋》第109條，欺詐、脅迫、惡意串通等事實的證明標準從高度蓋然性提高到了排除合理懷疑。這樣難免受到雙重標準的質疑，可能帶來體系上的混亂。我們簡單地舉合同法的例子稍作理解。例如，在合同法上，要證明合同的有效成立，須適用一般性的高度蓋然性標準，而要證明否定合同效力的事由，則須適用更高的排除合理懷疑標準。顯然，這樣的雙重標準的適用的確會產生體系上的混亂狀況。《民訴法解釋》第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外： （ 一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（ 二） 主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”在法律上對應存在的“成立規范”與“妨礙規范”，其事實的證明通常應當采取相同的證明標準，除非有明確而特別的理由。[14]因此，單獨地針對欺詐、脅迫或惡意串通的待證事實而提高證明標準，不符合證明責任分配體系的完整性要求，其忽略了兩種規范的對應性，容易造成體系上的混亂。

三、證明標準從一元走向多元是否合理

證明標準多元化是否一定合理呢？這個問題不能一刀切的來回答。但至少可以認為，證明標準從一元走向多元的確會產生一定的影響，例如對同一事實的認定可能不一致。傳統上我國三大訴訟采用統一的證明標準，即“事實清楚，證據確實、充分”，因此采用相同的證明標準，使得在不同的訴訟中對于同一事實的認定只能是一致的。而證明標準多元化后對同一事實的認定可能不一致，因此在同一事實引起的刑事訴訟和民事訴訟中對同一事實的認定就可能出現這種情形：刑事訴訟中認定被搞得犯罪行為不成立，而民事訴訟中卻認定其承擔賠償責任。例如曾經轟動世界的世紀大審判“辛普森案”即是如此。這正是證明標準多元化所導致的在刑事訴訟與民事訴訟中事實認定不一致的典型案例。依照目前的國情來看，一旦出現“刑事有罪，民事無責”這種情況，被告人便有可能心生不滿，被害人同樣也會有意見，從而弱化了司法的公信力。關注近年來我國的司法環境可以客觀的說，在這個問題上，短時間之內還難以使法律效果和社會效果達到有機的統一，訴訟理念與訴訟價值的影響只能以來時間以及法律工作者不懈的努力，使證明標準多元化帶來的影響與變化能夠被合理接受。

四、探尋證明標準體系的個性化選擇

對特殊事實的證明作高標準要求，提高證明標準自身并非唯一道路，探求功能等值的“個性化路徑”，才是民事證明標準體系的更優選擇。

（一）細化規則指引比證明標準分層更有利

證明標準本身具有模糊性和主觀性，再加上具體案例中證據情況各不相同，因而在具體案件中，判斷對特定證明對象的證明是否達到了法律規定的證明標準時常會遇到困難。在民事訴訟的場合下，拋開證明標準的層次化努力，著眼于高度蓋然性標準標準在具體待證事實中的應用，關鍵是要細化實體法規則，一是要堅持正確運用法律解釋學原理，二是要結合客觀法律適用情境細化規則指引。在當前司法公信力不高的背景下，這種著眼于“細節”的方式更容易獲得當事人和社會公眾的認同，因而也更容易“成功”。

（二）合理運用事實推定

在具體案件中對特定事實的證明有時會很困難，要求達到法律規定的證明標準也更加困難。如果無法證明特定事實的真實性，案件就難以認定，可能會使一些利益無法得到保護，例如我國司法實踐長期存在一方當事人不配合DNA鑒定而無法圓滿解決親子關系訴訟的難題。推定是一個法律上的專門術語，有學者將其定義為“它是指根據兩個事實之間的一般聯系規律或者常態聯系，當一個事實得到證明時，就假定另一個事實是真實的。”[15]“所謂推定，乃指由法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的前提事實推斷未知的結果事實存在，并允許當事人舉證推翻的一種證據規則。”[16]在實踐意義上來說，推定的適用可以解決類似上述的問題（親子鑒定），采用事實推定的方法問題就會迎刃而解。2011年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》便以推定的方式解決了親子關系案件中的證明難題。圍繞親子鑒定的推定規則實現了對親子關系訴訟事實慎重認定的目標，反之單純追求設定高證明標準只會使原告處境“雪上加霜”。因此，事實推定的合理使用也不失為民事證明標準體系化的又一個性化選擇。

（三）建立證明標準判例指導制度

對于民事訴訟證明標準而言，雖然有法律可以適用，但是在對證明標準的理解與運用上存在很多困難。這是國內外普遍面對的難題，不是單靠法律條文的規范和學界的理論研究就能解決的問題。“盡管不排除法律對證明標準作出明文規定，但證明標準畢竟具有多樣性和靈活性，需要根據個案情況具體確定，具有更強的實踐性，因而判例對證明標準的確定具有更為直接的意義。”[17]證明標準不僅在理解與表達上存在困難，在實際的運用中更是呈現紛繁復雜的情況。辦理每一個案件都需要運用證明標準，每一個案件的事實情況也各不相同，所獲得的證據以及證據存在的問題也不盡相同。即使是同一個案件，不同的司法人員對證明標準的理解與運用也存在差別，甚至會得出截然相反的思路，這是由司法人員的理論與業務素養所決定的，這是不能被忽視的影響證明標準運用的因素。因此，我們不妨嘗試確立一種判例指導制度，通過判例的方式，將證明標準在立法表述與理解運用上的問題集中起來，總結規律，使司法人員更深刻具體地把握證明標準，從而為理解和使用證明標準起到一種示范作用。

五、結語

《民事訴訟法解釋》第109條確立的“排除合理懷疑”的高標準，是在對域外證明標準體系的層次化誤讀的基礎上的不適當選擇，在“高度蓋然性標準”已經被學界及實務界統一認識為民事訴訟核心證明標準的今天，“排除合理懷疑”的高標準并非對民事訴訟證明標準的層次化構建，反而模糊了民事訴訟與刑事訴訟的界限，在民事訴訟領域出現雙重標準，也容易造成民事訴訟證明體系的混亂。此外，該條的立法理由也確不能讓人信服，可以說排除合理懷疑的證明標準并非實體法的選擇。最優的方案應當是依靠全部制度體系性解決一個問題，而非依靠一個制度解決全部問題。我們應當將注意力集中在現有證明標準的理解與運用上，嘗試通過其他的制度方法或者探尋個性化的解決路徑來解決問題，如此才不至使民事訴訟證據標準的構建陷入烏托邦的尷尬境地。

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