我國國際民商事合同法律適用規則評析

摘 要：我國國際民商事合同法律適用規則總體上順應了晚近國際合同法律適用發展的新動向，其開放的合同國際性認定標準、意思自治的合理擴張與適當收縮、最密切聯系原則的“硬化”即特征履行方法的引入、“直接適用的法”的確立和完善以及對弱者正當權益的人文關懷等特點體現了人本、人文、先進、自信、開放的立法品格。

關鍵詞：國際民商事合同 法律適用規則 評析

國際民商事合同或稱跨國合同、涉外合同，其與國內民商事合同的根本區別在于具有國際性，即此種合同與兩個或兩個以上國家或地區存在法律上的聯系。

我國與國際合同法律適用相關的規則以2011年施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）為主體，以2013年通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》為補充。上述立法中關于國際合同法律適用的規定總體上順應了晚近國際合同法律適用發展的新動向，體現了人本、人文、先進、自信、開放的立法品格。當然，瑜不掩瑕，個別疏漏有待今后在總結實踐經驗的基礎上逐步完善。

一、開放的合同國際性認定標準

我國既往立法和實踐已經確立了開放的合同國際性認定標準，即只要一項合同的主體、客體和法律事實這三個因素中任何一個因素的任何一個方面與另一個國家或地區有聯系，即可將其認定為國際合同。《解釋（一）》進一步完善了國際因素的認定標準，增加了“經常居所地”這一連接點；規定了一個兜底式條款，以囊括實踐中可能存在的其他應當被認定為具有國際因素的情形。

對于是否應當將“外國國家和國際組織”列入涉外民事關系的主體這一問題，最高人民法院民四庭負責人認為這會涉及管轄豁免問題。盡管擬定中的國家豁免法傾向于接受“相對豁免”，但我國在實踐中一直主張“絕對豁免”，在該解釋中明確將外國國家、國際組織列入，有可能被誤認為我國法院已采取了相對豁免的立場。

二、意思自治的合理擴張和適當收縮

首先，關于意思自治的方式，在承認明示的意思自治的基礎上，審慎地引入默示的意思自治，體現了以人為本的理念。

《法律適用法》第3條規定，當事人可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。據此，有學者認為我國只承認明示法律選擇。然而，《解釋（一）》第8條第2款規定，各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，法院可認定當事人已就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。

由于當事人明示選擇法律在實踐中并不常見，承認默示選擇就具有重要的意義。然而，在默示選擇法律的情況下，當事人選法的內心意思畢竟沒有明確地表達出來，因而需要法官根據當事人明確表達出來的其他意思推定當事人默示選法的內心意思。對于法官被賦予的這一自由裁量權，如果不做合理限制，必然會導致誤解甚至歪曲當事人的真意，從而以當事人意思之名，行法官、仲裁庭甚至代理人意思之實，損害法律適用的確定性，助長“法院地法中心主義”。另外，默示法律選擇的判斷依據常常是標準格式合同、選擇法院條款和采用特定國家法律用語等，但這些判斷依據大多指向西方法治發達國家，而很少指向如我國這樣的法治后進國家，因而其適用結果對我國也不利。

我國現行立法對默示法律選擇采取了極為審慎的態度，即只有在當事人“均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的”情況下，才予以認可。這種做法筆者以為是合理的，也是適合我國司法體制的。

其次，關于當事人所選擇的法律，一方面沒有實際聯系的要求；另一方面也不限于傳統的所謂有拘束力的法律，如國家法、已對我國生效的國際條約、國際商事慣例，還包括國際組織制定的非立法性文件，如尚未生效的國際條約、示范法等。這些規定均體現了我國立法的開放性和包容性。

再次，關于當事人選擇法律的時間，我國相關立法將其從一審開庭審理之前延長至一審法庭辯論終結之前。雖有學者認為這種延長“得不償失”，但筆者以為，這一規定在實踐中并不會加重法院的負擔，反而可以體現我國立法的人本情懷——對當事人意思的極大寬容。

最后，在特殊合同中對意思自治原則的適當限制，體現了對弱者正當權益的保護。《法律適用法》第42條對消費合同法律適用的規定即限制了意思自治原則的適用：首先選擇權的主體僅限于消費者；其次可選擇的法律僅限于商品、服務提供地法律。而該法第43條關于勞動合同法律適用的規定則完全排除了意思自治原則的適用。

三、最密切聯系原則的“硬化”——特征履行方法的引入

以特征性履行方法將抽象的最密切聯系原則具體化，使最密切聯系原則在理論上更完整，在實踐中更可行，其運用展示了最密切聯系原則在合同法律適用中更光明的前景，這在缺乏自由裁量司法傳統的我國有著尤其重要的意義。

然而，不容忽視的是，最密切聯系原則在傳統合同法律適用中的作用有目共睹，但在電子商務合同中卻不宜作為意思自治原則的補充規則。原因在于網絡的開放性、無界性、技術性及各國立法的差異性都將使最密切聯系原則的靈活性落空。而易于令當事人預見結果的穩定而明確的法律更有利于增進電子商務合同當事人之間的信任從而有利于電子商務的有序發展。然而，我國現行立法在依據最密切聯系原則確定合同準據法時，未對電子商務合同予以例外關照。

另外，一般而言，特征履行理論傾向于保護強者利益，而對弱者不利。因為根據特征履行理論，合同將會適用商品或服務提供方即特征履行方住所地、慣常居所地或營業地的法律。一方面，這些法律是商品或服務提供方所熟悉的，他們可據此事先綜合權衡貿易風險；另一方面，如果這些法律中的實體規定對商品或服務提供方不利，他們便可利用原本具有的優勢地位主動與對方締結法律選擇協議，選擇適用對其更為有利的其它法律，從而最終在法律適用問題上立于不敗之地。而我國相關立法在將特征履行方法應用于最密切聯系地的認定時，未對處于弱勢的非特征履行方（商品或服務接受方）的利益予以必要考量。雖然2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（已廢止）中確立了用于矯正特征履行方法的“逃避條款”，即“如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律”，但是，在國際私法素養偏低和缺乏自由裁量傳統的我國，法官未必有這種“矯正”的意識和能力。

四、“直接適用的法”的確立和完善

《法律適用法》第4條首次確立了“直接適用的法”制度，即“中華人民共和國法律我國對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”，這無疑是我國國際私法立法的一大進步。《解釋（一）》則對這一制度予以了進一步完善。然而該制度在司法實踐中具體如何運作仍存在諸多疑惑，例如，何種意義上的強制性規定屬于直接適用的法？是否賦予法官在強制性規范認定上的自由裁量權？如何處理直接適用的法和公共秩序保留、法律規避的關系？

對于上述問題，我們認為，“直接適用的法”應僅限于強制性規范中的效力性規范，而不應包括管理性規范。應禁止法官在國內強制性規范認定上的自由裁量權，即僅在法律有明文規定的前提下，法官才可直接適用法院地的強制性規定，當然，對于學術界和實務界公認的屬于“直接適用的法”的強制性規范，如消費者保護等方面的法律，可視為《解釋（一）》中所述的“強制性規定的其他情形”。至于直接適用的法與公共秩序保留制度的適用順位問題，如某一國際民商事關系適用外國法的結果與我國的公法性政策相悖，應援用公共秩序保留制度排除該外國法的適用；如適用外國法的結果有違我國的私法性政策，則適用直接適用的法制度排除該外國法的適用。最后，在當事人所規避的法律屬效力性強制性規范的情形下，就法律淵源的效力位階而言，作為“法律”的《法律適用法》所規定的“直接適用的法”制度，應優先于作為“司法解釋”的《解釋（一）》所規定的“法律規避”制度。

五、對弱者正當權益的人文關懷

隨著保護弱者正當權益價值取向的興起，我國國際合同法律適用立法中也通過一定方式在一定程度上體現了對弱者正當權益的人文關懷。一方面，《法律適用法》首次確立了直接適用的法的制度，而有關消費者和勞動者權益保護的法律則是公認的可直接適用的強制性規范。另一方面，如前所述，在合理擴大意思自治原則的適用范圍的同時，《法律適用法》對于該原則在消費和勞動合同中的適用分別作了限制性和禁止性規定。只是，完全禁止勞動合同的當事人自由選擇合同的適用法律，似有矯枉過正之嫌。誠然，通常情況下，勞動者屬于弱勢一方，但不能否認，在有些情況下，勞動者與用人單位的地位幾近平等；而勞動者處于強勢地位的情形也不鮮見，此時，基于保護弱者權益考慮而禁止當事人意思自治的邏輯前提已不復存在。因此，可參考該法關于消費合同法律適用的規定，在勞動合同領域適當限制而不是完全禁止當事人意思自治，比如，將勞動合同法律適用選擇權的主體限于勞動者，并對可選擇的法律的范圍也予以適當限制。

另外，一般認為，國際技術轉讓合同中的受讓方與出讓方相比處于弱勢地位，而我國相關立法對這一“弱者”的利益卻未予任何關照。

參考文獻

[1] 謝文斌，李先波.《國際合同法律選擇海牙通則（草案）》評析[J].求索，2014（1）.

[2] 劉仁山.國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發展——海牙國際合同法律選擇原則述評[J].環球法律評論，2013（6）.

作者簡介：王若晨（1994—），女，江蘇金壇人，上海大學法學院2016級國際法專業碩士研究生，研究方向：國際經濟法。