死刑存廢之爭

摘 要 死刑的價值主要體現出兩個方面，也正是從這兩種價值出發引發了死刑存廢之爭的焦點。一個是報應主義，一個是功利主義。前者認為“生命只有與生命才是等價兌換”；后者認為死刑能強有力地遏制暴力犯罪，尤其是最高刑能達到死刑的犯罪。如今社會的發展不得不再次對死刑的存廢進行思考。本文將通過對各國以及中國臺灣地區對死刑存廢的現狀進行比較，淺析死刑的存廢。

關鍵詞 死刑 刑罰 報應主義 功利主義

作者簡介：劉文瀚，澳門科技大學2017級刑事司法碩士，研究方向：刑事司法、犯罪學。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.111

一、死刑存廢之爭的焦點

報應主義是死刑早先存在的根本理論，過去的報應理論強調“以命抵命”。而現實的情況是，并非每一件殺人案中被告人都會被判死刑。一些被告人被判處死刑，一些沒有被判處死刑，如果按照以命抵命的想法，顯然是不妥當的；更何況在故意傷害案件中，現代社會也沒有提倡肢體的等害報復，那在殺人罪中卻為何會允許野蠻報復。

由殺人犯并未全部被處死來看，可能使得功利主義的支持者有了另一個支持死刑的理由。正因為死刑不是全部都被實施，這種威懾的作用被極大地弱化。在犯罪學上有證明，大多數罪犯不是因為刑罰設置的能夠承受而去犯罪，多數是因為僥幸心理才去犯罪。僥幸地認為偵查者不會查處事實，即便犯了重罪也認為審判者不會判處自己死刑。

功利主義的威懾作用，如果作一個量化地統計。支持死刑者和廢除死刑者可能得出完全相反的統計結果。但是我認為這種威懾力是存在的，尤其是對已經判罰了終身監禁的囚犯來說是他能想到的最強有力的威懾。外國一位學者提出可以用這種方式來驗證死刑的功利價值：立法規定一個星期的某一天犯下可以判處死刑的重罪時，應該被處以終身監禁；其他的日子均被處以死刑，對比這一天和其他日子的犯罪率可以得出相對正確的有關威懾的統計結論。不過這個實驗有將人性中的惡放大的可能，統計結果必定會出現一定誤差，當然也不符合保持刑法適用穩定性的法理。

二、死刑的特點

（一）關于死刑野蠻性

關于死刑野蠻性觀點最尖銳的來自貝卡利亞《論犯罪與刑罰》中提到的法律以死刑來懲罰殺人犯，自身也犯了殺人罪。死刑廢論者認為死刑是合法的謀殺。死刑保留論者認為死刑只是在形式上等同于謀殺，但犯罪與合法行為之間的差別在于道德上和法律上，而不是形式上。犯罪在法律層面就是錯誤的，刑罰則是合法的適用，以便威懾其他人不要犯罪，并給予犯罪人以報應，從而使法律得到維護。形式上等同的行為，往往會具有不同的社會與道德的含義。刑罰在形式上與犯罪的類似，并不能在道德上使刑罰不合適。

（二）死刑的威懾性

對于死刑的威懾作用，死刑廢除論者提出疑問，所有的刑罰都具有威懾性，但威懾能否起威懾作用與“一種威嚇與另一種威嚇相比威懾力有多大”不同，給予更嚴厲的威嚇其威嚇力更顯著嗎？額外的威懾力證明了額外的嚴厲性嗎？進而提出，死刑的威懾力大于其他替代刑罰措施嗎？他們認為死刑保留論者未能提供統計學上有力的證據，或有任何人聲稱死刑確實比其他刑罰措施具有更大的威懾力。

（三）死刑的殘酷性和異常的刑罰性

死刑保留論者提出疑問，“殘酷和異常的刑罰”標準由誰確定？法官等受過教育的高等知識分子往往不同意死刑，因為他們的社會地位決定他們面對包括謀殺犯罪在內的暴力犯罪威脅較少，對謀殺罪的容忍度較高，而且受時髦學術觀點的影響。而未受教育的人們更能接納傳統和他們自身的經歷，對死刑較為支援，受到最好的教育并不意味著得出最佳的判斷，教育并不必然產生判斷力和可靠性。

（四）死刑的報應正義性

死刑廢除論者認為死刑的適用只是為了滿足某種毫無價值的復仇的愿望。死刑保留論者認為報應和復仇不同，報應是法律預先對法律所禁止的行為的威脅，經由正當程式實施，受法律限制。復仇是個人情感，報應是合法實施的社會制度。盡管包含死刑在內的刑罰動機可能包含了復仇的動機，但動機與目的不同。再者，復仇的動機是可鄙的嗎？復仇的動機可能是一種補償活動，會讓人在心理上得到彌補。如果傷害是復仇所要求的，那復仇的動機在道德上起碼是不被譴責的。報應很難界定，到底什么樣的刑罰才能滿足“應得報應”的要求，但是刑罰應當給予人們公正的感覺，如果法律需要全社會支援，這種感覺必不可少，因此死刑保留論者很難理解，為什么法律應當承諾對實施加害行為的行為人，在監獄里花納稅人的錢，不愁吃不愁穿。

三、國外死刑存廢之現狀

從世界范圍上看，已廢除死刑的國家占70%， 通常來說，廢除死刑的國家大都是因為人權和宗教的影響。在西方國家中，美國是少見的還保留死刑的發達國家之一。美國在死刑的問題上有激烈的爭論。廢除死刑派認為犯罪原因是多樣的，包括環境因素、個人生理因素和社會的原因等。他們從一些死刑調查統計報告中得出死刑對于預防他人犯罪沒有威懾性這一結論。而且死刑多被適用于黑人和窮人，又難以成為有效的威懾手段，且不能為現代社會所接受。而保留死刑派中，他們認為對罪犯憤怒并公開地、正式地以適當方式表達這種憤怒，在道德上是正當的。在司法實務上，一個被老生常談的理由常常會出現在保留死刑論者的著作里。

就日本而言，也存在中美兩國有關死刑存廢之爭有關的一切爭論點。但是對死刑保留爭議最大的是，死刑可能將誤判的結果放大到難以回復的地步。但是大多數刑法學者還是認為死刑制度的存在是合理。在日本發生過一些死刑誤判的事件，保留論者認為，為了維護正當的公共秩序，死刑制度的存在是合理的。誤判不僅是死刑判決的問題，所以判決中都會存在。如果重視誤判的危險，只好否定所有的刑法。

德國在1949年已經廢除死刑，并將這一規定寫入了《基本法》，其中第 102 條已經明確，凡是法律法規規定要恢復死刑的均是構成違憲。雖然廢除死刑的規定已經明確寫入《基本法》，但在德國，主張恢復死刑的聲音始終沒有消失。在德國學界以及民間主張恢復死刑的聲音依然很強烈，每當其國內出現重大犯罪行為，尤其是恐怖襲擊、劫持人質或性犯罪事件，民眾支持恢復死刑的比例就會明顯上升。但是支持廢除死刑論者認為人的生命不能由國家去剝奪；而且死刑這種刑罰過于野蠻；死刑的威懾效果不強，無法證明廢除死刑的國家發生了更多重大犯罪行為。保留論者認為，納粹時期的歷史充分說明死刑并不能保護人民，甚至被用過來遏制民主力量。

四、我國死刑之現狀

我國臺灣地區與大陸地區一樣也存在死刑絕對存在論、死刑立即存在論和逐步廢除權。在暫時保留論上，我國臺灣地區認為存有三大維度，即特殊預防、一般預防和報應。在立即廢止論上，臺灣學者吳志光教授認為之所以要立即廢除死刑，是要在當下去追求一個更為合理的刑事政策去替代死刑，肯定生命權的價值。我國大陸對死刑在理論上的共識是減少死刑但是不廢除死刑。堅持少殺、慎殺，確保死刑正確適用。可以說是我國關于死刑存廢中的中間派，采折中主義。主要爭議點也是圍繞報應主義和功利主義開展的。支持保留死刑論者主張“殺人償命”的樸素公民意識蘊含著報應的公正。這種報應主義，也滿足了功利主義對死刑的積極功效，可以安撫廣大人民群眾的心理需要。主張廢除的學者認為“殺人償命”并非對犯罪和罪犯的理性認識。“殺人償命”只是尋求一種報應與公正，它無視犯罪只是個人感性的沖動，犯罪是社會矛盾的產物，犯罪發生的偶然性很大。而且“殺人償命”還無視罪犯是否可以教育改善。在功利主義的支持者上，死刑是遏制犯罪的有效武器的觀念和殺一儆百的威懾主義一直很有市場。然而就死刑是遏制犯罪的有效武器觀念在實踐中并沒有得到驗證。在我國三次“嚴打”期間以及之后的一段時間，我國犯罪數量依然呈增長的趨勢。就威懾作用來看，也有學者持反對態度，對于強大的僥幸心理，死刑的威懾力是沒有意義的。而且有忽視人的權利與尊嚴、把人作為工具對待的嫌疑。

關于死刑問題的爭議筆者認為主要有三點，即對報應主義立場的取舍，對功利主義的取舍和死刑與人道、人權的衝突。

首先是報應主義立場的取舍。這種理論在實務操作上是有一定瑕疵的，這樣的一種等害報復觀點，其要求在于犯罪人侵害了什么，刑罰就要剝奪什么。這在邏輯上與法理上是不成立的。譬如說恐怖攻擊的犯罪人與詐欺的犯罪人，在這類的犯罪中，我們無法從犯罪人身上施加同等程度之傷害。致使大量人員傷亡的恐怖攻擊無法在個人身上獲得等價之報復，相同的，被詐欺之財務也不可能從犯罪人處詐欺回來才可昭示公平。既然等害報復這一觀點存在諸多瑕疵，那么為什么唯獨要用這樣的報應論來綁架死刑之適用呢？從報應的角度來看，長刑期自由刑是完全可以替代死刑的，以達到更好地報應效果。

其次是對功利主義的取舍。就功利的衡量而言，死刑作為一種帶有消極價值的刑罰種類，其本質究竟是一種必要的惡還是一種多余的惡，應取決于當下死刑的威嚇效果對于預防犯罪的作用。從死刑威嚇的積極效應來看，例如戒嚴時期的臺灣地區來看，在首起持槍搶劫金融機構的案件發生后，對于該案件犯罪人施行了公開直播行刑。同時法務部門制定了對于該類案件適用唯一死刑的應對策略，即結伙搶劫，無論首從，一律槍決。在當時，這樣的對策有效遏制了該類犯罪，確實起到了威嚇作用。但從暴力犯罪的整體看來，過于嚴峻之刑法，很可能致使一些原本行為并不危及當事人生命的犯罪，因為刑罰過于嚴峻，反而沒有了對刑罰之畏懼，對被害人試行滅口。正如老子所說，民不畏死，奈何死懼之。

筆者認為，死刑有一個不同于其他刑罰的特點，就是不可逆轉性，從刑事案件證據證明的概率來看，刑事案件的證明標準并沒有達到100%，事實上也不可能達到100%，這是人類認識世界不可能避免的。“錯判比錯放的成本更大”，放在死刑上更是如此，因而盡管我同意當發生震撼人心的刑事案件時，人們希望使用死刑懲罰犯罪人的正義感，但是只要死刑的判決有出錯的概率時，死刑的使用就應該被禁止。可以使用無期徒刑不得假釋作為死刑的替代執行，在現代及未來社會，終身剝奪自由出獄無望的刑罰應該也是有相當的威懾力。

參考文獻：

[1]邱興隆主編.比較刑法第一卷：死刑專號.中國檢察出版社.2001年版.

[2]王占啟.死刑適用研究.中國民主法制出版社.2013年版.

[3]楊文革.死刑演變要略.中國人民公安大學出版社.2011年版.

[4]曾賽剛.我國大陸與臺灣地區學者的死刑存廢觀念比較.大慶師范學院學報.2013（1）.