正當防衛時間性的完善建議

摘 要 正當防衛的時間性問題在理論及實踐中一直存在分歧。本文簡要介紹關于正當防衛時間要件的規定和學說，指出現行規定中存在的弊端，并在此基礎上，提出筆者自己的觀點及完善建議，希望有利于解決實際問題。

關鍵詞 正當防衛 不法侵害 時間性

作者簡介：張坤淑，天津市北辰區人民檢察院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.116

一、正當防衛時間性成立要件的比較性分析

正當防衛作為刑法中的一項重要制度，是“正義不必屈于非正義”這一古典自然法思想在現代刑法中的邏輯展開和重要體現。它在人類歷史上經歷了漫長的發展過程，從習慣到法律、從學說到制度，其發展歷程是法治社會形成的縮影，在今天仍然發揮著不可替代的作用，是法律賦予公民的一項重要權利。我國對正當防衛時間性的表述通常采用“正在進行”，即“不法侵害已經開始、尚未結束”。但對于開始和結束的判斷，理論界存在不同的學說。

（一）不法侵害的開始時間

1.“著手說”。 一般來說，把“著手”作為不法侵害開始的時間是沒有問題的。但是，刑法中的“著手”往往是瞬間的動作，如開槍殺人扣動扳機的瞬間，在不法侵害著手之前已經使公共利益和公民的合法權利構成緊迫的威脅，等到其著手時才允許公民防衛為時已晚，不利于維護國家、公共利益和公民的合法權益，使得正當防衛形同虛設，不能發揮其應有的價值。

2.“進入現場說”。即只要不法侵害者進入現場，危險性就已經存在，不法侵害即已開始，防衛者可以實行防衛。 這種說法明顯擴大了正當防衛的時間范圍，會導致事前防衛或假想防衛。

3.“直接面臨危險說”。某一侵害行為的直接威脅已十分明顯，合法權益直接面臨危險的狀態，遭受現實的威脅時可以進行正當防衛。 這一觀點，揭示了不法侵害的本質，即使法益遭受現實的緊迫的危險，是合理的。有學者還主張在此基礎上，具體問題具體分析，根據犯罪的嚴重程度來確定不法侵害開始的時間。但是此說也有值得商榷之處。例如判斷“威脅十分明顯”的標準是什么？如果以防衛行為的結果和侵害結果的比較來對防衛行為的合理性進行判斷，則對防衛人的要求過高，因為在極其危險的狀態下，是不能以理性人的標準要求防衛人對侵害行為和結果作出準確判斷的。但是如果僅從防衛人的主觀感受出發來進行判斷，則又容易喪失社會公眾的客觀認識標準，導致主觀歸罪。因此，應當綜合考慮不法侵害人的手段、防衛人的個人狀況及外部環境等一系列因素。

（二）不法侵害的結束時間

1.以不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間作為結束的時間。其弊端有四：一是未說明危害結果是否為犯罪構成的危害結果；二是只能適用于結果犯，而不能涵蓋危險犯、行為犯等犯罪形態；三是沒有全面反映不法侵害結束的表現形式，危害結果形成只是侵害結束的形式之一；四是排除了在危害結果已經形成但還來得及挽回損失的情形下進行正當防衛的可能性。 黃中權案，將劫犯逃離作為不法侵害結束的時刻，實際上剝奪了公民利用正當防衛挽回損失的權利，容易助長犯罪分子的氣焰，是不合理的。

2.以不法侵害的危險是否排除作為不法侵害終止的客觀標志。該說還提出了在司法實踐中判斷危險排除的標準：不法侵害行為確已自動中止；不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。 此種說法值得肯定，但是，它依舊不能涵蓋在一些情況下危險已經排除， 但對于不法侵害所造成的損失， 當場可以挽回的情況下進行防衛的情形。因此，需要進一步完善。

3. 主張不法侵害不可能也不應該有一個統一的結束標準， 對于不法侵害的結束， 應該具體情況具體分析， 凡具備下列情況之一者，可以認為不法侵害結束：（1）侵害者自動中止侵害； （2）侵害者已經被制服或者已經喪失了繼續侵害的能力；（3）不法侵害已經既遂； （4）不法侵害人已經離開現場。 此說雖看到了不法侵害形式的多樣性，但是理論高度不夠，只是單純的列舉，沒有進行抽象概括，未能提供一個判斷標準，容易造成司法實踐的混亂，喪失了理論研究的意義。

二、完善正當防衛時間條件的建議：利益緊迫對抗說

通過以上的比較分析，我們可以看出，以上諸種理論都存在一定的弊端。究其原因，是因為正當防衛成立的時間條件不應是不法侵害已經開始尚未結束， 而是不法侵害的緊迫性的出現與消失的這一時段。因為譬如在侵害財產的犯罪中，即使不法侵害已經結束，犯罪已經既遂，但如果仍能夠當場挽回損失，是可以進行正當防衛的。 這就是利益緊迫對抗說的主要觀點。

（一）利益緊迫對抗說的特點

1.利益存在對抗。對抗著的利益一是刑法所保護的法益；一種是不法侵害追求的不法利益。這兩種利益的對抗表明，不法侵害是實際存在的，排除假想防衛，并且這兩種利益的對抗狀態處于持續之中。

2.對抗的緊迫性。在現代社會，懲治不法侵害、保護合法權益的權力已經專屬于國家，為國家所壟斷。這是人類文明進步的標志，表明已經摒棄同態復仇的野蠻狀態。當出現沖突時，不是進行“以牙還牙、以眼還眼”的復仇，而是尋求國家的公力救濟以定紛止爭。那么為什么還允許本質上是私刑的正當防衛制度的存在呢？原因在于這種情況下，存在公力救濟來不及進行保護，出現了一個權利保護的空白地帶。 因此，法律例外地賦予公民進行私力救濟的權力，也就是正當防衛。既然是例外，必然對其成立有著嚴格的限制條件。因此，只有在危害迫在眉睫，利益對抗具有明顯的緊迫性，不進行防衛合法權益就會立即遭受侵害的情形下才能夠行使。

（二）利益緊迫對抗說的具體標準

以上提出了利益緊迫對抗的基本特點，但還是過于籠統，需要對具體標準進行界定。筆者認為，可以根據不法侵害的進程分階段去把握。

1.不采取防衛行為不法侵害就會發生。

2.不采取防衛行為不法侵害就會擴大。對于重復侵害行為，先前的侵害雖然已經結束，但不法侵害在暫時停頓后可能繼續進行。此時進行正當防衛可以避免侵害的擴大。

3.不采取防衛行為就不能當場挽回損失。此種行為有人認為是正當防衛，有人認為是自救行為。鑒于我國刑法并未明確規定自救行為，且自救行為與正當防衛在制度價值、構成要件方面都極其相似，筆者認為將其認定為正當防衛并無不當。

（三）利益緊迫對抗說的意義

本文提出的利益緊迫對抗說，在理論和實踐中都具有重要意義。

1.利益緊迫對抗說符合正當防衛制度的立法宗旨。正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器，對犯罪分子具有威懾力，有利于鼓舞公民和正在進行的不法侵害作斗爭。現行規定把正當防衛的時間條件嚴格界定在不法侵害已經開始、尚未結束這一時間段，對防衛人的要求過于苛刻，限制了正當防衛的適用范圍，不利于發揮其制度價值。利益緊迫對抗說從防衛人的角度出發，只要不法侵害和合法利益還存在對抗，就有實行正當防衛的空間，避免了防衛人在防衛時“英雄氣短”，利于彰顯法的正義價值。

2.利益緊迫對抗說有利于提高司法效率。利益緊迫對抗說既提出了利益存在緊迫的對抗，又提出了利益緊迫對抗的具體標準，可操作性強，提高了司法的效率，以較小的投入獲得較大的產出，起到了維護社會公正的作用，提高了正當防衛制度的司法效益。

3.利益緊迫對抗說有助于解決復雜疑難案件。由于以前缺乏統一的認定標準，各種復雜疑難案件層出不窮，出現了同案不同判的現象，損害了法律的權威。本文提出的利益緊迫對抗說符合正當防衛制度的立法宗旨，提出了統一的認定標準，有助于解決復雜疑難案件。

三、結論

正當防衛的行使必須滿足一定的成立要件，其中，時間條件是正當防衛制度必不可少的構成要件之一。現行規定主要是以不法侵害開始和結束的時間作為正當防衛的時間要件，對防衛人的要求過于苛刻，限制了正當防衛的適用范圍，不利于發揮其制度價值。本文提出利益緊迫對抗說，從防衛人的角度出發，只要存在刑法保護的法益與不法侵害之間的緊迫對抗，就應視為不法侵害仍在進行，并且根據不法侵害的進程提出了認定防衛行為是否符合正當防衛時間條件的具體標準，既有利于提高司法效率，又有助于解決復雜疑難案件。既有利于解決正當防衛的認定難題，又能更好的保障國家利益和公民權利。

注釋：

周國均、劉根菊.正當防衛的理論與實踐.中國政法大學出版社.1988年版.第53頁.

遼寧省法學會1980年編印.遼寧省刑法理論座談會論文匯集.第196-197頁.

馬克昌主編.犯罪通論（第3版）.武漢大學出版社.2006年版.第729頁.

田宏杰.刑法中的正當化行為（第1版）.中國檢察出版社.2004年版.第232頁，第230-231頁.

陳興良.正當防衛論（第2版）.中國人民大學出版社.2006年版.第106-107頁.

張正清.對正當防衛成立的時間條件的評析與重構.科技經濟市場.2007（2）.

錢小敏.正當防衛的時間界限——情境化解讀法律與現實的矛盾.法制與社會.2008（5）.