淺析罪刑法定原則下的“法律主義”

摘 要 罪刑法定原則為防范罪刑擅斷而生，對于刑事立法和刑事案件實踐具有重要的指導價值。但是仔細研究罪刑法定原則的歷史衍生和近些年關于其在派生原則上的闡述時，會發現“法律主義”在解釋如何規范刑法中的空白罪狀以及如何平衡習慣法與法律之間的矛盾仍然無力。本文認為，“法律主義”應當結合實質解釋的方式在新形勢下改變其固守外延，以求得在刑事審判實踐中更好的發揮其標尺作用。

關鍵詞 罪刑法定 “法律主義” 空白罪狀 習慣法

作者簡介：黃意凱，諸暨中學。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.110

一、罪刑法定原則的衍生背景

罪刑法定原則是為了防止集權力量的過度集中導致一方面對被害人的不公和報復，另一方面防止司法審判時罪刑擅斷。早期的罪刑法定的起源一般認為是1215年英王約翰簽訂《大憲章》，其第39條內容：“凡是除經貴族以及遵照國內法律之外，不得加以扣留、拘禁、沒收財產”，確立了“適當法律程序”的基本思想。經過英國、美國等的進一步發酵，在1789年罪刑法定原則從學說開始向法律轉變，標志性事件為1789年法國《人權宣言》在第5條中明文規定：“法律僅有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止行為既不受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律禁止的行為”等等諸如此類的法律規定。經過啟蒙思想家們的全面系統闡述，百家爭鳴盛況經過在歷史的長河中不斷演繹，罪刑法定原則在不斷完善中體現出其強勁的生命力。我國1997年《刑法》第三條最終以條文形式確認了罪刑法定的內容。

轉回到我國刑法關于罪刑法定原則的規定，1979年刑法規定的允許類推實際上是否認了罪刑法定在刑法上的標尺意義，類推實際上是對法律的新的創制，特別是在司法審判中法官通過類推對被告人進行入罪處理，變相的創制了新的法律條文。不否認類推制度能夠在復雜多變的社會現實中提供一種解決司法難題的思路，但是對于刑法這種在強制力上涉及到他人的自由、財產乃至生命的法律規范時，不得不加以謹慎。1997年刑法明確了罪刑法定的原則，強調了沒有法律明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰，以法為判斷標尺，無疑是打破司法擅斷、維護人權、健全法治的一次進步。

二、“法律主義”在新形勢下的應有之義

對于罪刑法定原則最經典的表述是費爾巴哈的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這句話在限制司法權濫用的同時，更體現了對個人權利的保護。對比我國《刑法》第三條的內容：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰……”，此處是否有犯罪行為必須處罰的嫌疑呢？對被告進行刑事處罰除了符合犯罪構成要件之外還應當具有刑法上的可罰性，同時由此衍生出來的“法律主義”原則，強調一切犯罪刑罰只能按照法律規定處理，在我國即指由全國人大制定的刑法規范，其他部門法無權制定刑罰規范內容。但是刑法畢竟也是由語言文字組成，語言的模糊性又如何避免呢？是否可以通過參照行政法規來進行刑法上語言描述的補充呢？除此之外，由“法律主義”延伸出來的關于我國是多民族國家如何處理好少數民族之間的習慣法問題？這些都是在“法律主義”之下需要思考的問題。

（一）對空白刑法參照行政法規是否違背“法律主義”

關于這一問題，松原芳博先生在《刑法總論重要問題》關于“法律主義”一節中提出一個問題，即憲法授權的地方是否可以通過制定地方條例來規定罰則？ 對這一問題考慮到兩個方面，第一，是否合憲，由于通過憲法規定，有憲法授權并且對于刑罰的種類、數量等進行了限制，故在此意義上并無不妥；第二，是否符合罪刑法定要求的民主主義和自由主義？民主自不必說，通過由全民意思設立的立法機關行使立法權完全符合民主主義的要求，那么在對于自由主義上，由于地方議長享有專斷權，故此很難說沒有恣意用權的嫌疑，從自由主義的視角出發很難說是符合罪刑法定原則的。松原芳博先生分析問題的角度同樣在提出的這個問題下以啟示。

法律主義認為只有經過國家權力機關制定的成文法律才能規定犯罪與刑罰上的內容，單單從形式意面上來看，通過權力機關制定行政法規來規定刑罰內容也并無不妥。但是在我國，現行刑法中規定了一切關于罪名和法定刑包括行政犯罪。我國立法機關也沒有將行政法的內容擴張到規定行政犯罪。但是在刑法條文中出現的例如非法經營罪是指違反國家規定……那么這里的“違反國家規定”參照行政法規的相關內容，也必須結合行政法規的相關內容才能成立這個犯罪完整的犯罪構成要件。 這時候通過補充行政法規的方式來確立是否犯罪的情形是否違背罪刑法定主義呢？通過上文的思路也可以分為兩個方面來看，對此筆者是持否定態度的。

第一， 起初罪刑法定原則衍生而來的“法律主義”原則應當是從形式角度出發的，換言之對于犯罪與刑罰的規定應當是規定在刑法之中，考慮到的是“是否入罪”和“如何處罰”的問題。語言上的模糊性無法要求某一部法律對此做到完全的明確，參照行政法規對其進行補充是合理的。此處并不是說行政法規可以制定行政犯罪，只是說行政犯罪的某些構成事實要件可以由行政法規進行規定。根據“法律主義”的要求，其依據必須為“法律”，其他的行政規章、地方條例就不在討論范圍之內了。

第二， 法律主義本身也應該基于罪刑法定的思想基礎，也就是說應當滿足民主主義和自由主義的要求。早期的罪刑法定思想為了防止個人專權，對法律解釋進行嚴格限制，即不允許除法律之外的其他規范制定犯罪內容、不允許法官對法律解釋、不允許在案件審判過程中法官有自由裁量權等等。在實質罪刑法定主義影響下，法律主義的嚴格性也隨之緩和 ，認為可以由行政法規等對犯罪規定進行補充參考，這并不違背自由主義和民主主義的要求。

除此之外，行政法規對刑法上的補充都是明確的，并不會造成法律適用上的混亂，這種情形下也是符合“法律主義”的要求。

（二）民族習慣法和“法律主義”如何平衡

習慣法是指在一個地域或者行業內經過長期生活習慣的演變或者交易特性而形成的一種規范，其特征是帶有相對領域的強制性并且帶有一定的道德色彩。罪刑法定下的“法律主義”要求是成文的法，排斥習慣法的適用。雖然現在對于罪刑法定內容的解釋是形式解釋和實質解釋相結合，但是在面對習慣法是否適用的問題上實踐中還是持謹慎態度。我國的國情是多民族國家，多民族相處造成的文化差異對于同一案件可能處理的結果不同，尤其是上升到宗教信仰問題，很難用同一的法律規范進行約束，強行適用通用的法律規范可能激起民憤甚至造成社會沖突，對于形成全面法治也是不利的。那么如何恰當的采用民族習慣法的做法又不至違反法律主義的要求值得思考。

很多民族習慣往往會造成對刑法犯罪的觸碰，例如早婚現象，在早婚時發生性關系由于年紀太小而觸犯強奸罪，或者一些搶婚風俗、“賠命價”這種殺人償價的行為，在當地人看來是正常不過的事但是很有可能被進行刑事追究。除了成立犯罪上存在分歧，在對犯罪問題的處理上也存在不同，例如在藏族地區，殺人者以價抵命，在宗教長者的調解下即可，但是依刑法來看，除了刑事附帶民事賠償，被告人還會受到自由的限制甚至生命的喪失。 這就造成了同案不同處理的后果，也是對“法律主義”的一種偏離。

筆者在查閱大量法院裁判文書后，結合自己對這個問題的認知形成了自己的觀點。

首先，應當肯定民族習慣法存在的合理性，罪刑法定中的“法律主義”雖然排斥習慣法的適用，但是那是基于形式層面的要求，保證刑法法源的正當和具體。相對于社會生活而言，法律的滯后性滿足不了各式各樣的社會人情，因此習慣法的存在是合理的，至于是否可以適用，筆者認為在實踐審判中可以對其進行參照。

其次，在對待刑法當中的“入罪”和“出罪”中，民族習慣的存在可以作為違法性認識錯誤的一個依據，在主觀心態上應當是無意識的，這跟一般的違法性認識錯誤有所區別。一般性的違法性認識錯誤不能夠阻卻犯罪成立，因為主觀上沒有可以參照的依據而是憑借主觀隨意性，因此不具有合理性。但是在民族習慣法中，由于民族習慣法具有一定的權威性和強制力，可以考慮作為違法性認識錯誤的變種形式加以平衡進行責任阻卻。

最后，應當梳理我國目前在犯罪構成階層上的脈絡，目前來說三階層理論對于犯罪構成分析更加得當，應當將正當化事由納入其中形成一個完整的犯罪構成“出罪”或“入罪”的鏈條，那么基于此，能否將部分民族習慣做法也納入正當化事由中從而解決刑法中重“入罪”的問題呢？這主要是由于在某些犯罪情形下，例如上文說的早婚而導致的強奸罪，應當尊重少數民族婚姻風俗的同時在法律上予以保護，具體的可以將這種現象納入到正當化事由范圍內從而達到在法律形式上的統一。埃里克森曾說：“世界偏僻角落的事件可以說明有關社會生活組織的中心問題” ，對于我國的國情而言，強行排除習慣法的適用是逆行而施不合實際的。

三、結語

隨著理論研究的深入，“法律主義”的內容也在不斷完善，對于當今處理刑事審判實踐問題有更好的導向價值。對于由行政法規補充完善犯罪構成要件方面其實并不違反“法律主義”的初衷，是法與法之間內部的一種默契平衡。至于民族習慣法的適用，“法律主義”的要求在實質意義上對這個問題已經放寬，不再強調嚴格的限定法律解釋和法官的自由裁量。但就如何更深一步的在技術層面和制度方面去更好落實仍然需要更多的探討和努力。

注釋：

[日]松原芳博著.王昭武譯.刑法總論重要問題.北京：中國政法大學出版社.2014.21-22.

劉艷紅.空白刑法規范的罪刑法定機能——以現代法治國家為背景的分析.中國法學.2004（4）.

周熠宇.藏族“賠命價”習慣法與國家制定法的沖突及調適.法制與社會.2016（23）.

[美]羅伯特·埃里克森著.蘇力譯.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛.北京：中國政法大學出版社.2003.