非法行醫犯罪法律分析

摘 要 非法行醫犯罪的客體是國家正常的醫療管理秩序；非法行醫犯罪行為僅表現為沒有醫師執業資格而擅自實施醫師之醫療行為；在犯罪形態上，非法行醫犯罪是營業犯的典型形態。

關鍵詞 非法行醫 客體 醫療行為

作者簡介：臧冬斌，鄭州大學西亞斯國際學院教授，法學博士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.026

在我國刑法中，非法行醫犯罪主要是指《刑法》第336條第1款規定的非法行醫罪，是指沒有取得醫師執業資格的人非法進行醫療行為。在我國刑法中，非法進行節育手術罪是獨立于非法行醫罪的單獨的犯罪，被規定于《刑法》第336條第2款。在中國大陸刑法規定的四種非法進行節育手術罪犯罪行為中，只有擅自為他人進行節育手術行為、擅自為他人進行終止妊娠手術和擅自為他人摘取宮內節育器三種行為涉及醫療行為，然而這三種行為從行為上看，與非法行醫犯罪行為并沒有什么不同，雖然在我國刑法理論界一致認為非法行醫罪和非法進行節育手術罪侵犯的犯罪客體并不完全相同，但是不可否認的是，非法行醫罪和非法進行節育手術罪的犯罪行為均屬于醫療行為，因此，非法進行節育手術行為不過是非法行醫行為的特殊表現形式而已，也正是基于此，在此將非法進行節育手術犯罪行為并入非法行醫犯罪行為之中，一并予以研究。需要注意的是，非法行醫罪與醫療事故罪均屬于醫療犯罪的范疇，也就具備醫療犯罪的一些共性特征，醫療犯罪的共性并不是本文研究的內容，在本中我們僅就除了醫療犯罪的共性之外的非法行醫犯罪的一些獨特之處進行研究，至于體例的完整性則不是本文所要考慮的重點。

一、非法行醫犯罪的客體

在域外刑法中，非法行醫犯罪與我國刑法中的非法行醫犯罪不太相同。在域外刑法中，非法行醫犯罪屬于完全的行為犯，不屬于結果犯的范疇，非法行醫犯罪侵犯的是國家對于醫師、護士等醫療行業從業人員的管理秩序，侵犯的是行政法益，“對于密醫之處罰，實與病人法益所受之侵害無關，純粹在于保護社會之公共法益或國家之行政法益。” 至于非法行醫致被害人人身傷、亡的則不以非法行醫犯罪論處，以業務上過失致人傷、亡犯罪處理，這一點可以從我國臺灣地區“醫師法”第28條的規定中得到佐證，因此，在域外刑法中，非法行醫犯罪所侵犯的法益就不包括人身法益，也即我國大陸刑法理論中的健康權與生命權。

至于我國《刑法》第336條第1款規定的非法行醫罪的客體，在我國刑法理論界存在著不同的見解：

第一種觀點認為，國家對醫師醫療工作行為的管理秩序和就診人的生命權利和身體健康權利是非法行醫罪的直接客體。

還有觀點認為，國家對醫療衛生工作的基本管理制度是非法行醫罪的主要客體，該犯罪的次要客體是公共衛生。

第三種觀點認為，國家對醫療機構和醫務工作者的基本的管理秩序是非法行醫罪的主要客體，就診人的健康權和生命權是該罪的次要客體。

最后一種觀點認為，該當非法行醫罪的基本犯罪構成時，該罪的客體是單一客體，也就是國家對醫療工作的正常管理秩序，該當非法行醫罪的加重犯罪構成時，由于嚴重損害被害人的身體健康或致被害人死亡，非法行醫罪的直接客體就轉變為復雜客體，既破壞了國家對醫療工作的正常管理秩序，又侵犯了他人生命健康權利。

在上述四種觀點中，只有最后一種觀點符合中國非法行醫罪的刑法立法。在我國刑法中，非法行醫犯罪與醫療事故罪一道被規定于分則第六章妨害社會管理秩序犯罪之中。筆者反對將醫療事故罪置于妨害社會管理秩序犯罪中，認為應將醫療事故罪置于侵犯公民人身權利犯罪之中，但是筆者認為非法行醫罪被置于妨害社會管理秩序罪中倒是比較合適的。在我國刑法中，非法行醫罪的基本犯屬于情節犯，情節嚴重的表現形式是多種多樣的，雖然造成就診人的人身傷害也可以作為情節嚴重的表現形式之一，但是可以肯定的是，未必均以造成就診人人身傷害為必要要件，也就是說在非法行醫犯罪的基本犯中，人身權利不過是隨意客體而已。而且，行為人的行為之所以被認為是非法行醫行為即在于行為人的行為并未得到法律的許可，行為人只有在具備特定的資格的情況下，其行醫行為才會被認為是合法的行醫行為。一般而言，行為人不具備該特定的資格即表明行為人不具備相應的醫學知識與技能，從而表明行為人的非法行醫行為一般會造成就診人的人身傷害，但是這并不是絕對的，我們也無法否認行為人具備豐富的醫學知識和較高的醫學技能而未進行執業注冊即對就診人實施醫療行為的情況的出現，在這種情況下，我們很難講就診人的人身權益受到了侵犯。

在我國大陸刑法學界有學者認為，未取得醫生執業資格的人，盡管其醫術非常高明，甚至于也治好了不了的疑難雜癥病人，但是仍然要對其以非法行醫罪追究刑事責任。 從一個側面證明了在非法行醫犯罪中，就診人的人身權益并非是必然被侵犯的。

與此相對應的是，無論行為人是否具備足夠的醫學知識與技能，行為人的醫療行為的實施肯定是沒有得到法律許可的，國家通過一系列法律制度構建了一個正常有序的醫療行業從業管理秩序，行為人未獲得國家的批準即實施醫療行為，其行為則毫無疑問是對該秩序的侵犯，也就是說我國刑法中的非法行醫犯罪行為必然侵犯到行政法益，至于人身法益，則是未必會侵犯到的。

基于上述理由，筆者認為上述第四種觀點是正確的，當然在非法行醫犯罪行為造成就診人人身傷害時，則必然會侵犯到就診人的人身法益。這也正是中外刑法中的非法行醫犯罪在侵犯的法益上的不同之處。

二、非法行醫犯罪的客觀方面

在國外刑法中，以及我國臺灣地區“刑法”中，非法行醫犯罪的客觀方面主要表現為非法行醫行為，僅僅只是行醫行為足矣，因為在域外刑法中，非法行醫犯罪是行為犯；在我國大陸的刑法中，非法行醫罪的基本犯屬于情節犯的范疇，而加重犯罪構成的成立以特定的危害結果的出現作為成立條件，必須嚴重損害他人身體健康或致人死亡，從犯罪結果的角度考量，非法行醫罪與醫療事故罪并沒有什么不同，毋需贅述。

研究非法行醫犯罪行為一個首要的問題即為何為行醫行為，行醫行了為，即醫療行為，按行為主體之不同，可以分為醫師之醫療行為、護士之醫療行為、麻醉師之醫療行為以及其他檢驗、化驗人員之醫療行為，那么非法行醫犯罪中的醫療行為是僅指醫師之醫療行為，還是包括其他一些人員之醫療行為，亦或是指醫療行為之全部？嚴格意義上來講，醫生即指“掌握醫藥衛生知識，進行疾病防治工作的專業人員的統稱。” 既包括醫師，也包括護士、助產士以及檢驗、化驗人員等衛生行業的專業技術人員。應當承認，在自然犯與法定犯這一對范疇中，非法行醫犯罪屬于法定犯（行政犯），在我國，除了在《刑法》第336條第1款規定非法行醫犯罪之外，在其他一些衛生法律、法規中規定有關非法行醫的刑事責任的只有《執業醫師法》第39條的規定，具體內容在此就不再重復。《護士管理辦法》中并未對非法執行護士之醫療行為規定有刑事責任，《護士管理辦法》第19條規定：“未經護士執業注冊者不得從事護士工作。”但是在針對第19條規定的相應法律責任的《護士管理辦法》第27條并未規定未取得護士執業注冊而從事護士相關工作要追究刑事責任，其具體內容在此也不再重復。至于其他一些1997年刑法通過前后的衛生行政法規中對于其他一些除了醫師之外的衛生專業技術人員，也均規定了一定的取得相應的資格的條件和該項具體工作的具體的從業條件，但是對于未經許可從事這些工作的，這些衛生行政法規也都未規定相應的刑事責任。

筆者認為，《刑法》第336條第1款中所規定的非法行醫罪中的行醫行為只能是專指醫師的醫療行為而言的。在域外刑法中，非法行醫犯罪中的行醫也是僅僅針對醫師的醫療行為而言的。 在我國臺灣地區的相關刑事和醫療行政管理法律中，對醫師、護士、助產士，均有相應的衛生行政法規規定其行為規范，對于不具備相應的資格而從事相應的醫療行為的，這些法規也都規定有行政處罰措施，但是只有“醫師法”規定，非醫師而執行醫師業務者要追究刑事責任，在我國臺灣地區“刑法”理論界也有學者認為，未取得醫師資格之人，擅自執行醫療業務，即通稱為密醫，亦有稱之為偽醫者。 因此可以認為，在我國臺灣地區，非法行醫犯罪中的行醫行為也是專指醫師的醫療行為而言的。

綜上所述，筆者認為，非法行醫罪中的行醫僅指醫師的業務行為，實施其他衛生專業技術人員的醫療行為者不構成我國刑法中的非法行醫罪。

認定非法行醫犯罪的另外一個問題即為何為“非法”，對于這一點，中外刑法的規定倒是比較一致，均規定為：不具備醫師資格者從事的醫療行為為非法。需要注意的是，護士、助產士等其他衛生專業技術人員雖然具備一定的專業技術資格，但是并不具備醫師執業資格，其執行醫師業務亦屬于非法，當然可以構成非法行醫罪。

在認定非法行醫犯罪時還需要注意的是，非法行醫犯罪屬于職業犯，這一點是為中外刑法理論界所公認的。業務，系指依社會生活之地位，以繼續之意思，所從事伴隨危害他人之生命、身體之業務而言的，在實務上認為系指凡以反復實行同種類之行為為目的之社會活動，且以事實上執行業務而言，不以本職為限，至于有無報酬，是否以營利為目的，業務是否正常，是否已得法律及主管機關之許可，均在所不問。因此，只要有以非法行醫為業者，即使只實施為一次非法行醫行為也可以構成非法行醫犯罪；當然，行為人并沒有以非法行醫為業的故意，只是偶爾為人治病不構成非法行醫犯罪。但是以行醫為業也并不要求行為人的非法行醫行為是不間斷的實施，只要具有反復實施性，即使中間偶爾的間斷，也不妨礙對業務性質的認定。

注釋：

蔡墩銘.醫療行與犯罪.法令月刊.1994（9）.13.

高銘暄、馬克昌.刑法學（下編）.中國法制出版社.1999.1028.

劉遠.危害公共衛生罪.中國人民公安大學出版社.1998.219.

高銘暄.新編中國刑法學（下冊）.中國人民公安大學出版社.1999.219.

邵山.論非法行醫罪.人民司法.2000（2）.16.

張明楷.非法行醫罪研究.刑事法判解（第2卷）.法律出版社.2000.52.

辭海.上海辭書出版社.1979.383.

例如韓國《關于取締保健犯罪的特別處置法》第5條規定：“違反醫療法第25條的規定，以營利為目的，無醫師資格者從事醫療行為的；無牙醫資格者從事牙科醫療行為的；無中醫資格者從事中醫醫療行為的，處無期徒刑或者二年以上勞役，并處一百萬元以上一千萬元以下罰金。”

黃丁全.醫事法.月旦出版股份有限公司.1995.120.

張明楷.外國刑法綱要.清華大學出版社.1999.492.