迪拜自由區的“創法路徑”與借鑒意義

賀小勇

2018年10月16日，國務院印發《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》明確提出：到2020年，自貿試驗區建設取得重要進展……為逐步探索、穩步推進海南自由貿易港建設，分步驟、分階段建立自由貿易港政策體系打好堅實基礎。

自由貿易港是設在一國（地區）境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區。因此，自由貿易港比自貿試驗區被賦予了更多的開放功能、更高的目標定位，海南面臨重大的歷史發展機遇。無論是建設自貿試驗區還是自由貿易港，核心都是制度創新。但很顯然，目前自貿試驗區建設的“調法路徑”（即法律和行政法規中的審批條款在自貿試驗區暫時調整或暫停適用）不適合自由貿易港的建設，自由貿易港必須走“創法路徑”（即全國人大及其常委會授予海南省就自由貿易港創制法律的立法權）。從國際上看，迪拜自由區的“創法路徑”具有借鑒價值。

由“調法路徑”到“創法路徑”的必然選擇

從上海自貿試驗區建設經驗看，暫時調整有關法律、行政法規和國務院文件的規定，為自貿試驗區改革創新破除法律障礙，是針對自貿試驗區改革而開展的一種新的立法形式探索，在操作程序上沒有明確的規定。這種模式可以稱之為“調法路徑”，該程序參照了法規制定的程序，但涉及部門多、協調復雜、耗時較長。

自由貿易港作為特殊經濟功能區，涉及貨物貿易自由、投資自由、資金流動自由和人員進出自由等，不僅涉及原有法律法規的調整，還涉及相關新制度的創建，不可能通過原有法律體系的調整來解決。十八屆四中全會發布的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，“實現立法與改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”，海南建設自由貿易港，是立法需要主動適應改革和經濟社會發展需要的重要時機，“創法路徑”是形勢發展的必然選擇。

迪拜自由區的范本分析

阿聯酋/迪拜：國家立法權與地方立法權的一般劃分

阿拉伯聯合酋長國（The United Arab Emirates）（“阿聯酋”）共由七個酋長國組成。其中，迪拜是阿聯酋人口最多的酋長國。據統計，迪拜的石油收入僅占該地GDP的5%—6%，它的大多數收入來源于自由區。迪拜共設十多個自由區，分別涵蓋國民經濟的眾多領域。其中，最具代表性的是杰貝阿里自由區（JAFZA）和迪拜國際金融中心（DIFC）。迪拜的自由區在功能上與海南自由貿易港的功能定位具有很大相似性。

深受埃及法律影響，阿聯酋的法律制度基本上沿襲了大陸法系傳統，以成文法形式呈現。作為聯邦制國家，根據阿聯酋憲法的規定，其法律可大致分為“聯邦一級的法律”和“地方一級的法律”。聯邦一級的法律通常涉及國家最為根本的法律關系，例如民事、商事、民事訴訟、公司、知識產權、移民、銀行和勞動法等。這些聯邦法律適用于全境的所有酋長國，包括迪拜在內。與此同時，阿聯酋還存在酋長國一級的法律，它們相對而言涉及更為事務性的事項，或者側重于對于上位法的補充。以迪拜為例，針對一些次重要的事宜，迪拜是享有自治權的，包括制定地方法律、部門規章等。概括而言，迪拜的法律淵源較為多元，包括宗教法、聯邦法，以及地方法等表現形式。

迪拜自由區的“創法路徑”

一、聯邦層面（國家層面）的授權立法

阿聯酋聯邦層面（國家層面）法律，包括阿聯酋憲法以及阿聯酋聯邦立法。2004年修改后的阿聯酋憲法第121條規定：“阿聯酋聯邦擁有設立金融自由區以及決定區內法律適用豁免范圍的專屬立法權。”為此，阿聯酋聯邦通過立法出臺了《2004年聯邦第8號法律》（即《金融自由區法》），在聯邦層面允許阿聯酋各酋長國創設金融自由區，并且金融自由區內不適用聯邦層面的民商事法律，但在刑法和反洗錢方面卻仍受聯邦法律的監管。落實到具體實施層面，DIFC依據阿聯酋聯邦《2004年第35號法令》而設立。

二、迪拜地方新法的創制

獲得聯邦立法授權后，迪拜地方積極創制適應DIFC建設的地方法律，這些法律成為DIFC法律體系的核心。迪拜《2004年第9號法律》確認設立DIFC，并明確規定DIFC在金融和行政管理方面的獨立性，創設DIFC監管機構包括迪拜國際金融中心管理局（DFCA）、迪拜金融服務局（DFSA）和爭端解決機構（DRA），并且對其權利義務范圍進行了劃分。此外，為了實現與國際規則的對接，在阿聯酋聯邦立法和迪拜地方法律允許的范圍內，迪拜地方還出臺了專門針對DIFC的特別法律與規章。

三、享有具體運作規則的制定權

迪拜自由區內的規則主要是指由迪拜各自由區管理當局為管理自由區而制定的相關規則，涵蓋區內經營主體資格、許可證形式、區內場地租賃、區內場地建設及運營、區內產品監管、區內交通、區內健康、區內安全、區內環境、區內關稅等。這些規則是為了執行阿聯酋聯邦法律以及迪拜法律而制定的。

迪拜自由區立法對海南自由貿易港建設的啟示

迪拜自由區的立法特點

一、授權地方創制屬于國家事權的法律。迪拜作為阿聯酋的一個酋長國，在立法權的分野上與我國類似，存在國家事權（國家立法權）與地方事權（地方立法權）的劃分。但在自由區的建設上，涉及國家層面立法的事項，比如金融、貨物貿易、投資、稅收等，則通過授權立法的方式授予地方。具體而言，設立自由區是屬于聯邦的事項，即屬于國家戰略，但落實到具體實施和操作層面，地方則被賦予足夠的權力空間。

二、立法注重與國際通行規則對接。從縱向上看，它較之于阿聯酋實施的聯邦普適法無疑更適宜于國際貿易和投資，如取消了股比限制、弱化了外匯管制、創設了稅收優惠等。從橫向上看，它較之于同期其他法域的法律也具有一定的“后發優勢”。特別在法律借鑒方面，迪拜自由區的經驗值得思考。例如，在替代性爭端解決機制方面，DIFC內國際商事仲裁適用的準據法系對《聯合國國際商事仲裁示范法》的轉化適用，且引入了著名的倫敦國際仲裁院（下稱“LCIA”）。在司法體系方面，DIFC設立了獨立的法院，并在法院內實施一些英美法的規則等。

三、迪拜自由區具有較好的優惠政策。例如，在杰貝阿里自由區開辦的外商獨資企業可以享受以下優惠政策：企業進口其生產所需要的機器、設備、零件和必需品免征關稅；轉移自由，即企業可隨時將100%利潤匯出境外，不受限制；企業的工作人員免繳個人所得稅，區內企業50年內免征公司稅；具有充足的勞動力資源，并可辦理外方雇員入區；區內擁有現代化程度較高的通信設施，獲得充足、價廉的能源供應；外國人可以通過長期租約擁有不動產。

對海南自由港立法的借鑒意義

從國家層面立法權與地方層面立法權分野上看，海南與迪拜類似；從建設自由貿易港的國家戰略與功能定位上看，海南自由貿易港與迪拜也類似。但是，從授權立法層面看，目前海南得到的授權立法權限顯然遠遠低于迪拜。

海南作為中國經濟特區，根據《立法法》第90條第2款的規定：“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。”目前，有關經濟特區授權決定采用籠統的表述，規定“根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規”。通常認為經濟特區授權立法可以對法律和行政法規進行變通和填缺。但如何界定“基本原則”的內涵、“變通”的尺度、“填缺”的空間，在理論和實踐中一直爭議較大。

建設自由貿易港所需要的立法，不僅僅是對現有法律和行政法規的變通與填缺，更不可能將時間消耗在法律事項的爭議上，而是需要在“境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅”等特殊經濟功能要素方面進行制度創新。這些問題大多數涉及國家事權，需要全國人大及其常委會進行特別授權，授權海南省制定《海南自由貿易港法》。

（本文系國家哲社基金規劃項目16BFX198的階段性成果）

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com