避免刑法第20 條第3 款成為“休眠條款”
——從最高檢第十二批指導性案例看“河北淶源反殺案”

王勉予

（中國政法大學刑事司法學院，北京市 10000）

現在社會發生的熱點案例中人們爭議焦點多為是刑法第20 條第2 款和第3 款的適用標準問題。第2 款的內容為：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”第3 款的內容為：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”理論上普遍認為，刑法第2款與第3 款是一般條款與特殊條款的關系。因此，在法條適用順序上，第3 款應當優先于第2 款適用，具體案件分析上，應先要看該行為所針對的不法侵害是否屬于正在進行的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的特殊侵害行為。如果是，那么該行為便屬于正當防衛，不負刑事責任；如果不是，那該一般侵害行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”以構成防衛過當。

一、特殊防衛的起因條件之“行兇”的規范含義

該條文的起因條件為“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。“行兇”一詞相較于其他幾項暴力行為的用語顯然具有模糊性，理論上有不同的學說來理解，本文認為界定行兇，應該根據體系解釋，建立在法律條款前后一致性的基礎上來界定即行為類型屬于嚴重危及人身安全的犯罪。具體性質如下表述：

首先，行兇是一種不法侵害的行為，而且是沒有像殺人、搶劫等行為有獨立的罪名，雖然它是一種主觀故意是傷害還是殺人不明確的侵害行為，但是這種表述會更大限度的保護防衛者的利益。其次，行兇行為是一種暴力行為。這也是區別一般防衛與特殊防衛的關鍵。這里的暴力是一種客觀行為，是一種有形力。正是基于這種暴力行為的外在性上，防衛人才能形成防衛認識并產生防衛意圖，從而行使特殊防衛權。這種有形力可以表現為赤手空拳也可以表現為使用兇器，重點是要達到接下來闡述的嚴重危及人身安全的程度。最后，行兇行為要嚴重地危及人身安全，這與美國刑法中將暴力犯罪區分為致命暴力與非致命暴力犯罪,并允許防衛人對致命暴力犯罪實行無限防衛的正當防衛制度是相近的。只有在嚴重危及人身安全的暴力犯罪發生時，由于不法侵害人處于主動、有利的地位，防衛人在倉促、緊張的狀態下，往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度，便無法慎重地選擇與侵害行為相適應的防衛措施，法律才明確允許行為人免除對不法暴力侵害人造成傷亡后果的刑事責任。

如此規范界定“行兇”，體現了該行為的不法性、暴力性、緊迫性、以及無法具體確定罪名性，這種解釋不但符合語言邏輯性而且也符合了立法者的立法本意。在2018 年12 月19日最高檢頒布的第十二批指導性案例中第47 號的“于海明正當防衛案”中，最高檢也明確了認定行兇的標準：“‘行兇’是認定的難點，對此應當把握以下兩點：一是必須是暴力犯罪，對于非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認定為行兇；二是必須嚴重危及人身安全，即對人的生命、健康構成嚴重危險。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實施，這類行為的故意內容雖不確定，但已表現出多種故意的可能，其中只要有現實可能造成他人重傷或死亡的，均應當認定為‘行兇’。”最高檢也進一步闡明了“法不能向不法讓步”的秩序理念，同時也肯定防衛人以對等或超過的強度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛過當因而構成犯罪的問題。

二、特殊防衛的時間條件之“正在進行”

特殊防衛的時間條件實際上考察的就是防衛的適時性。在20 條第1 款一般防衛中已經明確表明是對“正在進行的不法侵害”，同理在第3 款的特殊防衛中也要符合“正在進行的暴力侵害”要求，這里的侵害行為應該具有“正在進行的緊迫性”這一特征。那么這里提到的時間條件便是圍繞著暴力侵害的開始和結束來展開討論。一般案件中爭議的焦點多關注在“侵害結束”的判定上。在司法實踐中，不法侵害行為的結束多表現為幾種形式：不法侵害人已經達到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自動中止不法侵害；侵害人向防衛人告饒；侵害人已經被抓獲。這幾種形式都有侵害狀態和侵害行為所造成的危險狀態，這兩種狀態均已經結束。這里特殊強調危險狀態已經結束，因為在特殊防衛中的侵害行為不是一般的違法行為，往往是侵害者有備而來要嚴重危害防衛者人身安全的暴力侵害行為，毫無防備的防衛者在被侵害之時一般都無法及時做出反應并給予有力的回擊，所以在侵害行為看似結束但不排除仍然有危險的情況下也要認定為是“正在進行”，這樣適當地放寬暴力侵害的時間條件才會使得正當防衛的第3 款規定運行起來以更好地保護防衛者的人身利益，否則單純的界定時間條件會使該條款成為休眠條款。

判斷危險狀態時，我們作為理性者也要以普通百姓的立場上來分析看狀態是否仍然存在危險具有緊迫性，也就是把自己代入到當時的情景當中設身處地地為防衛者著想。在指導性案例于海明正當防衛案中，“于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊是符合防衛需要的。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。”最高檢也正面表明態度：“不法侵害行為多種多樣、性質各異，判斷是否正在進行，應就具體行為和現場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側重的是防衛人的利益保護問題。所以，不能要求不法侵害行為已經加諸被害人身上，只要不法侵害的現實危險已經迫在眼前，或者已達既遂狀態但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行。”

綜上所述，判斷特殊防衛的時間條件時應該根據案件情況，結合事件的危險性、緊迫性，以普通百姓的道德情感來具體考量，霍姆斯大法官說過：“法律人要有邏輯推理能力，但更重要的是要有常識。法律人要學會謙卑地聽取民眾樸素的聲音。”所以在司法實踐中我們不應該對特殊防衛的條件做過于嚴格的限定，以避免該條款成為休眠條款。

三、反觀“河北淶源反殺案”

近日，了解到一起河北淶源的入室反殺案，央視也予以了報道。選取這則案例來簡要分析是因為這則案例與最高檢公布的第十二批指導性案例中的第46 號與第47 號均有相似之處又有明顯區別，這則案例還沒有最終定論，想簡要地根據上文中闡述的觀點及指導性案例的相關精神來分析此案。

本案的起因是去年夏天的一個深夜，一名男子持兇器來到了與他之前有瓜葛的女生小菲家里想討說法，女生及其家人在防衛反擊時造成該男子的死亡的后果。現在小菲已經被解除取保候審的狀態，但其父母仍關在里面等待最終的裁決。本案的焦點在于，這名男子之前追求小菲不成便不斷騷擾威脅，小菲及其家人前期也已經做出多次報警、住旅店、買狗等防衛行為，直到這天深夜男子突然持兇器闖入其家中并刺傷小菲及其父母，小菲及其父母不斷反擊，在男子受傷倒地后，小菲母親使用菜刀劈砍男子頭頸部致其死亡。小菲父母被以故意殺人罪的罪名立案，但各界爭論的焦點在于該案是否屬于刑法第20 條第3 款規定的特殊防衛情形。我個人認為屬于特殊防衛，不負相關刑事責任。

首先，從起因條件來看，男子的行為符合“行兇”的標準，手持甩棍水果刀等兇器闖入小菲家中，對其及其父母進行侵害，這些兇器都有較強的對人身危險造成威脅的危險性，并且發生了小菲腹部、其母手部、其父胸腹部、腿部及雙臂受傷的危害后果，符合暴力性、緊迫性的特點，且男子前來發生沖突并不能確定其到底是傷害的故意還是殺人的故意，符合了主觀故意不確定性，無法確定該侵害行為的罪名。符合定性為“行兇”的構成要件。

其次，從本案焦點時間條件來看，男子的行為應該定性為處于“正在發生”的條件。雖然男子在已經倒地后小菲母親又前去砍傷他，但我們應該站在小菲母親及普通百姓的道德情感的角度考慮，仍然會擔心他倒地后是否會再次起身或利用其他工具再繼續進行侵害。也就是上文中提到的侵害行為結束但危險狀態仍然存在的情形，在這種危險情形下，我們不能對防衛人要求過苛，要求其具備理想化的判斷反擊能力，而是應該賦予防衛人特殊防衛的權利。這也剛好切入了最高檢發布的指導性案例的精神：“司法實踐中如果面對不法侵害人‘行兇’性質的侵害行為，仍對防衛人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護公民人身權利不受侵害的效果。”

最后無論是從防衛對象還是防衛意圖上均好作判定，在此不多贅述。

這里要強調的是本案與最高檢發布的指導性案例的區別之處。在第46 號案例朱鳳山防衛過當案中，最高檢發布的要旨是：“在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛，但防衛行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”朱鳳山案中，被防衛者齊某非法侵入朱某住宅，實施了投擲瓦片、撕扯的行為，但這些行為整體仍在鬧事的范圍內，對朱鳳山人身權利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險。這與本案復仇討說法的性質有很大不同。“朱鳳山在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來看，朱鳳山的防衛行為，在防衛措施的強度上不具有必要性，在防衛結果與所保護的權利對比上也相差懸殊，應當認定為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛過當。”朱鳳山面對手無兇器的齊某，有報警等待、周旋、和解很多種選擇，卻選擇了最極端的做法造成不必要的損害，但本案中，正在進行的是非法侵入住宅、嚴重暴力危及人身安全的侵害行為，小菲一家女人、老人面對的是手持甩棍刀具的青年男子，在自己退無可退的家里進行最大的反擊，我想這符合人之本能，也符合了立法者設定特殊防衛的立法本意，構成正當防衛。

與第47 號案例于海明正當防衛案不同之處在于，于海明案中涉事雙方之前素不相識，只是在大街上因為交通原因臨時發生的爭執，而本案發生之前，涉事雙方已經有過多次交涉且雙方均有怨氣，小菲一家更是受到男子的死亡糾纏威脅。于海明案中死者的致命傷是在于海明反擊劉某的第一刀造成的，而本案中死者的致命傷是在男子倒地后受的刀傷。這的確讓本案變得復雜，不免讓人們對小菲母親那致命一刀的動機產生懷疑，到底是防衛還是復仇。但是我們知道犯罪動機不影響定罪，所以我認為小菲母親的反擊無論是何種動機，均不影響她在緊迫情況下反擊行為的定性。我們不能要求一個普通農村婦女在當時失魂落魄的情況還能冷靜地剛好制止不法侵害的行為，這實在是強人所難。

四、結語

“想到”和“得到”中間有個最重要的步驟是“做到”。在規定了良好的刑法第20 條第3 款的條文和出臺了正當防衛的相關指導案例的好環境下，希望得到制止犯罪、減少犯罪并讓正當防衛者不受委屈的良好效果之間，我們能做的就是讓該條文充分發揮其應有的作用，來彰顯其實現正義的價值內涵。