血液損害侵權(quán)責(zé)任的問題與對策*

楊海濤 李海洋 談在祥

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定了不合格血液造成患者損害的侵權(quán)責(zé)任，將血液與藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械并列，共同適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《醫(yī)療解釋》)在前者的基礎(chǔ)上對責(zé)任人、舉證責(zé)任緩和、連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等作了補充規(guī)定，但一些基本問題仍未解決。

1 現(xiàn)行血液損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的問題

1.1 “不合格”的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊

通說認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條為醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范，規(guī)定對藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械、輸血統(tǒng)一適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范，但適用的具體要求不同，對藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械等產(chǎn)品責(zé)任適用的要求是“缺陷”，對血液損害侵權(quán)責(zé)任的要求則是“不合格”，而血液“不合格”的標(biāo)準(zhǔn)在理論上有不同看法：第一，等同缺陷說。該觀點認(rèn)為，“不合格”與“缺陷”等同。第二，標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點認(rèn)為，所謂不合格血液，是指不符合臨床用血標(biāo)準(zhǔn)的血液[1]。第三，動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點主張關(guān)注動態(tài)的“行為”而非靜態(tài)的“產(chǎn)品的狀態(tài)”，認(rèn)為當(dāng)事人證明血液是否合格時，離不開對血液中心采血、血液檢測以及醫(yī)療機構(gòu)輸血行為是否有過錯、是否違反相關(guān)規(guī)定的判定[2]。第四，過錯說。楊立新等[3]認(rèn)為，此處的“不合格”，實際上是指血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)對血液的瑕疵存在過錯，即通過相關(guān)注意義務(wù)的履行情況判斷血液是否“合格”。第五，二分說。該觀點認(rèn)為，不合格血液又可以分為法律不合格血液和事實不合格血液。法律不合格血液是指對血液的采集、檢測、使用等過程未遵照國家法定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致患者人身損害的，可以認(rèn)為該血液是法律不合格血液[4]。事實不合格血液是指即便血站或醫(yī)療機構(gòu)履行了國家法定義務(wù)，但由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平所限，仍會出現(xiàn)有些病毒無法在短時間內(nèi)檢測到的血液等情況。

上述理論各有不足。關(guān)于等同缺陷說，其不足是不符合立法本意，理由是如果“不合格”等同于“缺陷”，完全可以將血液與藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械并列表述并作同一“缺陷”之要求；關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)說，有不能涵蓋“雖然符合標(biāo)準(zhǔn)但仍有‘不合格’情形”的弊端；關(guān)于過錯說，根據(jù)該說會得出無過錯可以免責(zé)的結(jié)論，而這顯然會與《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定的無過錯責(zé)任原則相矛盾；關(guān)于動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)說，實質(zhì)上是過錯說；關(guān)于二分說，該說所稱的法律不合格實為標(biāo)準(zhǔn)說，事實不合格血液實為無過錯輸血等情形，且作者主張無過錯輸血應(yīng)適用公平責(zé)任規(guī)則，與無過錯責(zé)任原則相左。

綜上所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任統(tǒng)一適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范，卻對血液損害侵權(quán)責(zé)任采取“不合格”的要求，這顯然不同于一般產(chǎn)品責(zé)任適用“缺陷”的要求。而血液是否“不合格”卻是判定行為人侵權(quán)責(zé)任的前提條件，理論上的紛爭體現(xiàn)了“不合格”的判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，需要進一步明確“不合格”的標(biāo)準(zhǔn)及其與過錯標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，亦或“不合格”標(biāo)準(zhǔn)本身沒有存在的必要。

1.2 適用無過錯責(zé)任原則理論基礎(chǔ)的誤區(qū)

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條將血液損害與醫(yī)療產(chǎn)品損害同列在一個條文之中，因此可以將血液認(rèn)定為準(zhǔn)產(chǎn)品，就是準(zhǔn)用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的非產(chǎn)品，不合格的血液就是準(zhǔn)缺陷產(chǎn)品[5]。而產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，但血液損害侵權(quán)責(zé)任采此制度是值得商榷的。

理論上關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則的理由主要有以下四種：第一，危險來源說。該說認(rèn)為缺陷產(chǎn)品是危險來源，應(yīng)由產(chǎn)品缺陷的制造者承擔(dān)責(zé)任。第二，危險控制說。該說認(rèn)為產(chǎn)品缺陷的制造者能夠控制危險的產(chǎn)生和預(yù)防，由缺陷的制造者承擔(dān)責(zé)任有利于減少、避免損害的發(fā)生。第三，報償說。該說認(rèn)為若行為人從產(chǎn)品中獲益，理應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。第四，損失分擔(dān)說。該說認(rèn)為可通過價格和保險機制由當(dāng)事人分擔(dān)損失。

上述理論適用于血液損害侵權(quán)責(zé)任有明顯不合理之處。

血液損害的原因，可以作以下分類：一是源于行為人的過錯；二是源于血液固有的風(fēng)險。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條，該條適用無過錯責(zé)任原則涵蓋這兩類原因。行為人因有過錯承擔(dān)責(zé)任自無問題，后者則顯牽強。源于血液固有的風(fēng)險實際包含兩種情況：一是“窗口期”現(xiàn)象。“窗口期”現(xiàn)象是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)所不能解決的問題，這是一個常識。二是輸血是一種風(fēng)險行為。作為一種可以救命的物，血液本身固有風(fēng)險可來源于血液成分、潛在未知經(jīng)血液傳播的病原體、患者的特異體質(zhì)等。科技的發(fā)展進步和輸血的規(guī)范操作已使輸血治療更加安全，但由于血液的復(fù)雜性，以及患者個體的差異，任何血液成分的輸注都可能對受血者有一定的危險性，主要表現(xiàn)為輸血不良反應(yīng)[6]。

對于血液固有的風(fēng)險，適用無過錯責(zé)任原則的理論分析皆不成立。首先，危險并非來源于行為人的行為，血液“不合格”并非由行為人制造而得；其次，即使行為人極盡勤勉，仍然無法控制這種危險；再次，輸血的獲益方主要不是血站等，恰恰是患者；最后，關(guān)于損失分擔(dān)說，根據(jù)《獻血法》的規(guī)定，血液不得買賣，不具有一般商品的價格功能，且血站是不以營利為目的的公益性組織，因而血站等采供血機構(gòu)不能通過價格機制分擔(dān)風(fēng)險；至于保險機制，若可以作出由血站等投保的結(jié)論，同樣也可由患方投保，由雙方分擔(dān)損失的理由亦不充分。

另外，楊立新等[7]指出，在血液致害責(zé)任中引入無過錯責(zé)任具有正當(dāng)性。一方面，醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者作為具有專業(yè)能力者，具有遠(yuǎn)強于患者的風(fēng)險控制能力，要求其對患者的損害承擔(dān)無過錯責(zé)任，可以更好地督促其嚴(yán)格履行職責(zé)，將輸血的風(fēng)險最小化。另一方面，在輸血致害案件中，特別是在輸血感染的情況下，對患者的損害極大，由患者承擔(dān)損害會影響其生存的基本權(quán)利，不符合社會公平與正義原則的要求。前述觀點有其合理性，但適用于血液的固有風(fēng)險值得商榷：一方面，醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者無法控制血液的固有風(fēng)險；另一方面，將此固有風(fēng)險由既沒有制造危險、又無力控制風(fēng)險的醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者承擔(dān)同樣不符合公平正義的要求。

況且，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將人體組織、器官作為準(zhǔn)產(chǎn)品，人體器官移植損害侵權(quán)責(zé)任依法應(yīng)適用一般醫(yī)療損害責(zé)任，二者的法律屬性基本相同，卻適用不同的歸責(zé)原則，這種制度安排是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，若在緊急情況下采血、輸血，仍然適用無過錯責(zé)任原則，且行為人又不能主張免責(zé)與抗辯，亦不能體現(xiàn)公平與正義。

1.3 免責(zé)條款的缺失

通說認(rèn)為，現(xiàn)行血液損害侵權(quán)責(zé)任適用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，但這會造成血液損害侵權(quán)責(zé)任免責(zé)條款的缺失，使醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)承擔(dān)了比生產(chǎn)者更嚴(yán)厲的責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”沒有規(guī)定血液損害侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款，第五章“產(chǎn)品責(zé)任”也沒有規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由，依法理應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條或第四十二條關(guān)于免責(zé)的規(guī)定。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條規(guī)定了缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者免責(zé)條件。但該條適用血液損害侵權(quán)責(zé)任會產(chǎn)生兩個問題：一方面，醫(yī)療機構(gòu)一般不屬于生產(chǎn)者(血液主要由血站提供)，無法通過該條免責(zé)；另一方面，血液提供機構(gòu)、自身采血的醫(yī)療機構(gòu)可以視為生產(chǎn)者，但該條第二、三項規(guī)定的適用前提條件是判定產(chǎn)品是否具有“缺陷”，而不是“不合格”，二者顯然表述不同、難言一致，這會造成血液提供機構(gòu)、自身采血的醫(yī)療機構(gòu)難以通過該條免責(zé)。如若通過法律解釋的方法，將“缺陷”替換成“不合格”，又將會使發(fā)展風(fēng)險的抗辯得以成立，但“不合格”一詞若本身包含發(fā)展風(fēng)險的涵義，則此抗辯仍然不得成立。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十二條規(guī)定了缺陷產(chǎn)品的銷售者的免責(zé)條件。若將血液提供機構(gòu)、自身采血的醫(yī)療機構(gòu)視為準(zhǔn)生產(chǎn)者，則此二機構(gòu)不能通過該條免責(zé)。若將醫(yī)療機構(gòu)視為銷售者，但該條規(guī)定銷售者免責(zé)的條件是“無過錯”和“能指明生產(chǎn)者和供貨者”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)血液損害侵權(quán)責(zé)任的條件是“不合格”，并不考慮過錯，因此也不能通過該條免責(zé)。

同樣適用無過錯責(zé)任原則，產(chǎn)品的生產(chǎn)者可以主張發(fā)展風(fēng)險抗辯，但醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)卻不能，因為在血液不合格的情況下，只要造成患者損害，血液提供者和醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而不能以發(fā)展風(fēng)險(即依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)不能發(fā)現(xiàn)和避免的缺陷)作為抗辯事由[8]。這將導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)承擔(dān)比生產(chǎn)者更嚴(yán)厲的責(zé)任，此種結(jié)果應(yīng)當(dāng)不是一個合理的選擇。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三章作出了關(guān)于“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”的一般規(guī)定，其中第二十九條規(guī)定了不可抗力免責(zé)事由。那么，不可抗力是否可以成為血液損害侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由？同樣不可以。若可以成為免責(zé)事由，則含有艾滋病病毒但處于“窗口期”的血液應(yīng)可主張“不可抗力”而免責(zé)，但含有艾滋病病毒的血液顯然不能稱之為“合格血液”，且第五十九條作為特殊條款應(yīng)優(yōu)先適用，因而不能免責(zé)。

綜上，根據(jù)現(xiàn)有法律，血液損害侵權(quán)責(zé)任面臨免責(zé)條款缺失的尷尬，行為人既不能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三章、第七章而免責(zé)，也不能依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》而免責(zé)。

1.4 關(guān)于追償權(quán)規(guī)定的缺憾

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條關(guān)于追償權(quán)的規(guī)定有兩個缺憾：一是僅規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的追償權(quán)，沒有規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者、血液提供機構(gòu)的追償權(quán)；二是關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)追償權(quán)的規(guī)定不盡合理。如“負(fù)有責(zé)任”的表述涵義不明，是指過錯？不合格？還是公平責(zé)任？此處的涵義不明會導(dǎo)致在特定情況下醫(yī)療機構(gòu)無法追償而由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如雖然被追償人有償債能力但因致?lián)p原因?qū)傺汗逃械娘L(fēng)險，故而醫(yī)療機構(gòu)無法證明被追償人“負(fù)有責(zé)任”。

《醫(yī)療解釋》第二十一條對第一個缺憾作了補充，但產(chǎn)生兩個新的缺憾：一是第二款關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)追償權(quán)的適用前提條件的規(guī)定不合理。該款表述為“向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者或者血液提供機構(gòu)追償?shù)模瑧?yīng)予支持”，根據(jù)該款，生產(chǎn)者、銷售者行使追償權(quán)的適用前提是醫(yī)療產(chǎn)品具有“缺陷”，而依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條的規(guī)定，對血液提供機構(gòu)追償權(quán)的適用前提顯然不能用“缺陷”，只能用“不合格”，但該款卻沒有關(guān)于“不合格”的條件規(guī)定，這不能不說是一個遺憾。且該解釋第二十五條明確將血液排除在“醫(yī)療產(chǎn)品”之外，故血液提供機構(gòu)行使追償權(quán)的適用前提不能適用“缺陷”。二是第三款關(guān)于生產(chǎn)者、銷售者、血液提供機構(gòu)的追償權(quán)規(guī)定相互矛盾。該款規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者、血液提供機構(gòu)行使追償權(quán)的適用前提是醫(yī)療機構(gòu)有過錯，若不能證明醫(yī)療機構(gòu)具有過錯，根據(jù)該款則無法行使追償權(quán)，這將導(dǎo)致行為人行使追償權(quán)的依據(jù)為被追償人有“過錯”，與《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條關(guān)于血液損害侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則的規(guī)定相互矛盾。

2 適用過錯推定規(guī)則

適用過錯推定規(guī)則是解決血液損害侵權(quán)責(zé)任的合適路徑，理由如下。

第一，維護醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則的統(tǒng)一性。世界各國大多對醫(yī)療損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，不適用無過錯責(zé)任原則，主要是考慮醫(yī)療行為具有未知性、探索性、風(fēng)險性，為維護醫(yī)療行業(yè)的正常發(fā)展，不宜對其施加過重的責(zé)任，以防無人從醫(yī)最終損害全體患者的利益，故我國法律亦對醫(yī)療損害責(zé)任采取過錯責(zé)任原則。對血液損害侵權(quán)責(zé)任適用不同于一般醫(yī)療損害責(zé)任的無過錯責(zé)任原則，與保護醫(yī)療行業(yè)健康發(fā)展的制度目的相矛盾。正如學(xué)者所言，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條指向產(chǎn)品缺陷，將醫(yī)療服務(wù)提供者與產(chǎn)品生產(chǎn)者捆綁在一起，引入嚴(yán)格責(zé)任，破壞了醫(yī)療損害責(zé)任原有的單純[9]。

第二，適用過錯推定規(guī)則可以強化醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)履行保障患者輸血安全的義務(wù)。與無過錯責(zé)任原則相比，適用過錯推定規(guī)則沒有明顯降低對醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)履行義務(wù)的要求：一方面，若行為人不能證明沒有過錯，其將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同樣可以達到督促醫(yī)方、血液提供機構(gòu)降低輸血風(fēng)險的目的；另一方面，患者因信息不對稱而產(chǎn)生的舉證困境，轉(zhuǎn)由醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)承擔(dān)，同樣可以保護患者利益。

第三，以過錯標(biāo)準(zhǔn)替代“不合格”標(biāo)準(zhǔn)，避免關(guān)于“不合格”、血液產(chǎn)品屬性等的爭議。判定過錯的標(biāo)準(zhǔn)具體包括：一是符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；二是盡到合理的注意義務(wù)；三是盡到專家的高度注意義務(wù)，如嚴(yán)格管理、運用先進技術(shù)等。因不適用產(chǎn)品責(zé)任，這樣就避免了關(guān)于“不合格”、血液產(chǎn)品屬性以及醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)的生產(chǎn)者、銷售者地位等的爭議。

第四，因血液固有的風(fēng)險產(chǎn)生的損害應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。如前所述，血液固有的風(fēng)險并非來源于行為人的行為，行為人也不可能絕對控制，將這種風(fēng)險歸責(zé)于醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)有失公平正義，難以使從業(yè)人員信服，故應(yīng)允許醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)通過證明其無過錯而免責(zé)。

第五，關(guān)于舉證責(zé)任。可沿用《醫(yī)療解釋》關(guān)于舉證責(zé)任緩和的規(guī)定，適當(dāng)降低受害患者的證明標(biāo)準(zhǔn)，由高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)降低為蓋然性或者較大可能性標(biāo)準(zhǔn)，在受害患者證明達到這個標(biāo)準(zhǔn)的時候，視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己沒有過錯或者不存在因果關(guān)系，如果不能證明，即可認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任[10]。

第六，避免因適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范而產(chǎn)生的關(guān)于免責(zé)、追償規(guī)定的沖突與缺憾。適用過錯推定原則，本質(zhì)上要求行為人有過錯，無過錯是當(dāng)然的抗辯事由，可適用《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條主張抗辯。這樣可以避免醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)難以適用產(chǎn)品免責(zé)條款主張免責(zé)的困境以及血液損害侵權(quán)責(zé)任免責(zé)條款缺失的弊端。又因過錯是判定行為人是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，最終責(zé)任由有過錯的行為人承擔(dān)，從而《侵權(quán)責(zé)任法》總則中關(guān)于責(zé)任分擔(dān)的一般條款皆可適用，可以避免關(guān)于追償權(quán)規(guī)定的缺憾。

3 完善血液損害侵權(quán)責(zé)任制度

綜上所述，現(xiàn)行侵權(quán)法律制度關(guān)于血液損害侵權(quán)責(zé)任的制度安排不盡合理，包括“不合格”的判定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，無過錯責(zé)任原則適用于血液損害侵權(quán)責(zé)任缺乏理論基礎(chǔ)，現(xiàn)行法律關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)免責(zé)規(guī)定的缺失，以及關(guān)于追償標(biāo)準(zhǔn)矛盾、無法追償?shù)娜焙丁Ｍ瑫r，為防止令醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)承擔(dān)比生產(chǎn)者更嚴(yán)厲的責(zé)任，提出以下建言。

第一，取消《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條的規(guī)定，將藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑之產(chǎn)品責(zé)任由《侵權(quán)責(zé)任法》第五章和《產(chǎn)品責(zé)任法》調(diào)整，因藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑的產(chǎn)品屬性沒有爭議，故不必單獨列出。

第二，將血液損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第二款，表述為：“患者因輸血造成損害的，推定醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)有過錯，患者可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償，也可以向血液提供機構(gòu)請求賠償。醫(yī)療機構(gòu)或血液提供機構(gòu)賠償后，有權(quán)向有過錯的醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)追償。”