過度醫療的司法界定與倫理審視*

張洪松 朱家明

關于如何精準而適切的確定過度醫療的內涵和外延，醫學人文學界已有相當數量的討論。例如，雷振之[1]認為，過度醫療是指因在醫療過程中所采用的診斷及治療措施超出治療疾病本身的需要，并造成醫療費用和資源的浪費甚至不利于機體的醫療行為。這種界定不僅強調醫務人員提供的診斷和治療相對于基于疾病本身的需求的過度性，同時強調這種過度性帶來的后果。但是，也有論者從更加寬泛的立場來理解。例如，杜治政[2]認為，過度醫療是指由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療。在這里，超出疾病實際需要的診斷和治療，無論由何種原因引起，均被視為過度醫療，且不限定這種超出實際需要的診療是否造成資源浪費或患者損害。這是一個更加寬泛的界定，因而包容了相對多元甚至異質的情形。總體上看，醫學人文學界對過度醫療的內涵和外延尚未形成一致見解，但在社會廣泛關注之下，2010年7月1日開始實施的《侵權責任法》仍然將過度醫療納入其調整范圍。隨著《侵權責任法》的實施，過度醫療并不只是一個應然層面的倫理概念，同時也是一個實然層面的法律概念，并與法律責任的認定和追究聯系在一起。由于倫理與法律因素的交織，上述分歧一定程度上也影響到法律的實際運作，只是這種影響在很長一段時間內被忽視了。有鑒于此，本文將基于中國裁判文書網的數據，審慎考量司法部門對過度醫療的界定并從倫理角度審視其優劣，在此基礎上提出相應的優化方案。

1 過度醫療的司法界定

《侵權責任法》第六十三條明確規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”由此，過度醫療進入法律的規整范圍，司法部門也開始介入到過度醫療的界定中來，其對醫務人員的影響日益凸顯。從《侵權責任法》第六十三條的表述看，在內涵上，檢查是否必要，應當根據診療規范來認定；在外延上，過度醫療的范圍僅限于不必要的檢查，其他診療領域發生的不必要的診療并不在過度醫療的范圍。因此，從文義上看，立法者其實在相當嚴格的意義上使用該概念。當然，這一點并不意味著，過度醫療在司法實踐中也在同樣嚴格的意義上被使用，因為司法部門可以通過擴張解釋、類推適用等法律解釋技術的應用，使實踐中的法超越紙面上的法，呈現出更為豐富的意義。而對醫療機構和醫務人員而言，真正關鍵的并不是對上述法律文本的學理解讀，而是司法部門對其意義上的闡釋和據此作出的裁判。因此，對過度醫療的界定不能止于《侵權責任法》第六十三條本身的釋義，還必須進一步闡明司法部門在審判實踐中是如何界定過度醫療的。

為進一步闡明司法部門對《侵權責任法》第六十三條的理解，筆者基于中國裁判文書網，檢索了所有案由為“醫療損害責任糾紛”且裁判依據為“《侵權責任法》第六十三條”的裁判文書，共收集43個滿足條件的裁判文書。在這些裁判文書中，有一部分裁判文書的爭點涉及過度檢查的認定。例如，在魏某某與濟南軍區總醫院醫療損害責任糾紛一案中，原告魏某某因被懷疑顱內感染進行頭顱MRI和MRV檢查(MRA檢查的一種)，經法院委托鑒定機構出具鑒定意見，認為如果存在顱內感染，其腦積液化驗應異常，腦脊液常規檢驗及生化檢驗準確程度明顯是優于MRI和MRA檢查的，因懷疑顱內感染在物理檢查頸軟、腦膜刺激征陰性、腦脊液常規檢驗及生化檢驗無明顯異常的情況下繼續作MRI和MRA檢查應視為過度檢查。法院據此認定，該案所涉MRI和MRA檢查應視為過度檢查，其檢查費用屬于不必要、不合理的費用，被告濟南軍區總醫院應當賠償原告魏某某案涉的醫療費和鑒定費。在法院裁判實踐中，對于過度醫療的認定，由于醫療行為的風險性和不確定性，法院是相對慎重的，如果沒有鑒定機構出具的明確意見，法院一般不會對過度檢查作出認定。

同時，從檢索到的裁判文書看，基于《侵權責任法》第六十三條作出的裁判所認定的過度醫療行為其實已經超出了過度檢查的范圍。例如，在荊某某、夏某某與丹陽市第三人民醫院醫療損害責任糾紛一審民事判決中，法院認為，本案患者荊某某首次到被告處看病時，被告醫生張某某違反醫療常規，當日為患者置入不可回收的食管支架，令家屬質疑醫生采取如此治療方案的主觀動機，因而引發本案糾紛，法院確認被告的診療行為有過錯且造成了患者的人身損害。據此，法院判令被告承擔患者置入食管支架支出的醫療費用，并承擔患者死亡、其他全部損失30%的賠償責任。從法院的裁判理由看，認定過度醫療存在的關鍵在于把過度使用支架的行為歸入過錯范疇并據此判令被告承擔法律責任。在該案中，雖然法院在裁判依據上也援引了《侵權責任法》第六十三條，但歸責的實質理由并不是《侵權責任法》第六十三條，而是被告診療行為有過錯。通過過錯這樣一個歸責工具，司法部門把治療等領域的過度醫療行為也納入到了《侵權責任法》的調整范圍。當然，法院認可這種歸責的前提一般是醫療機構及其醫務人員造成了原告身體上的損害，而不能僅僅是過度醫療本身的花費。對患者而言，過度檢查對其造成的損失往往是額外的檢查費用，可以通過《侵權責任法》第六十三條得到救濟；而過度治療造成的損失，除了額外的醫療費用，往往還有身體上的損失，法院通過“過錯”的認定結合《侵權責任法》第六十三條提供救濟，往往以患者同時遭受身體損害作為前提。從司法實踐看，法院過度治療等對真正典型的過度醫療行為，附加了更為嚴格的損害要件。

2 過度醫療的倫理審視

從中國裁判文書網的數據看，在司法實踐中，過度醫療在內涵上其實包容了兩種不同類型的行為，一是醫療機構及其醫務人員違反診療規范進行的不必要的檢查，二是造成患者身體損害的其他不必要的診療行為。從倫理的角度審視，司法部門對過度醫療的這種界定在實體上具有雙軌并行的特征，在程序上高度依賴鑒定意見，在實質上未對過度醫療的不同誘因作出區分，容易造成價值評價上的矛盾和沖突。

2.1 實體上具有雙軌并行的特征

過度醫療包括多種多樣的表現形式，但從司法部門對過度醫療的認定實踐看，事實上將其分成了兩類，即《侵權責任法》第六十三條規定的過度檢查和通過《侵權責任法》第五十四條進行法律調整的其他過度醫療行為。由于兩者在援引的法律依據、認定的具體條件和提供的救濟手段等方面都有所不同，由此形成了一個帶有雙軌制特點的過度醫療處置機制。首先，在援引的法律依據上，對過度檢查可以直接援引《侵權責任法》第六十三條提供救濟，但對其他過度醫療行為，則通過醫療損害責任的一般條款即《侵權責任法》第五十四條提供救濟。其次，在認定的具體條件上，由于《侵權責任法》第六十三條將過度檢查與診療規范結合在一起，過度檢查的認定高度客觀化；而對其他過度醫療行為，根據《侵權責任法》第五十四條，有過錯才是主要的歸責事由，這是一個主要從注意義務違反的角度進行界定的法律概念，比診療規范包容了更多主觀層面的標準[3]。最后，在提供的救濟手段上，對過度檢查，即使沒有實際的人身損害，司法部門也可以判令醫療機構返還過度醫療的費用，這是一種對患者純粹經濟損失的救濟；但對其他過度醫療行為，則往往以身體遭受損害為前提，法律救濟也表現為對該人身損害的賠償。雖然在法律形式上作了這樣的區分，但是，究其實質而言，過度檢查與其他過度醫療行為之間并無質的差異，現在卻由于《侵權責任法》相關條文的限制，被人為的分割成了兩個不同的體系，容易造成價值評價的沖突和矛盾。

2.2 程序上高度依賴鑒定意見

在語詞上，過度醫療只是指引了一個事實認定的方向，卻沒有為其提供具體的認定標準。在司法實踐中，要清晰地為“過度”劃定邊界并非易事。尤其是，除了某些明顯的過度行為，更多的還是隱蔽的過度行為，并且常以科學標準為掩護[4]。因此，在大多數案件中，法官并沒有準確識別過度醫療的能力。對過度檢查，雖然有相對客觀的診療規范可供參照，但由于診療規范本身的解讀也是一項高度技術性的工作，超出了法官通常的能力范圍；而在抽象的過錯認定上，無論是適用醫療常規標準還是依據理性醫生標準[5]，都需要熟識醫療行業的發展狀況，也超出了法官常識的判斷范圍。職是之故，在司法實踐中，法官對過度醫療的認定高度依賴鑒定機構，如果沒有明確的鑒定意見，法院一般不會予以認定。從倫理角度審視，通過醫療專家的介入，有助于法官對過度醫療中的專業性問題作出更加準確的判斷。但是，從判決書中的鑒定意見看，法官在鑒定之前并沒有從法律專業的角度對需要醫療專家從醫學專業角度進行認定的事實要點進行具體的釋明。筆者在醫療損害鑒定的實證調查研究中也發現，參與鑒定的醫療專家更多的是結合自身的專業和背景在對過錯、因果關系等關鍵性法律概念作出自己的理解，并基于這種理解撰寫鑒定意見。在這里，醫學專家對過錯、因果關系等關鍵性法律概念的理解，與法官從法律規范解釋角度展開的界定之間并不完全一致，但這種不一致在現在的鑒定程序中被有意無意的忽視了。從這個角度講，法學和醫學的科際整合并沒有解決，反而凸顯了問題的嚴重性。

2.3 實質上未對不同誘因作出區分

從中國裁判文書網的數據看，在司法認定中，法院并未區分過度醫療產生的不同誘因，進而確立不同的認定標準或者提供不同的救濟手段。但從倫理角度審視，過度醫療的誘因是相當復雜的，不區分原因都簡單地用一個標準去衡量，可能帶來價值評價上的失衡。從類型上看，誘發過度醫療的原因是多元的，包括醫療機構或醫生對經濟效益的追求、醫生或患者對技術的過度迷信、醫生或醫療機構的自我保護等。從道德角度審視，不同誘因的可譴責性是不同的。

2.3.1 醫療機構或醫生對經濟效益的追求

醫療機構或者醫生對經濟效益的追求誘發的過度醫療最具可譴責性，無論是診查階段的檢查項目過多，夸大檢查結果等，還是治療階段的大處方、延長住院時間、依賴高價材料和藥品、擴大手術指征等形式，如果僅僅出于經濟利益的考量而忽視了患者本身客觀上的需求，都是最應通過法律制裁予以譴責的行為。當然，即使如此，在進行個體意義上譴責的同時，也不能忽視對中觀層面醫療機構組織倫理和宏觀層面醫療衛生體制倫理的審視[6]。因為，在某種意義上，正是始于20世紀80年代的醫療市場化改革以及國家在基本醫療衛生服務上的投入長期不足所導致的醫院經濟效益導向的績效管理[7]，催生了“以藥養醫”、“以檢養醫”等現象。

2.3.2 醫生或患者對技術的過度迷信

醫生或患者對技術的過度迷信所誘發的過度醫療，則不具有如此明顯的可譴責性。進入20世紀以來，隨著醫學科技的發展，醫生和患者開始變得崇拜技術、依賴技術，這種對技術的依賴和崇拜主要是一個觀念問題，并非法律制裁可以解決。通常，這種依賴和崇拜，不僅發生在醫生身上，更發生在患者身上[8]。對于這種過度醫療，美國社會學家Vincent認為，它是由于醫療機構對人類生命采取了過多的控制，民眾過多地依賴醫療保健而引起的醫療行為[9]。這里不僅存在著醫療機構的控制，也存在著民眾的過度依賴，含有患者的主觀要求。由于這種類型的過度醫療主要是一個認識問題甚至可能是患者所要求的，一般來說，更適合通過宣傳教育以及醫患健康意識的提高來解決，法律懲戒并不一定是最佳的解決手段。

2.3.3 醫生或醫療機構的自我保護

醫生或醫療機構的自我保護也是過度醫療的誘因，而這種類型的過度醫療同樣不適合簡單地通過法律制裁來解決。在司法實踐中，由于醫患雙方的信息不對稱，法院往往將醫療侵權案件中證明自己沒有過錯的責任倒置給醫療機構，醫生或醫療機構為了能夠在法庭上提供出有利的證據從而避免自己遭受不利后果，往往會在診治過程中采取防御性策略，例如為防止陷入誤診官司中，對患者實施全面的檢查，包括必要的和不必要的等。出于醫療機構或醫生自我保護目的的診療是超出實際診療需求的“保險”行為，雖然也應譴責，但這種行為的可譴責性顯然也是低于基于經濟效益而實施的過度醫療的。總體上看，過度醫療行為的誘因是多種多樣的，在處斷時如果對其誘因不作區分，在價值評價上必然有失公允。

3 過度醫療法律治理的優化路徑

從個體角度講，過度醫療給患者帶來了不必要的經濟壓力和身體負擔。從社會角度講，過度醫療造成了大量醫療資源浪費，破壞了和諧穩定的醫患關系。現在，我國醫患矛盾在世界范圍內都比較突出，過度醫療正是其中一個原因[10]。但是，從司法部門對過度醫療的法律界定和規制看，我國對過度醫療的法律治理方案仍有諸多不完善之處。因此，有必要在審慎倫理審視的基礎上，進一步優化過度醫療的法律治理方案。

3.1 擴展過度醫療的范圍

司法實踐在過度醫療上采取雙軌制，其根源在于《侵權責任法》第六十三條對過度醫療的規范范圍過窄，只將過度檢查納入規制范圍。但事實上，過度檢查只是過度治療這一集合的真子集。要避免價值評價上的矛盾，有必要在立法層面對過度檢查和其他過度醫療行為進行統合，將其他過度醫療行為包括過度治療行為等，也一并納入《侵權責任法》第六十三條的規制范圍，并對其責任后果予以明確。

3.2 完善第三方鑒定制度

過度醫療案件在事實認定環節高度依賴鑒定程序，第三方鑒定程序的完善對過度醫療的法律治理意義重大。目前的第三方鑒定多由醫學會組織醫療專家完成。針對當前鑒定程序的不足，在鑒定程序啟動之前，法院應在聽取雙方當事人意見的基礎上，對需要鑒定機構從醫療專業角度進行判斷的法律要點作出書面的指示及必要的說明；鑒定機構應當按照法院指示的要點及其所作的說明從醫療專業的角度出具鑒定意見，并由鑒定人員出庭接受質證。

3.3 分類施策治理過度醫療

過度醫療的原因是復雜的，應當區分不同誘因進行治理。對經濟利益誘發的過度醫療，要重點進行打擊和控制，為患者提供更加充分的救濟，包括在沒有造成人身損害的情況下，對患者遭受的純粹經濟損失進行救濟。對技術迷信誘發的過度醫療，要著力普及正確的健康觀念，通過廣泛開展健康理念教育，普及基本的醫療知識，培養人們正確的健康觀念。對保護性醫療誘發的過度醫療，要合理確定醫療機構和醫務人員舉證責任，嚴格控制舉證責任倒置規則的機械應用，從源頭上減少醫務人員進行防御性治療的動機。