權益沖突：醫療中知情同意權行使的困境與出路*

趙銀仁 陳國芳

1 問題之所在

近年來，在我國諸多的醫患糾紛中，手術同意和簽字問題常是媒體報道的關鍵詞，其本質，實際上是患者知情同意權行使中的權益沖突問題。在諸多權益沖突中，典型的有兩種：其一，患者的最佳利益與他人的代為同意權的沖突；其二，患者的知情同意權與診療的自由裁量權的沖突。本文擬對知情同意權行使時的典型權益沖突進行探討，從而對權益沖突情境下患者知情同意權行使的困境進行分析，尋求困境下的出路。

1.1 典型案例概述

1.1.1 案例1：福利院切除智障女子宮案

2005年4月14日，南通市兒童福利院發現兩名來了月經后的精神病少女生活不能自理，出于種種考慮，福利院將兩名少女送往醫院，打算進行子宮切除手術。當日，由福利院工作人員陳某代表福利院簽字同意，由醫院外科醫生王某主刀進行了子宮次全切手術。法院經審理認為，福利院和醫院的行為嚴重侵犯少女的健康權并致其重傷，因此判決福利院院長繆某、工作人員陳某、參與手術的王某和蘇某成立故意傷害罪的共同犯罪，依法追究刑事責任[1]。

1.1.2 案例2：李麗云案

2007年11月21日，孕婦李麗云與丈夫肖志軍前往北京朝陽醫院就診，醫生經過檢查提出需要進行“剖宮產手術”。但肖志軍在醫院告知說明后拒絕簽字手術。醫院在請示上級部門后選擇常規搶救手段，最終孕婦李麗云和胎兒死亡。事發后李麗云的父母認為朝陽醫院在搶救過程中存在過錯而向法院起訴。法院經審理后認為醫院沒有過錯，醫院的診療行為與李麗云的死亡之間不存在因果關系，因此駁回了原告的訴訟請求。但在朝陽醫院自愿向家屬提供一定經濟幫助的前提下，支付給李麗云家屬人民幣10萬元[2]。

1.1.3 案例3：強行剖宮案

2010年12月3日，暨南大學附屬第一醫院收治了一名臨產孕婦。檢查后，醫生們認為產婦存在胎盤早剝，需要馬上進行剖宮產術。然而產婦在家人和醫生的多次勸說后仍拒絕進行手術，甚至大喊“要自己生”。最終，為保護產婦的生命安全，醫院在取得家屬和醫院負責人簽字同意的前提下強行進行了剖宮產手術，但未能挽救胎兒的生命[3]。

1.2 案例評析

案例1和案例2是較為典型的他人行使代為同意權時損害患者權益的情形。這兩個案例中，都存在著代為同意權與患者最佳利益之間的沖突。在案例2和案例3中，可以清晰地看到醫療方診療的自由裁量權與患方知情同意權之間的沖突，但是，兩個情形極為相似的案件卻產生了截然不同的結果。

總結前述案例，其中關鍵的問題在于：其一，在他人代為做出同意時，該決定是否是患者的最佳利益？其二，在治療中，如果患方拒絕同意醫療方的治療方案，對于醫療方來說是否應該堅持己見，徑行實施相應的診療行為？這兩個問題也就是前面所述的兩組權益沖突。

2 權益沖突一：代為同意權與患者最佳利益的沖突

如前述案例1和案例2，由他人在行使代為同意權時做出損害患者利益的情形不在少數。要解決這個問題，首先需要明確知情同意權和代為同意權的權利主體，進而分析權益沖突的本質和原因。

2.1 權利主體的立法現狀

根據《醫療機構管理條例》第三十三條、《病歷書寫基本規范》第十條和《侵權責任法》第五十五條的規定，知情同意權的主體是患者本人。同時，三個規定中又分別規定了“特殊情況”下的例外。從立法上來看，三個規定中關于知情同意的主體是患者本人基本一致，但是，關于“特殊情況”下代為同意權的主體之規定，存在較大區別。在什么情況下應該由他人代為同意，由誰來代為同意的規定存在較大分歧。除此之外，在現行規定中我們還看不到關于代為同意人應該如何進行代為同意的規定，這就使得代為同意人所做出的代為同意極有可能損害患者權益。

2.2 權益沖突的原因

第一，患者的最佳利益界定不明。目前，立法上缺乏對患者“最佳利益”的明確界定，如何判斷患者的最佳利益？當他人有可能侵害患者最佳利益時，如何進行救濟？在立法上缺乏明確的規定，因此，在實務中也常被忽視。特別是在患者的生命健康權可能受到侵害的情況下，如果不考慮患者的最佳利益，而機械教條地遵循代為同意的規定，往往會造成前述案例1和案例2中所出現的悲劇。同時，在治療中，醫療機構以及代為同意人往往沒有真正貫徹“以人為本”、“以患者為本”的思想，這是沖突產生的重要原因。

第二，代為做出同意的前提不明確。所謂代為做出同意的前提，是指在哪些情況下他人才可以代患者做出同意。對此，現行法律規定不一致，前述《醫療機構管理條例》第三十三條、《病歷書寫基本規范》第十條和《侵權責任法》第五十五條中的相關規定不一致。因此，在哪些情況下他人可以代患者做出同意非常不確定，既不能指導醫生在醫療實務中依法取得患方的知情同意，也容易引發糾紛。

第三，由于立法上的不統一，導致代為同意權行使主體的規定混亂。關于代為同意權行使主體，在相關的法律規定(見前述第二點)中的表述不一，患者家屬、近親屬、監護人、法定代理人、關系人、患者授權的人等不同的主體散見于各個規定中。在法律規定相互不一、相互沖突的情況下，應該如何適用，既是沖突產生的原因，也是目前司法實務中的一個難題。

第四，長期以來“家父思想”等傳統觀念的深遠影響，導致親屬在做出代為同意時，往往忽視患者自己的意愿，沒有尊重患者自己的個人意思，而由家族成員從自己的立場為患者做出決定。當家族成員的立場與患者的立場不一致時，就有可能侵害患者的權益。這也是代為同意權與患者最佳利益產生沖突的重要原因。

3 權益沖突二：知情同意權與診療的自由裁量權的沖突

案例2的悲劇提醒我們，醫院應當具備一定的甄別能力，面對明顯損害患者生命健康權的醫療決定，醫院應當積極行使自由裁量權而保護患者的最佳利益。如在案例3中，醫院選擇“繞過”患者“要自己生”的決定，基于診療的自由裁量權而實施了剖宮產以保護患者健康利益。由于自由裁量權制度還存在種種缺陷，為避免案例2的悲劇再次重演，筆者認為有必要對知情同意權與診療的自由裁量權的沖突進行分析。

3.1 診療的自由裁量權的界定

診療的自由裁量權，是指以保護患者利益為前提，醫院所享有的在“特殊情況”下干預和限制患者的知情同意權，并直接作出醫療決定的權利[4]。我國《侵權責任法》第五十六條、《醫療機構管理條例》第三十一條以及《執業醫師法》第二十四條都從類似的角度確定了醫院享有診療的自由裁量權，但并未明確提出該權利的概念。雖然醫院享有自由裁量權，但由于現行立法中對有關程序和免責條款缺乏完善的規定，這使得醫院行使該權利常面臨巨大風險。因此，在實務中，醫療方往往會盡量遵從患方的決定而不行使自由裁量權。

3.2 患者的知情同意權與診療的自由裁量權的沖突

診療的自由裁量權本質上看，是醫療方從維護患者利益出發而形成的對患者知情同意權的限制。在專業性極強的醫療活動中，立法者希望通過賦予醫院這樣的權利來保證治療活動的有效進行，尊重醫療權威，維護患者的最佳利益。但在醫療實踐中診療的自由裁量權卻常常與知情同意權發生沖突，醫院在沖突中會陷入及時救治患者和尊重知情同意權的兩難境地。醫院在沖突中即使采取了符合法律規定的措施，這種兩難的境地也很難有所改變。相反，醫院若稍有不當，患方就會以權益受損為由要求賠償。在案例2和案例3中，患者的病情都處于緊急狀態，醫院為保護患者利益，各自行使了自由裁量權。但當患者家屬反對時，案例2中的醫院選擇了讓步而采取保守手段，案例3中的醫院則選擇堅持，“繞過”知情同意權而采取手術。案例2中患者家屬堅持反對手術，醫院面對該情形按照《醫療機構管理條例》的規定已經履行了自己的責任，在得到上級管理部門的指示后采取保守的治療方式，但是卻沒有避免悲劇的發生，雖然符合法律規定，但從情感上很難讓人接受。法院也基于此認定醫院不承擔侵權責任。案例3中醫院為維護患者的生命健康權，當面對具有“同意能力”的患者堅持反對手術時，“繞過”患者的同意實施了手術，雖未能保護胎兒，卻挽救了患者的生命。本案從結局來看值得推崇，但是，卻留下了值得深思的問題，即此類權益沖突產生的原因，以及如何避免權益沖突從而實現患者最佳利益的保護和醫療方合法權益的維護問題。

3.3 權益沖突的原因

第一，從義利觀角度來看，診療的自由裁量權與知情同意權沖突的背后其實是醫療活動中的義務論和個人主義的功利論的沖突[5]。醫生出于自我實現的目的自發地為維護患者利益而行使自由裁量權，這是源于義務論的自我道德行為。在案例3中，醫生繞過知情同意權直接對患者進行手術，最終挽救生命的行為即是義務論的體現。患者以行為的功利效果作為道德價值基礎而在醫療活動中行使自己的知情同意權，屬于為了結果而選擇行為，即功利論的自利選擇。在案例2和案例3中，患者家屬及患者也許是出于經濟狀況或傳統思想的考慮而拒絕進行手術，這種為了自己設置的理想結果而做出了實際上不利于生命健康的決定，即體現了患者行使知情同意權時的功利主義色彩。這兩種基于不同倫理基礎的權利在實踐中必然會產生沖突。

第二，現行立法存在缺陷。如前所述，《侵權責任法》等規定中僅間接體現了診療的自由裁量權而未對其作出直接規定。因此，當出現類似于案例2中的極端情況時，醫生只能被動地嘗試說服患者或家屬以及等待上級部門的指示。可以想象，在絕大多數的情況下，醫療機構的本意都是好的，醫生有救死扶傷的意愿，但是，醫生在進行診療行為時，也不得不考慮對自己權益的保護。否則在積極采取救治措施后，還可能得不到患者的理解。因此，立法應該解決對醫療合理的裁量權的范圍，至少應該明確在極端的情況下，為了患者的最大利益和生命健康權的保障，診療的自由裁量權應該優先于患者的知情同意權。

第三，患方不能充分理解醫生的告知內容，從而與醫生做出相反的決定。從案例2和案例3來看，醫療機構提供的方案應該說是科學合理的。可是，醫療機構的方案卻沒有得到患方的認可。換言之，患方實質上因為不能充分理解醫生的告知內容，而錯誤地認為自己的決定是正確的，進而堅持己見。

4 權益沖突的調和——患者知情同意權行使的出路

第一，明確權利位階。法律制度在實施過程中不可避免地會面對權益沖突問題。一般認為，解決沖突的關鍵在于從法理上明確各權利的優先性，從而指導立法和司法實踐。通常，處于優先位置的權利具有如下特點：首先，高位階權利先于低位階權利實現；其次，高位階權利能夠對低位階權利產生限制；最后，在權利保護上，高位階權利優先于低位階權利，為保護高位階權利可以適當地損害低位階權利[4]。生命健康權是一切個人權利的基礎，因此，生命健康權在權利位階中應處于最高位置。如果發生案例1和案例2中出現的患者生命健康權可能受到侵害的情形下，患者的最佳利益與他人的代為同意權產生沖突，醫療機構就不應該固守現有的規定和習慣，不應該以是否取得代為同意人的同意為是否手術治療的判斷標準，而應該將患者的生命健康權放在權利的最高位階，優先于他人的代為同意權。如果明確這一點，諸如案例1和案例2的問題就不會實際產生。但是，對于代為同意人所做出的決定是否是患者的最佳利益，可以參考我國《民法總則》第三十五條關于被監護人最佳利益的規定，即在做出相關判斷時，應當最大限度地尊重被監護人的真實意愿，對此，限于篇幅不做展開。

第二，明確同意能力的“標準判斷”。在患者有同意能力的情況下，其醫療決定應該由患者自己做出，當患者沒有同意能力的情況下，應該依法由他人代為同意。“同意能力”，應當以患者是否具有對醫方所告知說明的診療狀況有真實的理解，并以此做出醫療決定的能力為標準[6]。筆者認為，同意能力應以現行的民事行為能力為基礎，再以患者的心理素質、文化程度、醫療常識、精神狀態為補充來建立判斷標準，并建立專門的鑒定機構。判斷“同意能力”涉及到醫學與法學的交叉，有很強的專業性，所以判斷“同意能力”的標準、程序和細節需要進行專門研究討論，同時要兼顧醫療中的現實情況。雖然，對于同意能力的判斷，從程序上來看較為復雜，但是，在英美等國基本上建立起了快速可行的同意能力判斷機制。臨床醫生通過術前問卷的形式(類似于目前國內診斷精神病患者所作的問卷)可以對患者的同意能力做出判斷。因此，如果我國可以指定相對統一的同意能力認定的問卷，以此來協助各科室醫生在診療前對患者同意能力的判斷。

第三，明確代為同意權的主體。筆者認為，代為同意權的主體可分為4類：(1)法定代理人。通常情況下是被代理人的監護人。行使代為同意權可以看作行使代理權，根據《民法總則》第十九條至第二十二條的規定，患者如果是限制民事行為能力和無民事行為能力人，其法定代理人就可以在醫療活動中行使代為同意權。(2)近親屬。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女。在我國的立法思想中，近親屬在血緣上是一個自然人最親密的人，此外，患者生病時近親屬常常伴隨其左右，當患者不能行使知情同意權時直接由身邊的近親屬代為同意也具有便利性。(3)關系人。關系人主要指男女朋友、同事、同學等在生活中關系較為親密的人，但是，必須嚴格限制權利行使的范圍、方式，在條件允許的情況下，盡可能由其法定代理人、近親屬做出同意。(4)患者授權的人。既然代為同意權源自于代理行為，那么患者就能預先授權他人，當自己不便行使知情同意權時由他人行使代為同意權。通過法律保障被授權的人為保護患者健康而行使代為同意權，也是對患者自我意志的尊重。我國《民法總則》第三十三條規定了意定監護制度，允許具有完全民事行為能力的成年人提前確定自己的監護人。那么，患者當然可以在自己尚具備完全民事行為能力時授權他人作為自己的代為同意人。將以上4類主體確定為代為行使知情同意權的主體，在實踐中會出現沖突，因此需確定他們之間的權利順位。筆者認為，現行立法中存在著法律規定不一致的情形。但是，應該遵循上位法優于下位法，新法優于舊法等基本原則。首先應該適用《民法總則》的相關規定，因此，如果按照《民法總則》關于監護代理的規定，應該先由患者授權的人和法定代理人來代為同意。在沒有前述代為同意人的情況下，按照《侵權責任法》第五十五條的規定，應該由其近親屬來同意，在沒有近親屬的情況下由其他關系人來補充。即應該按照患者授權的人、法定代理人、近親屬、關系人的順序來確定。

第四，對患者無法做出同意的“特殊情況”進行明確的規定。概括地說，“特殊情況”是指告知說明診療狀況后可能引起患者病情加重、導致患者消極對待治療或者會給患者帶來很大的心理壓力等不利于治療活動的情況[7]。當患者處于重傷昏迷或情緒極度不穩定的狀態而不能以理性的態度對診療行為做出判斷時，筆者認為也應當認定為允許他人行使代為同意權的“特殊情況”。

第五，建立診前授權委托制度。《民法總則》第三十三條規定了意定監護制度，使得患者可以在自己有決定能力的情況下，提前給將來的自己選定代為同意人。由于知情同意權的行使涉及到患者生命健康等重要權益，因此，代為同意人也不能被視為普通代理人，為了應對患者無法做出同意的“特殊情況”，鼓勵醫療機構在患者診療前建立授權委托制度。例如，對于需要住院治療的患者，應當填寫一份同意書，同意書應當包括例如需要告知或不需要告知的內容、告知的對象、重病患者是否愿意接受維持治療等項目。同時，醫院的主管部門應當制定統一的授權委托書，患者可以在接受治療前在授權委托書上寫明相關的授權內容，如授權人、被授權人和授權內容等，并由患者本人和被授權人及醫院負責人簽字，從而對授權過程加以規范[8]。

第六，加強自由裁量權的相關立法。一方面，要通過專門的法條對醫院享有的自由裁量權進行明確界定，并具體規定行使該權利的程序；另一方面，要完善醫生自由裁量權免責條款的規定。當前我國立法(如《侵權責任法》第六十條)對醫療事故中醫生的免責情形的規定不甚完備。筆者認為應當增加對患者自主放棄治療、代行知情同意權人做出不利于患者的醫療決定等情形下醫生的免責條款。只有這樣，醫生才能更有底氣地行使自由裁量權來保護患者的利益。

5 結語

近年來，層出不窮的醫患糾紛的一個重要原因是各方主體間的權益沖突。要調和這些權益沖突和矛盾，解決知情同意權行使中的困境，找到其出路，尚有諸多問題需要厘清和解決。本文重點提示了此類糾紛不斷產生的原因，并分析了調和沖突的思路和解決辦法。隨著醫療技術的不斷進步，我們攻克了諸多醫學上的難題，給患者帶來了福音。然而，隨著大規模檢查器械的使用，加深了醫患雙方間的距離和隔閡，知情同意更多情況下變成了只注重形式的免責手段，而忽視了其中對患者最佳利益和自己決定權的保護，因此，患方稍有不滿便會矛盾激化，甚至演變成傷醫、殺醫的惡性事件。但是，不得不說，要解決醫患糾紛、化解矛盾，僅靠立法解決不太現實，立法可以從源頭上解決制度問題，但是，醫患雙方相互信賴，相互配合的友好局面需要全社會所有人的參與和支持，需要涉醫相關部門的統籌調和，需要解決衛生資源相對緊缺等的現狀，才能實現和諧社會的總體目標。