體系性地解讀“利用職務上的便利”的含義

摘 要 無論在理論上亦或是實踐中，“利用職務上的便利”都是考察是否構成貪污的重點。事實上其對于不同的貪污行為有不同的含義。同時，在其他罪名中存在的“利用職務上的便利”罪狀也與貪污罪中有所不同，本文試圖從對差異的比較，體系性地解讀“利用職務上的便利”的含義。

關鍵詞 職務便利 行為模式 貪污罪 職務侵占罪

作者簡介：張逸芊，江蘇省啟東中學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.222

一、貪污罪中“利用職務上的便利”的概述

“利用職務上的便利”是貪污罪構成要件中的一個行為要素。 而僅僅是這一表述的確立就已經過多次的修改，并非自始至終均為“利用職務上的便利”。且關于“利用職務上的便利”的具體分析運用向來存在爭議。為此，首先必須結合“利用職務上的便利”在我國刑法體系中的歷史沿革進程，明晰其立法意圖和特征。

（一）“利用職務上的便利”在刑法史上的歷史沿革

1952年4月21日，中央人民政府公布的新中國成立以來的首部懲治貪污賄賂罪的刑罰規范——《中華人民共和國懲治貪污條例》中第二條規定：“一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪?！贝颂幍摹凹俟珴健卑恕袄眯袨樯系谋憷钡暮x，但表述過于情緒化。而這種情況在接下來的一段時間中得到改善，法律用詞逐漸變得更加理性和專業。

1979年7月6日，新中國第一部刑法典成立，在第155條中對貪污罪進行了如下規定：“國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的……”。從此，我國的刑法第一次明確將“利用職務上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中，也象征著“利用職務上的便利”這一標準化的說法登上歷史舞臺。

此后，1988年1月21日，在第六屆全國人大常委會第二十四次會議上通過的單行刑法《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但依然維持了“利用職務上的便利”的構成要件要素地位。

自此，直至1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會議對刑法進行了全面修訂，貪污罪最終被定義為“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”的行為，仍然堅持“利用職務上的便利”這一表述并至今延續。

綜上所述，在我國刑事立法的過程中，貪污罪中“利用職務上的便利”這一行為要素的表述經歷了一系列的變化過程，從建國初期仍較情緒化的“假公濟私”演變為如今“利用職務上的便利”這一標準化的說法。這讓我們看到我國法律術語的不斷完善，亦昭示了我國法律體系的不斷健全與發展。

事實上，雖然表述不同，但從始至終貪污罪罪名中一直打擊的是利用公家賦予的職權和優越條件，為自己利益服務、破壞了職務廉潔性的腐敗行為。

（二）貪污罪中“利用職務上的便利”的特征

首先，此處的“職務”應當具有一定的穩定性，即至少是較長一段時間內職權的擁有者，而非完全的“臨時工”。若行為人本不具有主管、管理、經手公共財物的職權，而只是受臨時委托暫時經手，便不可稱之為“利用職務上的便利”。 其次，“職務”必須為“現有職務”，利用的必須是本身已有的職權，若國家工作人員本身目前不具有此職務，例如行為人已處于退休狀態或利用的是其下屬的職務，便不可稱之為“利用職務上的便利”。除此之外，關于利用職務上的便利的特征的認定也不得不涉及到“職務上的便利”與“工作上的便利”這一法學界慣有的有爭議的辯析。筆者認為，“工作上的便利”側重于行為人利用對工作環境的熟悉，在工作中獲取的人際關系以及對犯罪場所的控制能力等能影響犯罪的因素，而“職務上的便利”范圍要狹小得多，其限定行為人本身具備主管、管理或經手公共財物的職權。

在明晰“利用職務上的便利”的特征后，其內涵也會相應地更易理解，其與其它罪名中相同表述的區別也同樣會更加明了。

二、不同的貪污行為中“利用職務上的便利”的內涵

事實上，在貪污罪的構成要件中，“侵吞”、“騙取”、“竊取”亦是其重要的行為要素，而這些行為模式中“利用職務上的便利”有著不同的內涵。定罪時，不能將不同的貪污行為混淆。而這很大程度上基于我們對不同行為模式的判斷，筆者認為，區分這三種不同行為的關鍵在于行為人與他所貪污的公共財物間的關系以及行為人與其利用的權限的關系。

（一）侵吞行為中的“利用職務上的便利”

所謂“侵吞”是指將本人基于公務而事先合法占有支配控制下的公共財物，非法地占為己有 。根據此含義可知，“侵吞”意味著在行為人非法將公共財物占為己有之前，他已經擁有了對此公共財物的控制支配權利。

正如某案例中，被告人周某利用其作為儲蓄所柜員所具有的職務便利，向同案犯卞某提供該儲蓄所儲戶，即受害人陳某的存款資料，并由卞某憑借該存款資料辦理陳某的假身份證之后并辦理掛失手續，冒領儲戶陳某的存款，之后兩人私分。此案中周某利用職務便利，采用盜用銀行儲戶資料，進行虛假掛失冒領。毋庸置疑，這是一個國家工作人員利用職務上的便利進行貪污的行為。首先，在非法占有之前，周某原本就有對銀行儲戶資料的控制權，也并不需要偷偷翻看，他對存款材料本就具有主管、控制、管理的權力，于是他利用這種便利條件置辦假身份證條件冒領存款，構成貪污罪中的侵吞行為。

（二）竊取行為中的“利用職務上的便利”

所謂“竊取”，是指將本人管理使用的公共財物以秘密的手段轉歸自己控制的行為 ，即在行為人將公共財物占為己有之前，他對此公共財物擁有管理權，但仍未擁有控制支配的權力。在判斷竊取時，很容易與侵吞混淆，對此，有一較簡便的區分方法，所謂“侵吞”，侵占吞并，都是明目張膽的、直接的。而所謂“竊取”，既帶上了“竊”字，其行為必定是私密地以非公開的方式完成。

另有案例，被告人鄭某利用其作為銀行復核員的職務之便，將受害人朱某存折中的10萬元全部領出。此案中鄭某利用職務之便，將存折中10萬元全部領出，而這10萬元原本并不屬于他控制支配，他只是有經手權，只是這些錢款的管理人，利用經手錢款的便利條件將10萬元秘密領出，因此在據為己有的過程中，他是私下地、非公開地，顯然，他的行為構成了貪污罪中的竊取行為。

（三）騙取行為中的“利用職務上的便利”

所謂“騙取”，是指通過欺騙具有控制分配公共財物權限的領導，使其基于認識錯誤而作出將公共財物處分給行為人的決定的行為。 該行為與侵吞、竊取的區別就在于侵吞、竊取行為系利用職權公開或私密地侵占公共財產，而騙取卻是利用職務上的便利虛構事實以達到目的。在這里筆者將以案例釋義。某案中，被告人曹某作為某國有啤酒公司的供應科科長，負責審簽交回公司啤酒空瓶開具的回收單，但其利用其職務便利，伙同采購商故意在回收單上涂改增大數量，騙取回收款749258.76元。該案中，曹某僅有審簽回收單的職權，而根據該回收單下撥回收款的則另有其人，因此，其虛構事實的行為構成了貪污罪中的騙取行為。

總之，雖然同屬貪污罪中利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取事實上差別很大，區分的關鍵便是上述所提到的不同差異。

三、與職務侵占罪中的“利用職務上的便利”的比較

事實上，在進行這一部分撰寫時，筆者原本考慮將貪污罪與職務侵占罪及受賄罪中“利用職務上的便利”共同納入討論。但經過案例上的比較以及對立法意圖的檢索，筆者發現，我國的刑法體系對罪名的設定具有一致性，不同罪名中對“利用職務上的便利”的定義差別并不大，因此，筆者最終只選擇了職務侵占罪作為代表與貪污罪進行比較。

由于法律需要保證公平性，在各個不同罪名中需保證同一要素在規定中包括基本相同的行為模式，來盡量避免量刑的混亂和不公平情況的出現，并且職務侵占罪中的竊取、騙取與一般的盜竊有明顯的不同，行為人對其對象原本是有一定管理權的，因此雖然法律中沒有明確規定職務侵占罪的行為模式，但可以想見理應與貪污罪中一致，依然包括侵吞、竊取、騙取三種，它們并無實質區別 。

而職務侵占罪與貪污罪中“利用職務上的便利”有一定的區別卻是毋庸置疑的，而其關鍵的區別在于職務的具體范圍。

在對比正式開始之前筆者將通過兩個案例來具體闡述。首先，第一個案例中，被告人張某是一家公司的法定代表人，其保管公章并有權以該公章代表公司簽訂合同。某日，張某在未經股東決議的情況下私自使用公章向銀行借款數十萬元，并攜款潛逃。在此案中，張某非國家工作人員，且其利用了其作為公司法定代表人所享有的使用公章簽合同的職務便利，非法占有了公司財產，其行為構成職務侵占罪 。而第二個案例則是某國有銀行出納利用其保管銀行保險柜的職務便利，打開保險柜竊取30萬元人民幣并攜款潛逃。在此案中，出納系國家工作人員，其利用自己職務上的便利取得鑰匙伙同他人侵占公共財產，其行為便構成了貪污罪。

因此，職務侵占罪與貪污罪中“利用職務上的便利”差別如下。首先，其具體范圍因行為主體的不同產生了變動。職務侵占罪的主體為“公司、企業或其他單位的人員”，即不具有國家工作人員身份的其他所有職工。而貪污罪的主體便局限于國家工作人員和受委托保管公共財產的人員。同時，職務所對應的職權也是不同的。貪污罪中利用的是行為人經手管理、主管他所持有的公共財物的便利條件，而職務侵占罪中利用的則是行為人經手管理、主管本單位財物的便利條件，由此也可以看出犯罪對象“財物”是有所差異的，貪污罪中的對象只局限為公共財物，而職務侵占罪中的對象則包括行為人工作范圍內經營的本單位財物。

四、結語

在我國刑法體系中，“利用職務上的便利”在不同的行為模式及罪名中有著細微的差別，而這些差別與犯罪的主體緊密相關，如貪污罪與職務侵占罪中的犯罪主體是不同的。對此，筆者認為，之所以將國家工作人員與一般人員區別開，目的就是要強調國家工作人員的表率作用，其本質在于維護職務廉潔性，上行下效，作出良好表率。因此，我們要精準地區分“利用職務上的便利”的不同行為及其他罪名中這一概念與貪污罪中的不同之處，但絕不應囿于此，我們真正應該做的是事前預防，而非事后判斷。立法不是為了判定罪名，而是為了防范犯罪，而真正的對法律的完善也正是對犯罪的防范。

注釋：

鄒兵建.論貪污罪中的“利用職務上的便利”——以指導性案例11號為切入點的反思.政治與法律.2016（11）.46-60.

陳洪兵.體系性詮釋“利用職務上的便利”.法治研究. 2015（4）.59-71.

肖中華.也論貪污罪的“利用職務上的便利”.法學.2006（7）.136-144.

劉流.論貪污罪中“利用職務上的便利”.法律適用.2001（6）.24-26.