我國地下空間權的制度構建

奉海玲

（湖南師范大學法學院 湖南長沙 410000）

一、我國地下空間權的利用及配套制度情況

我國地下空間權概念出現得較晚，但對地下空間的利用形式一直都存在，如儲存糧食的地窖和西北地區的窯洞。但農村為滿足基本生活的需要對地表以下空間的利用，與當今對地下空間的商業化利用模式明顯不同。本文對我國地下空間權的研究主要是針對城市地下空間，因地下空間權是隨著我國城市化發展進程而逐漸走入人們的視野并受到關注的，而鄉村地區對地下空間的開發和利用較少。

改革開放之后，我國產業結構逐漸轉變，社會主義市場經濟蓬勃發展，傳統的地表土地利用模式已不能滿足當前我國城市化建設的高速發展需要，對地下空間的利用量加大，對地下空間的利用規模已從商業開發擴大到公共基礎設施。為緩解交通擁堵，我國許多城市大力興建地下交通，目前有地鐵的省會城市有28個，截至2020年，中國將有33個城市配有177條地鐵線。目前，我國50%以上的城市已完成地下空間開發利用規劃編制和審批工作，補充完善城市重點地區控制性詳細規劃中涉及地下空間開發利用的內容，這是我國“十三五”計劃中對地下空間權做出的規劃。

然而，相配套的法律法規和政策制度卻遠滯后于社會經濟建設的發展。我國仍沒有明確的地下空間法律法規，只有少數適應行政發展需要的規定。1995年的《確認土地所有權和使用權的若干規定》首次對地下空間權做出規定，在一定程度上突破了對平面土地制度的認識，承認了地下空間開發與使用問題的存在，而后來的《城市地下空間開發利用管理規定》對地下空間的開發利用做出了具體的規定。2007年的《物權法》第一百三十六條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。”因這一規定極為模糊，導致了學術界對該規定的理解意見各異，這也引發了對地下空間權的研究。以王利明為代表的學者認為該條是對空間權的規定，因為明確規定了建設用地使用權的設立包含地下部分。[1]持相反觀點的梁慧星則指出該條只是對建設用地使用權的規定，而非對空間權的規定。2017年頒布的民法總則中，也未對地下空間做出規定，甚至在民法總則的所有草案中也都回避了這一問題。有關地下空間權的立法還存在著很大的爭議，這意味著我國地下空間權立法還有很漫長的一段路要走。雖說立法未對地下空間權做出具體的規定，但是為適應經濟發展的需要，解決地下空間利用過程中出現的問題，各省根據實際情況，出臺了地下空間權的地方規定。為科學、合理的利用地下空間，2016年住房城鄉建設部制定了《城市地下空間開發“十三五”計劃》。

按照“十三五”計劃對經濟轉型的要求，以及十九大報告在經濟方面的預設目標，地下空間的利用會呈直線上升趨勢，使用的主體范圍也可能不會限于公共利益和商業利益，甚至會出現多群體之間的爭議。與地下空間權的定性、登記及開發利用等諸多現實問題相關的制度措施都亟待健全。

二、地下空間權立法面臨的問題

（一）地下空間權與“一物一權”主義。地下空間獨立于地表而存在，但也不是完全脫離地表，如同地上空間與地表之間的關系，要附著于地表物才能存在，至少目前而言是不存在完全脫離地上的可能，單獨確立地下空間權是否違背了對物權法“一物一權”原則？王利明認為：“空間權的設立并不會違背一物一權原則，因為我們是從土地的平面利用角度考慮空間權與一物一權的關系，實際上空間權是從立體角度出發的。”[2]筆者認為，傳統的土地所有權認為其包含地表土地和地表以上和一定程度的地下的利用，這種傳統的觀念都局限于技術對地下空間的開發和利用，隨著技術的發展，傳統的土地權利必然發展發生變化。

（二）地下空間權的權利歸屬。地下空間權可以區分為地下空間所有權和地下空間使用權，學界針對二者是同屬于一主體所有、還是可以分屬于不同主體存在爭議；而且地下空間權是否作為為一項獨立的權利也不是肯定的。羅馬法中未明確地下空間的規定，但在添附一章中規定：“他人在我們的土地上建造的建筑物，盡管是為他人建造的，但根據自然法的規定是我們的，因為地面上的建筑物添附于土地，”[3]羅馬法這種規定認為地下空間權屬于所有權。

關于第一個爭議，筆者認為，地下空間的所有權和使用權可以分離，但是應該分階段分析，尚未開發的地下空間所有權和使用權仍屬于國家和集體所有，地下空間的所有權尚未轉移；當自然人或者組織為私人利益通過合法的渠道獲得地下空間的使用權時，地下空間的所有權和使用權便發生了分離。因此，地下空間的所有權和使用權可以分離是毫無疑問的。我國物權法明確規定，土地屬于國家和集體所有。其主體具有確定性，非自然人、組織所有，自然人想要獲得土地需要通過申請出讓或者劃撥的方式獲得特定年限土地的使用權，而非所有權。綜上，地下空間的所有權也應當是歸屬于國家或者集體所有，自然人和組織通過法定方式取得的只是地下空間的使用權，使用權不是永久的，具有確定的年限規定。由于地下空間的所有權和使用權的分離，使用權的取得方式、取得后的登記和合法保護以及使用權年限等問題都需要做出合理的規定。

關于地下空間權能否作為一項獨立的物權實際上是空間權是否是獨立的物權說的衍生，學術界有三種不同的說法：空間權否定說、空間權獨立說、綜合權利說。空間權否定說綜合權利說認為空間權并非一項獨立的權利，而是多項新權利的集合，應當將空間權分別歸入到基地使用權或者其它的權利中去。筆者認同王利明地下空間權是獨立的權利說的觀點[4]，即空間權，能獨立為一項新的權利在地下空間所有權和使用權分離之前，其使用權屬于國家所有，分離之后使用權屬于建設用地使用權人所有。地下空間權的客體是地表以下可以作為地下開發的一定空間，因其所具有的獨立經濟價值，地下空間權需要成為一項獨立的財產權利。其范圍需要不動產登記條例或者“空間法”等根據實際情況做出明確的界定。

（三）地下空間權的立法模式。空間權的立法模式，域外法國家有著不同的規定，英美法系國家和大陸法系國家的差異明顯。最典型的區別就是，英美法系國家將空間權作為單行法規定，且是判例為主，立法為輔的模式。而大陸法系國家將空間權歸入民法體系中加以規定。

在未來有關地下空間權的立法規定，筆者認為應將其放入民法體系中而不是作為單行法規定。以單行法的模式將地下空間權加以規定，明確具體的規定地下空間法律，這種對地下空間內容過于細致規定的做法，在我國是不適用的。首先，在立法層面上存在不妥，立法規定的過于詳細，會增加立法工作者的負擔，需要平衡與建設用地使用權、土地承包經營權等與土地利用之相關聯權利之間的關系，當前我國把地下空間權規定在《物權法》第一百三十六條建設用地使用權中，盡管不是很細致的規定，也對地下空間的利用給予合法性的地位。其次，立法的內容規定的過于全面，會加大實際操作難度，且在適用時容易導致法條僵化，不利法律在司法實踐中的運用。最后也是最關鍵的一點，我國的立法國情與英美法系國家的法律模式存在很大的區別，英美法系國家的土地私有制可以給予土地所有者法律規定的范圍內充分的自由處分權，我國土地屬于國家或者集體所有，地表土地的所有人在處分土地時是有條件的，需要事先獲得有關土地部門的許可，如以單行法的模式對地下空間做出規定，制定法律的過程需要考慮的不僅是經濟、社會層面的，還有歷史因素，過多需要考慮的因素會增加立法的負擔。

三、地下空間權的完善機制

（一）嚴格區分地下空間權的取得方式。從權利人角度看，地下空間利用權的設立可視為地下空間利用權的取得，權利取得之后發生的權利變更、轉讓和消滅可視為地下空間利用權的變動。[5]地下空間權的取得方式，也就是地下空間使用權的取得方式。該使用權的取得，因立法沒有對其做出具體的規定，筆者認為應適用嚴格土地使用權的取得方式，以公共利益和私人利益進行區分。

1.公共利益。公共利益的需要，如建設地鐵等公共基礎設施和地下軍事、防空洞等國防建設所需時，以劃撥的方式取得地下空間的使用權，國家有關管理部門有義務做好管理工作。對涉及到地下空間使用權人的利益時，可以進行征收和征用。這與地表和地上空間利用的取得方式相同。

2.私人利益。私人利益的需要，即以營利為目的使用地下空間，其取得方式可以分為劃撥、出讓和轉讓。為保障地下空間科學、合理的開發，以劃撥方式取得的地下空間使用權不能轉讓，以出讓和轉讓方式取得的地下空間使用權，適用嚴格的轉讓審批手續，但地下空間權的用益物權人不得隨意將地下空間權出租和抵押。

地上權可因契約、遺囑和判決而取得。對于地上權是否可依時效而取得，羅馬的法學家有不同的見解。[6]羅馬法中的地上、地表和地下都適用地上權予以規定，在非基于法律行為的物權變動模式中，我國的地下空間權使用權與其它不動產物權沒有差異，可以依繼承、遺囑、判決等形式取得，但不同的地方在于，單方登記時，需要嚴格的審查制度審批。地下空間權主體擁有的權利與地表和地上用益物權人所有的權利無差別，區別在于行使轉讓、出租等權利時需要適用嚴格的審查手續，而不是直接進行登記就可。

（二）明確界定地下空間權的取得范圍。地下空間中，較有爭議的是地表以下多少米才有算作是地下空間的范圍，以及地下空間的開發限度在多少米范圍內。

因各國的實際情況不同，對地下空間的劃定范圍也存在較大的差異。日本的標準是，把通常建造地下室達不到的深度（地面40米以下）同通常設置建筑物基礎達不到的深度（支撐層上沿起算10米以下）兩者作比較，哪個深就以其深度作為該地區地下深層空間的基準（《地下深層空間使用法》第2條）。要準確地確認支撐層存在與否以及它的位置如何，必須通過鉆探進行地基情況調查。此外，《地下深層空間使用法》的施行，保證了公共事業類項目的優先。[7]日本是在全國范圍內制定一個限度標準，然后根據各個地區之間的地質條件的區別，有不同的標準。通過展開對世界主要國家土地所有權做出的范圍限制的調查，國際隧協（ITA）地下空間規劃專業工作組總結出了四種情形。[8]

我國應結合幅員遼闊的實際情況，堅持綠色、可持續發展的理念，制定出符合我國國情的地下空間范圍。筆者建議采用國際隧協對土地權利的范圍限制的第三種和第四種情形相結合的模式，我國非土地私有制國家，土地的所有者屬于國家或集體，地下空間也應屬國家或集體所有，土地的所有權和使用權是分離的，因此結合第三種情形，明確劃定地表以下一定深度的空間范圍對各省或地區結合其地質地貌情況劃定地下空間范圍具有指導作用。

（三）制定完善地下空間權的登記制度。我國《不動產登記暫行條例》第一條第二款中明確了不動產的定義，地下空間權明屬于不動產的范圍，第五條第五項中規定建設用地使用權需要依照該條例的規定辦理登記，《中華人民共和國物法》第一百三十六條是有關建設用地使用權的規定，地下范圍的土地也規定其中，有關地下空間權的登記制度可以適用《不動產登記暫行條例》。

采取托倫斯登記制，無例外規定。托倫斯登記制度更加符合地下空間屬于國家或集體所有的性質，便于國家對地下空間的管理，采取強制的登記設立主義，地下空間權登記事項的專門登記簿，同時還要建立三維地籍登記制度，將地下空間使用權的客體通過體、面、環、邊、點等元素來登記空間，建立三維幾何圖形。[9]有關土地承包經營權的設立、轉讓以及地役權的設立適用的登記對抗主義，且土地承包經營權的設立不登記也可產生對抗效力，這是源自于農村土地的特有因素。筆者認為，城市、鄉村的地下空間權的取得都適用登記設立主義，并進行公示，公示的方法和范圍都要進行創新，以三維機構圖的形式進行公示，便于了解地下空間登記的具體范圍，也能體現出地下空間所具有的獨特性。

實行嚴格的審查制度。在審查時采用嚴格主義原則，因地下空間的使用具有特殊性，相比土地的使用而言，對地下空間的利用需要有技術、資金等各方面的支持，如利用不當，不僅地下空間的利用人遭受損失，還會損害地下空間與其相對應的地表和地上空間用益物權人的利益。因此，筆者認為，地下空間權的登記不能僅適用普通的登記制度，還應該有必要的審查，以此與普通的不動產登記相區別。為科學、合理的利用地下空間，國土部門在接受地下空間使用權登記時，還應把好資格審查這一重要關卡。審查可能會加大國土部登記機關的工作量，但是會增加地下空間的利用的安全系數，防止地下空間權人濫用權利損害他人利益很有必要。

鼓勵地方立法。《不動產登記暫行條例》是根據國家的總體情況而制定出的不動產登記規定，國家應在完善有關地下空間登記的規定辦法之后，鼓勵地方根據各地的實際情況，制定符合各地方地下空間地質地貌的登記辦法。用靈活性的手段鼓勵開發地下空間，完善立法規定，使地下空間從零星、分散、孤立的開發利用向集中、系統、綜合的開發模式轉變，堅持綠色、可持續發展。

（四）建立健全保護和救濟措施。

1.地下空間權的保護。地下空間權人依法登記后，享有對地下空間的占有、使用、收益和一定程度的處分權利。在尚未存在地下空間法律和規定的情況下，適用《中華人民共和國民法》《中華人民共和國物權法》和《侵權責任法》等法律制度對地下空間權人的權利予以保護。其權利的行使與地上權利沒有太大的差別，因此，在適用保護制度時，也不會存在很大的阻礙因素，行使保護權利的前提是要依法予以登記，登記才能設立，才可以穿上法律的外衣，否則是不能予以保護的。

2.地下空間權的救濟。地下空間權人的權利遭到侵害時，享有物權保護請求權和補償請求權。物權保護請求權又可區分為物權請求權和侵權請求權。[10]（P34）地下空間權人在物權遭受私侵害時，有權請求物權返還、排除妨害、消除危險的權利，也可以依侵權法的規定要求損害賠償請求權。因國家公共利益的需要，以地下空間進行征收、征用時，有依法獲得補償的權利。對于物的返還請求權，《德國民法典》原來區分登記的物權和不登記的物權，第194條和第902條的規定相反，對基于不登記的物權使用于消滅時效，已登記的權利所產生的請求權不因超過時效而消滅。[10](P36)我國法律的規定和德國模式有相似之處，在地下空間的規定中，也可借鑒該規定，強調地下空間物權登記的對抗效力。

筆者認為，因地下空間權只限于物質利益上的賠償。救濟也不是無限的，有一定的限度范圍。地下空間權的救濟中物權保護請求權是最緊迫也是最重要的權利，當地下空間的權利受到侵害時，很可能涉及到公共利益的保護和具有人身性質的危險存在。如兩個地下商場毗鄰而建，其中一個地下商場在兩個商場的連接處裝修或者重建，發出巨大噪音，并且有可能破壞會另一個商場承重，此時，請求排除妨害是緊迫的，而非要求損害賠償，因為在這樣的情況下，營業活動是即時存在的，如不請求排除妨害，很可能會影響正常的營業活動，而要求損害賠償是可以之后討論的。地下設施如果建設不當，不僅會損害地下相鄰權人的權利還會對地面造成不利的影響。而且，地下空間時經登記才設立，其請求權的不應適用消滅時效。