我國國際商事法庭的若干核心問題

石靜霞,董 暖

(對外經濟貿易大學法學院,北京100029)

隨著經濟全球化程度的加深和各國經貿往來的日益密切,商事爭議的國際化程度和復雜性逐漸加深,對爭議解決的專業化需求不斷增加。部分國家逐步設立(國際)商事法庭(院),為當事人提供更為公正、專業、便捷、高效的爭議解決服務。

我國作為世界第二大經濟體,尤其在“一帶一路”倡議的驅動下,基礎設施聯通、貿易暢通和資金融通程度不斷深化,國際貿易、國際工程承包、國際物流等跨境商事糾紛將呈現增長趨勢[1],我國需要建立與經濟發展地位相匹配的爭端解決機制。2018年1月23日,中央全面深化改革領導小組會議審議通過《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》(以下簡稱《意見》),提出我國設立國際商事法庭的基本構想。2018年6月29日,最高人民法院發布《關于設立國際商事法庭若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),具體明確了國際商事法庭的受案范圍、外國法查明、“一站式”國際商事糾紛解決機制、國際商事專家委員會等內容。國際商事專家委員會為我國首創,最高人民法院于2018年8月24日發布《關于成立國際商事專家委員會的決定》,并聘任國際商事專家委員會首批專家委員。

雖然仲裁現已成為國際商事爭議解決的首選方式,但是仲裁特設、合意和私密等特性決定了其并非促進全球商業發展的權威且合理的上層建筑,這意味著國際商事法庭在商業法律和實踐協調上可大有作為[2]。我國構建國際商事法庭,一方面可通過商事糾紛的妥善解決促進跨國商事交往,另一方面可推動中國國際商事審判專業化,帶動中國國際民事訴訟制度的發展[3]。隨著各國(國際)商事法庭(院)的陸續設立,(國際)商事法庭(院)已成為各國爭奪爭議解決話語權的主要平臺。如何提升我國國際商事法庭的國際影響力和公信力,盡可能吸引當事人將我國國際商事法庭作為爭議解決的首選是需要重點考慮的問題。對此,需從國際商事法庭的國際化、專業化和便利化等角度入手。在此思路的指引下,本文將依次論述我國國際商事法庭的受案范圍,調解、仲裁、訴訟“一站式”國際商事糾紛解決機制,國際商事專家委員會,訴訟程序便利等問題。

一、國際商事法庭受案范圍

根據《規定》第2條,與其他國家(國際)商事法庭(院)不同的是,我國國際商事法庭定位于受理重大、疑難國際商事案件,而非統一歸口管轄所有國際商事案件,其中,案件“國際性”的認定是國際商事法庭管轄權的前提。我國國際商事法庭吸收了各國商事法庭(院)的普遍做法,以當事人協議作為管轄權的主要來源,而協議管轄是否要求“實際聯系”是值得討論的問題。

(一)案件“國際性”的界定

《規定》第3條實際為對案件“國際性”的界定。該條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)第522條有關“涉外民事案件”的規定基本一致,不同之處在于,《規定》第3條沒有“可以認定為涉外民(商)事案件的其他情形”這一兜底條款。這種封閉的立法模式反映了《規定》制定者在我國國際商事法庭初創階段對管轄權問題的謹慎態度,不過可能會給今后進一步擴大國際商事法庭管轄權制造障礙。就“國際性”的認定,仍有以下值得思考的問題。

第一,涉港澳臺商事案件是否可納入國際商事法庭受案范圍。我國立法通常明確涉港澳臺案件參照適用涉外案件的相關規定,然而《規定》未提及涉港澳臺商事案件可以參照適用國際商事案件的相關規定,這主要是考慮到應當由最高人民法院受理的涉港澳臺商事案件已劃歸最高人民法院巡回法庭受案范圍。不過,巡回法庭受理涉港澳臺案件立足于我國有關各級法院受案范圍的現行制度,并不涉及《規定》中關于協議管轄的創新性規定。我國在有關國際商事法庭的細化規定中也可考慮允許涉港澳臺案件當事人通過管轄協議將爭議提交國際商事法庭。

第二,自貿區內注冊的外商獨資企業間爭議是否可提交國際商事法庭。自貿區是我國各項改革開放措施的試驗平臺,在《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》(以下簡稱《自貿區司法保障意見》)第8條的引導下,各地紛紛設立自貿區法庭(院),專門受理涉自貿區案件。然而受制于自貿區法庭(院)所處的法院層級(大多為基層法院的專設法庭),自貿區法庭(院)受理轄區內涉外(涉港澳臺)案件或重大疑難案件的權限較為有限。《自貿區司法保障意見》第9條允許自貿區內注冊的外商獨資企業將商事爭議提交域外仲裁。我國法院在國際商事仲裁司法審查中也明確,自貿區內外商獨資企業間合同關系為《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第1條第5項規定的“可以認定為涉外民事關系的其他情形”[4],然而由于《規定》第3條兜底條款的缺失,自貿區內外商獨資企業沒有將爭議提交國際商事法庭的余地。外商獨資企業雖形式上為中國法人,其作為外資進入我國的重要依托,該類企業間的商事爭議與國際商事案件具有較大的相似性,將其納入國際商事法庭受案范圍有助于推動自貿區創新性改革、吸引外國資本注入自貿區并加快國際商事法庭審判經驗的積累。因此,我國在后續有關國際商事法庭的細化規定中也可考慮將外商獨資企業間爭議納入國際商事法庭受案范圍。

(二)協議管轄中的“實際聯系”問題

《規定》要求國際商事法庭協議管轄需符合《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第34條的規定,該條為我國有關國內民事訴訟和涉外民事訴訟中協議管轄的統一規定,對協議選擇的法院有“實際聯系”的要求。而新加坡國際商事法庭(SICC)、迪拜國際金融中心(DIFC)法院均可受理與本國(或本司法管轄區)無任何實際聯系的案件,SICC稱此類案件為“離岸案件”(offshore case)。DIFC法院創建之初,管轄權范圍要求與DIFC存在聯系[5],之后將管轄范圍擴大到與DIFC無實際聯系的案件。

協議管轄是契約自由和私法自治原則在民事訴訟領域的自然延伸。除了公共政策原因外,任何對協議管轄所附加的條件都可能侵損當事人的意思自治[6]。協議管轄要求實際聯系的初衷在于便利管轄,然而卻“有違當事人的意思自治,也不利于保證選擇法院的‘中立性’和‘公正性’”[7]。從國際商事法庭的發展實際來看,當事人來自不同國家并希望指定中立、可信的第三國解決商事爭議時最有可能選擇國際商事法庭[8]。由(國際)商事法庭(院)作為獨立第三方受理與本國(或本司法管轄區)無實際聯系的案件,可以消除當事人對法庭(院)獨立性的顧慮。

就我國國際商事法庭而言,長遠目標也應是放棄協議管轄對實際聯系的要求。然而考慮到我國《民事訴訟法》的限制以及國際商事法庭所處的初創期,改革應循序漸進推行。初步階段可以在司法實踐中降低對實際聯系的認定門檻,為以后全面放開對實際聯系的要求積累經驗。一般而言,單就當事人將爭議提交我國國際商事法庭管轄這一事實并不足以認定存在實際聯系,但如果當事人選擇我國法律作為準據法,可認定存在實際聯系[7]。我國《海事訴訟特別程序法》中的協議管轄已放開對實際聯系的限制,國際商事法庭可對此予以借鑒。如果今后立法完全破除國際商事法庭管轄權對實際聯系的要求,為了平衡起見,可賦予法庭拒絕管轄的權利[注]此處的“拒絕管轄”不同于《民事訴訟法司法解釋》第532條的“不方便法院原則”,“不方便法院原則”適用的前提是當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議。。

二、“一站式”國際商事糾紛解決機制

《規定》第11條提出構建調解、仲裁、訴訟“一站式”國際商事糾紛解決機制。不同形式爭議解決機構的合作并不背離其自身利益,最佳模式應為訴訟、仲裁、調解等爭端解決形式充分展現各自的獨立特色,實現優勢互補,共同促成爭議的妥善解決[9]。我國國際商事法庭所構建的“一站式”平臺即反映此種理念,就該平臺,仍有以下值得關注的問題。

(一)國際商事仲裁、調解機構的選定

《意見》指出,支持具備條件、在國際上享有良好聲譽的“國內”仲裁、調解機構開展涉“一帶一路”國際商事仲裁和調解。目前最高人民法院已公布首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的仲裁和調解機構[注]即中國國際經濟貿易仲裁委員會、上海國際經濟貿易仲裁委員會、深圳國際仲裁院、北京仲裁委員會、中國海事仲裁委員會以及中國國際貿易促進委員會調解中心、上海經貿商事調解中心。,其中各仲裁機構可同時提供仲裁和調解服務。除此之外,我國還有香港國際仲裁中心(HKIAC),即滿足“國內”仲裁機構的要求,其國際化程度以及在亞太地區甚至世界范圍內的被認可度皆優于內地仲裁機構,在后續批次仲裁機構名錄中可考慮將其納入。我國國際商事法庭應與各合作仲裁、調解機構建立良好關系,實現訴訟與調解、司法與仲裁的有效銜接。根據《規定》,國際商事法庭可委托合作調解機構對案件進行調解,并對達成的調解協議予以確認及執行。同時,國際商事法庭對合作仲裁機構的仲裁提供證據、財產、行為保全以及仲裁司法審查等方面的支持。對此,一是需整合爭議解決場所。合作仲裁、調解機構可以在國際商事法庭辦公場所設置辦事處[10],以便利當事人適用“一站式”爭議解決平臺。二是要充分利用“智慧法院”建設成果,高效對接各爭議解決程序。國際商事法庭與各仲裁調解機構可以信息化途徑實現案件信息的共享和交流,在委托調解、仲裁保全時通過信息化平臺移送案件相關材料,溝通案件程序進展并及時反饋程序處理結果。

如前文所述,爭議解決的國際化和專業化是國際商事法庭構建的首要目標。就仲裁調解機構的選定而言,實現的路徑有二。一是提升我國仲裁調解機構的國際化、專業化程度。包括根據國際最佳實踐完善仲裁調解規則,更多吸引海外優秀仲裁員、調解員等。二是直接選定國際上富有盛譽的外國仲裁調解機構。雖然《意見》將仲裁調解機構限于“國內”機構,從增強我國國際商事法庭吸引力的角度考慮,仍有必要引入斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)、國際商會仲裁院(ICC)、新加坡國際仲裁中心(SIAC)等知名仲裁機構。

境外仲裁機構在內地仲裁涉及的主要問題是仲裁裁決的籍屬。我國仲裁理論界和實務界通常推定,我國立法意圖是以仲裁機構所在地確定仲裁裁決國籍[11]。若采用此標準,境外仲裁機構在內地作出的仲裁裁決不能被認定為我國仲裁裁決,而按照《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)所采用的仲裁地標準,因仲裁裁決在我國內地作出,又不能認定為外國仲裁裁決。這種兩難的困境將造成裁決執行上的障礙。對此,一種解決途徑是我國統一以仲裁地標準確定仲裁裁決籍屬,境外仲裁機構在我國作出的仲裁裁決將被認定為我國涉外仲裁裁決,進而獲得國際商事法庭的支持。另一種途徑可以借鑒DIFC的經驗。DIFC與倫敦國際仲裁院(LCIA)于2008年共同組建DIFC-LCIA仲裁中心(DIFC-LCIA Arbitration Centre)[12],DIFC-LCIA仲裁中心由DIFC仲裁機構(DIFC Arbitration Institute)運營,提供仲裁和調解等替代性爭議解決途徑[注]DIFC仲裁機構和DIFC法院同為DIFC爭端解決機構(Dispute Resolution Authority,DRA)的組成部分。。DIFC-LCIA仲裁中心以《LCIA規則》為藍本制定仲裁規則,根據《DIFC-LCIA規則》第16條,如果當事人未約定仲裁地,則以DIFC為仲裁地。以DIFC為仲裁地的仲裁可以享受DIFC法院提供的司法協助及裁決執行上的便利[12]。我國國際商事法庭也可嘗試與SCC、ICC、SIAC等機構共同組建仲裁中心,并以SCC、ICC、SIAC仲裁規則為藍本制定仲裁規則,由此既借用知名仲裁機構的經驗和聲譽提高了當事人將爭議提交我國“一站式”糾紛解決平臺的可能性,又避免了境外仲裁機構在我國內地仲裁可能面臨的兩難境地。

(二)充分發揮調解的作用

調解體現“以和為貴”的爭議解決理念,我國“一站式”國際商事糾紛解決機制應對調解予以充分重視,主要體現在訴訟、仲裁程序對調解的適用以及調解的獨立程序價值。《規定》對訴訟與調解的銜接進行了規定,即國際商事法庭在受理案件后,根據當事人意愿可以委托國際商事專家委員會成員或者國際商事調解機構進行調解。此種委托調解突破了我國由審理案件的法庭直接調解的傳統做法,可以避免當事人在調解中的妥協或討價還價對調解不成時繼續進行的訴訟程序的不利影響,進而消除當事人對調解的顧慮。而且委托調解的效力等同于法庭直接調解,國際商事法庭可以根據調解協議制發調解書或判決書[注]細微的不同之處在于,《規定》中國際商事法庭對于委托調解“可以”制發調解書,而《民事訴訟法》第97條的法庭調解則是“應當”制作調解書。。除此之外,也應通過仲裁、調解機構的合作,實現仲裁和調解程序的對接,具體設計可借鑒新加坡“仲裁—調解—仲裁”模式的經驗,即提交調解后中止仲裁程序,如果調解成功,則結束仲裁程序,如果調解失敗或未能完全解決爭議,則恢復仲裁程序。本文還考慮調解作為獨立程序的情況,如果當事人直接將爭議提交我國國際商事法庭合作調解機構或指定國際商事專家委員會專家委員進行調解,這在實踐中也是可能的。然而受制于國際商事法庭受案范圍的有限性,由此達成的調解協議難以直接提交國際商事法庭予以確認及執行。其執行問題將在下文進行論述。

(三)各類文書的有效承認和執行

國際商事法庭支持合作仲裁、調解機構的文書在我國的執行,這對于被執行人或其財產在我國領域內的案件而言,可以提高執行的效率及確定性。然而若被執行人或其財產不在我國領域內,就將涉及各類文書在國外執行的問題。受益于《紐約公約》的存在,國際商事法庭合作仲裁機構裁決在外國的執行不是難題,重點在于法院判決、調解書和調解協議的執行。

就法院判決和調解書的執行,目前我國已與其他國家簽署39項民商事或民刑事司法協助條約,其中36項已經生效,此類司法協助條約涉及法院判決和調解書的執行[13]。另外我國已于2017年9月12日簽署《選擇法院協議公約》[14],該公約被譽為“訴訟領域的《紐約公約》”[15],它有可能在訴訟領域發揮《紐約公約》在仲裁中的作用[16]。不過由于我國簽署的司法協助條約數量和《選擇法院協議公約》締約國有限,我國國際商事法庭判決和調解書在國外的執行仍然可能面臨障礙。對此,可以借鑒DIFC法院的經驗,通過法院之間簽署合作備忘錄以實現判決和調解書的承認和執行。另外,我國也應展現大國姿態,對于未簽署司法協助條約的情況,應適用“推定互惠”先行給惠于他國[17],以避免互惠問題成為我國國際商事法庭判決和調解書在外國執行的障礙。

就國際商事法庭委托調解后達成的調解協議,當事人可以申請國際商事法庭制發調解書或者判決書,此時文書在外國的執行與上述法院判決等同。如果委托調解后當事人未請求法院予以確認或當事人直接將爭議提交調解,當事人也可選擇經仲裁確認將調解協議轉化為仲裁裁決,進而根據《紐約公約》予以執行,或者密切關注聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)日前正在推進的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議的公約》。根據公約草案,公約不適用于在法院訂立并且可在該法院所在國作為判決執行的和解協議[18]。對于委托調解達成的調解協議,單就當事人未申請國際商事法庭制發調解書或判決書這一事實,可能難以避免和解協議被認為是訴訟過程中訂立的和解協議。因此在案件提交委托調解之后,可以準許當事人對訴訟程序作撤訴處理。

三、國際商事專家委員會

從設置國際商事專家委員會這一創舉以及首批國際商事法庭法官的選任來看,囿于對司法主權的考慮,我國對于法官國籍的限制短期內應該不會放開。因此,我國國際商事法庭爭議解決人員國際化主要體現在國際商事專家委員會。從目前公布的首批專家委員名錄來看,各專家委員均為國際貿易投資領域的知名學者、律師或仲裁員,專家委員國籍分布體現了不同法系、不同國家、不同地區的廣泛代表性。國際商事專家委員會為我國首創,最高人民法院于2018年12月5日發布《最高人民法院國際商事專家委員會工作規則(試行)》(以下簡稱《專家委員會工作規則》),對專家委員的任職資格、職責、任期、調解咨詢工作機制、專家委員會辦公室的職責予以明晰。本文將著重討論專家委員在國際商事爭議解決中的作用及道德準則問題。

(一)專家委員在訴訟中的作用

協助外國法查明是國際商事專家委員會專家委員的職責之一。《專家委員會工作規則》又將其細化為“就國際商事法庭以及各級人民法院審理案件所涉及的國際條約、國際商事規則、域外法律的查明和適用等專門性法律問題提供咨詢意見”。關于專家委員在訴訟中的作用,需要把握兩個重要特征。第一,專家委員的中立性。我國國際商事專家委員會專家委員由最高人民法院聘任,而非受一方當事人委托,專家委員就相關法律解釋和適用問題提供的咨詢意見應保持客觀中立性。第二,專家委員就法律問題提供咨詢意見。專家委員履職的對象是案件所涉及的法律問題,而非判定案件事實所涉及的專業性問題,這不同于我國《民事訴訟法》就查明事實的專門性問題提供意見的鑒定人。

DIFC法院中的法庭顧問(assessor)與我國協助外國法查明的專家委員存在相似性。法庭顧問是指由法官指定的協助法院決定案件相關問題的獨立的行業專家,不過,法庭顧問提供意見的范圍不僅限于法律問題。根據《DIFC法院法》的規定,如果被指定的法庭顧問向DIFC法院提供建議,訴訟當事人應當有機會就該建議提交意見,這與我國《規定》第8條所言“充分聽取各方當事人的意見”一致。《DIFC法院法》還進一步規定,如果法官實質性依賴法庭顧問的建議,判決應提及法官依賴該建議所涉爭議點及依賴程度,這一點值得我國國際商事法庭借鑒,即如果判決實質性依賴專家委員的意見,應在判決文書中予以明示。

(二)專家委員擔任仲裁員的可能性

我國國際商事專家委員會專家委員均為世界范圍內具有公信力和影響力的爭議解決專家,當事人很有可能愿意將其指定為爭議解決人員。《規定》明確專家委員可以接受國際商事法庭委托對案件進行調解,但是未提及專家委員擔任仲裁員的問題。對此,本文考慮兩種可能。一種可能是當事人將爭議提交我國國際商事法庭合作仲裁機構,并指定專家委員擔任仲裁員。中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)、深圳國際仲裁院(SCIA)、上海國際經濟貿易仲裁委員會(SHIAC)等機構通常要求當事人從仲裁員名冊中指定仲裁員,但是經仲裁委員會確認后也可以選擇名冊外人員[注]參見《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(2015版)》第26條,《深圳國際仲裁院仲裁規則》第26條,《上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第21條,其中提交SCIA的案件,當事人在適用《UNCITRAL仲裁規則》時才可從仲裁員名冊外指定仲裁員。。對此,我國國際商事法庭可以與合作仲裁機構進行協商,允許專家委員在仲裁案件中擔任仲裁員,或直接將專家委員納入各合作機構仲裁員名錄。這也是提升我國仲裁機構國際化程度的途徑之一。

第二種可能是由專家委員組建臨時仲裁庭。這種設想面臨的障礙是我國對臨時仲裁的限制。我國目前已放開對自貿區內臨時仲裁的限制,基于自貿區“境內關外”的特殊地位,對其放開臨時仲裁有一定的合理性。但就設立在深圳、西安的國際商事法庭而言,直接放開對臨時仲裁的限制沒有合理性依據。對此,可能的變通方法在于仲裁地的選擇。目前我國內地司法已逐步開始接受仲裁地的概念,實際上仲裁地更多是一個法律概念,而非事實概念,司法實踐中也明確應以仲裁裁決載明的地點而非實際仲裁地點認定仲裁地。如果當事人指定專家委員組建臨時仲裁庭,仲裁地的選擇以當事人約定優先,如果當事人未約定,我國可以考慮較為突破性的做法,即默認仲裁地在香港,由此避免專家委員臨時仲裁被認定無效。此做法可以由位于深圳的第一國際商事法庭先行試點。

(三)專家委員履職中的利益沖突問題

為了最大范圍吸納國際上的爭議解決專家,專家委員的聘任機制較為靈活,即不影響專家委員的現有職業。從目前已公布的首批專家委員名錄來看,大多數專家委員為國際上享有聲譽、具有豐富爭議解決經驗的仲裁員或律師。然而,身份的多重性也決定了需要對利益沖突問題予以關注。《DIFC法院法》即要求與訴訟標的存在或可能存在沖突的法庭顧問向法官和訴訟當事人披露引起沖突的事項,即與其合理履行職責相沖突的金錢或其他形式的利益。我國國際商事法庭僅要求專家委員在主持調解時簽署無利益沖突的書面聲明,而未涉及專家委員在外國法查明等履職情形下的利益沖突問題。對此,本文認為,專家委員就國際條約、國際商事規則、域外法律的理解和適用提供專家意見時也應確保不存在可能影響其獨立性公正性的情形,如若存在潛在的利益沖突,應及時向專家委員會辦公室及國際商事法庭披露。

四、訴訟程序便利

如上文所言,預計協議管轄是我國國際商事法庭案件的主要來源。若希望當事人自愿將我國國際商事法庭作為爭議解決的首選,經濟發展和經貿往來的帶動是一方面原因,更重要的是充分凸顯我國國際商事法庭訴訟程序優勢以增強其吸引力。就我國國際商事法庭的訴訟程序設計,有以下需要權衡的問題。

(一)程序公正與效率

如上文所述,我國國際商事法庭定位于重大、疑難國際商事案件,雖然爭議解決效率對于商事案件而言尤為重要,但是對于涉案標的額較大、有重大社會影響以及所涉法律問題較為典型或存在爭議的案件,在通過訴訟便利措施提高爭議解決效率的同時,也需要對案件處理結果的公正性予以重視。我國國際商事法庭的相關制度設計體現了對程序公正和效率的平衡。就提高程序效率而言,一是證據方面的制度創新,包括“首次以司法解釋的形式明確對域外證據不做公證認證的強制性要求”[19];經對方當事人同意可以不提交英文證據材料的中文翻譯件;允許采用視聽傳輸技術及其他信息網絡方式收集證據以及組織質證。二是我國國際商事法庭實行一審終審,這在世界各國(國際)商事法庭(院)中實屬少數。就保證案件公正性而言,一是嚴格設定法官的選任標準。我國國際商事法庭要求法官具備豐富的審判實踐經驗、國際投資貿易相關的專業知識以及熟練的中英文語言能力。二是嚴格合議庭組成。我國國際商事法庭合議庭由三名或三名以上法官組成,這較之其他國家商事法庭(院)來說更為嚴格[注]例如SICC通常由一個法官獨任審理,除非當事人一致同意或首席大法官決定由三個法官審理。而DIFC初審法院由一個法官獨任審理,上訴法院由一個主審法官和另外兩個法官組庭。。三是首次明確合議庭少數意見可以在裁判文書中載明,這“對于推動細致說理,提升審判的質量有積極的影響”[20]。

(二)程序自治與法定

有觀點指出,國際商事法庭是訴訟和仲裁的謹慎“聯姻”[21]。各國商事法庭(院)的構建歷程也反映出訴訟吸納仲裁優良制度的趨勢,其中最重要的體現是對當事人意思自治的尊重。然而訴訟和仲裁作為兩種獨立的爭議解決方式,正是其差異性為當事人提供了多樣化的選擇,我國國際商事法庭的構建宜準確把握當事人意思自治和程序法定之間的關系。我國國際商事法庭在自治性上的主要體現是允許當事人協議管轄。在爭議解決實體法上,國際商事法庭優先適用當事人選擇的法律。同時,《規定》也拓寬了外國法的查明途徑,增加了由法律查明服務機構提供、由國際商事專家委員提供兩條途徑,并增加“其他合理途徑”這一開放性規定。由此可以看出國際商事法庭尊重當事人意思自治,盡可能查明當事人選擇的法律并減少直接適用我國法律的意圖。其他國家國際商事法庭在尊重當事人意思自治方面走得更遠,例如SICC根據當事人申請可以決定不再適用新加坡法律中的證據規則,而是適用其他證據規則,還允許當事人對案件的國際性和商事性進行約定。本文認為,對于證據規則和國際商事案件的定性,我國國際商事法庭仍應堅持嚴格法定原則,尚不適宜由當事人自主協議決定。我國國際商事法庭在自治性上可能進一步發展的地方在于:允許當事人申請指定個別法官,是否批準由國際商事法庭決定;在外國法查明時,允許當事人申請指定專家委員,是否批準由法庭決定。

(三)程序公開與私密

程序公開是訴訟的基本原則之一,這一點也得到DIFC法院的肯定,《DIFC法院法》規定,法院程序應公開進行,除非首席法官出于公正考慮而不公開。而SICC則傾向于授予當事人一定的保持私密的權利。SICC根據一方當事人申請,可以指令以下所有或任意項:案件不公開審理;任何人不得泄露或公開與案件有關的信息或文件;封存法庭卷宗。在決定是否作出命令時,SICC可能考慮案件是否為離岸案件以及當事人之間有關此類命令的協議。即是說,如果案件與新加坡無聯系或所有當事方一致同意保持私密,則更容易獲得保密命令[22]。

如梅達順(Sundaresh Menon)[2]所言,國際商事法庭承擔構建適合商業的法律制度,促進商事法律、實踐和道德準則發展并協調化的職責,而司法公開是國際商事法庭實現這一職責的基本保障。就我國國際商事法庭的實際情況而言,我國將重大、疑難國際商事案件管轄權收歸國際商事法庭,除了公正高效解決爭議外,還有一個重要作用在于宣示最高人民法院司法觀點,統一國際商事案件司法尺度,并對下級法院處理類似涉外案件起到示范作用。而且司法公開也有助于案件獲得公正的結果。因此,本文認為,我國國際商事法庭應充分堅持司法公開原則,在委托調解外的其他階段,除非涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定,程序應公開進行。

(四)國際商事法庭程序改革面臨的困境

為了凸顯國際商事法庭制度優勢,國際商事法庭應大膽進行制度創新,可能需要突破《民事訴訟法》的現有規定,這也是國際商事法庭訴訟程序改革上面臨的困境,具體可體現在程序語言以及律師國籍等方面。

根據《民事訴訟法》的規定,人民法院審理涉外案件,應當適用我國通用的語言文字。外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴,需要委托律師的,必須委托我國律師。國際化是國際商事法庭構建的首要目標之一。就程序語言問題,我國國際商事法庭對于英文證據材料不再強制要求提供中文翻譯件,但是對于庭審語言和文書語言尚未予以明確。本文認為,如果當事人提出申請,我國國際商事法庭可以將英語作為庭審語言,英語語言能力是我國國際商事法庭法官的基本任職條件之一,因此,將英語作為庭審語言在實踐上是可行的。至于文書語言,經當事人申請也可以同時提供中英文版本,但需要明確,如果中英文版本存在不一致之處,以中文版本為準。

就律師國籍問題,各國限制律師國籍主要是為了保護本國律師行業[2]。然而對于國際商事案件而言,外籍律師可以在協助外國法查明以及提高當事人對程序信任度方面發揮重要作用。根據SICC的經驗,離岸案件或經SICC允許由被指定的外籍律師就有關外國法律問題提交意見時,當事人可以由外籍律師代理。在我國國際商事法庭放開管轄權對“實際聯系”的要求之前,我國尚無“離岸案件”的概念。在外國法查明時,《規定》允許當事人對相關域外法律資料及專家意見提出意見,此時可以允許外籍律師代理。

國際商事法庭制度改革與既有法律存在不符之處也是新加坡等國面臨的問題。對此,新加坡《最高法院法》在規定SICC特殊制度的同時,明確SICC的其他程序事項適用《最高法院法》有關高等法院行使初審民事管轄權的程序條款,即國際商事法庭制度創新對既有法律的突破按照特別規定優于一般規定的原則處理。但就我國國際商事法庭而言,核心文件《規定》是最高人民法院發布的司法解釋。我國尚未明確司法解釋的效力等級,不過,由于制定機關不同,《規定》與《民事訴訟法》難以形成特別法與一般法的關系。而且我國國際商事法庭僅受理重大疑難國際商事案件,如果制度設計突破《民事訴訟法》的現有框架,可能導致對涉外當事人的不平等保護。對此改革困境,我國可以將國際商事法庭作為涉外審判制度創新的先驅和試點。目前國際商事法庭已采取及未來可能采取的突破性措施符合國際發展趨勢,待國際商事法庭實踐經驗積累成熟之后,其相關制度創新宜通過《民事訴訟法》等相關法律中涉外部分的修改予以落實。如此,一來理順國際商事法庭相關規定與我國現行法律的不符之處,二來實現我國對涉外案件當事人訴訟權利的平等保護。

五、結語

順應世界范圍內商事爭議解決專業化和集中化的趨勢,我國國際商事法庭的構建對于公平公正、便捷高效處理國際商事爭議,服務和保障“一帶一路”建設,推動我國國際民事訴訟制度的變革具有重要意義。從《規定》的具體條文來看,我國國際商事法庭在受案范圍、專家委員會、多元化糾紛解決機制、訴訟證據、外國法查明等方面均有重要創新。然而鑒于我國國際商事法庭尚處于初創階段,相關制度仍需隨著實踐經驗的發展進一步明晰。管轄權的擴大應是我國國際商事法庭的發展趨勢,具體可以考慮放開協議管轄對“實際聯系”的要求,將涉港澳臺商事案件以及自貿區外商獨資企業之間商事糾紛納入管轄范圍。“一站式”國際商事糾紛解決機制則重在選任具有國際影響力的仲裁調解機構,充分發揮調解的作用并確保各類文書的有效執行。國際商事專家委員會作為我國創舉,應充分發揮專家委員在各爭議解決程序中的作用,并關注專家委員利益沖突問題。訴訟程序設計則需權衡公正與效率、自治與法定、公開與私密的關系。