艾佳慧

勢易時移,變法宜矣。

——古諺

偉大的成就是在實踐經(jīng)驗的迷霧中取得的。

——奧克肖特(Oakeshott)①Oakeshott：Experience and its Modes,Cambridge University Press,1966,p.321.轉(zhuǎn)引自[意]G.薩托利：《政黨與政黨體制》,王明進譯,商務印書館2006年版,第41頁。

一、導論：研究現(xiàn)代化進程中的中國司法改革

開宗明義,本文標題中的“現(xiàn)代化進程”是指改革開放之后中國經(jīng)濟高速發(fā)展的黃金40年,尤其是1991年《民事訴訟法》(首次在立法上規(guī)定了“誰主張,誰舉證”的現(xiàn)代舉證責任制度)實施以來的近30年。之所以強調(diào)當代中國的現(xiàn)代化進程,大體有如下考量。

首先,自秦漢以來的2000余年,中國的社會、經(jīng)濟、政治結(jié)構(gòu)一直保持著一種內(nèi)部相互嵌套的超穩(wěn)定態(tài)勢(借用金觀濤、劉青峰的說法,這是一種奇特的動態(tài)停滯),②“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”是金觀濤、劉青峰創(chuàng)造的概念,用以解釋中國社會的深層結(jié)構(gòu)。具體內(nèi)容請參見金觀濤、劉青峰：《興盛與危機：論中國社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》,法律出版社2011年版,第196199頁;金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》,法律出版社2011年版,第4頁以下。但自1978年改革開放以來,市場經(jīng)濟的發(fā)展使得中國社會的基礎及其背后的深層結(jié)構(gòu)正在發(fā)生巨大的變化,具體表現(xiàn)為統(tǒng)治權(quán)威逐漸從強調(diào)領(lǐng)袖魅力的“克里斯瑪”型統(tǒng)治轉(zhuǎn)向了側(cè)重規(guī)則之治的法理型統(tǒng)治(這背后是法理學界長盛不衰的法治/人治爭論),民眾也從千百年以來的儒家意識形態(tài)認同逐漸轉(zhuǎn)向理性化的規(guī)范認同。③金觀濤、劉青峰認為,所謂規(guī)范認同,是指維系社會秩序的基本規(guī)范(如選舉和立法程序)和人們的宗教信仰、意識形態(tài)原則相背離,具有不同信仰的人可以尊重并遵守共同規(guī)范。參見金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》,法律出版社2011年版,第145頁。在很大程度上,長期制約中國社會變遷的深層結(jié)構(gòu)(也即將統(tǒng)治權(quán)威建立在意識形態(tài)認同上的治理架構(gòu))有逐漸松綁的可能。這是一個正在經(jīng)歷巨大社會變遷、經(jīng)濟變遷甚至政治變遷的時代,更是一個偉大的時代。顯而易見,當代中國的現(xiàn)代化進程構(gòu)成了本文研究的司法制度改革之“走不出的風景”,研究當代中國已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生以及將要發(fā)生的諸多司法制度改革舉措及其背后的理論基礎和潛在的制度沖突更是身處當代中國的法學研究者的責任和義務。

其次,“中國司法制度的改革更多是中國社會發(fā)展的內(nèi)生需要”,④參見蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》,法律出版社2004年版,第170頁。伴隨著中國持續(xù)高速的經(jīng)濟發(fā)展,急劇跌宕的社會變遷和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型,各種傳統(tǒng)的、新型的以民事和經(jīng)濟糾紛為主的案件大量涌入法院。一方面,這種司法供求之間的突然緊張觸發(fā)了中國司法改革運動的引線,并最終使發(fā)端于20世紀80年代末的“自下而上”的民事審判方式改革的涓涓細流匯聚成了20世紀90年代末“自上而下”的中國司法改革運動的滔滔巨浪;⑤關(guān)于民事審判方式的改革,參見蘇力：《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版,第156-173頁;王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》,載《中國社會科學》1994年第1期;賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》,中國政法大學出版社1998年版,第85-102頁;景漢朝,盧子娟：《審判方式改革實論》,人民法院出版社1997年版,第15-22頁。關(guān)于司法改革運動,參見《人民法院五年改革綱要》,載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期。另一方面,中國式的“訴訟爆炸”又引發(fā)了法官數(shù)量和法院規(guī)模的激增,最終法院編制規(guī)模的巨大增長直接導致法院內(nèi)部的分庭管理和日益細密的科層化,⑥劉忠曾深入討論過這一現(xiàn)象,請見劉忠：《規(guī)模與內(nèi)部治理——中國法院編制變遷三十年(1978—2008)》,載《法制與社會發(fā)展》2012年第5期。間接加劇了法院內(nèi)部的行政化和法官績效管理的數(shù)字化,更進一步導致了最近幾年去行政化和去地方化的諸多改革舉措的出臺。該如何理解中國司法改革的出現(xiàn)、發(fā)展和變遷,又該如何化解既有改革舉措與深層制度之間的矛盾和沖突,這是正在發(fā)展變遷的當代中國給我們法學者布置的作業(yè)和考卷,需要我們在理論上正面予以回應。

鑒于中國司法改革的內(nèi)容繁多,為集中論題,本文主要討論以法官遴選制度、法官薪酬制度、法官培訓制度、法官績效考核制度和法院內(nèi)部行政性調(diào)動制度為內(nèi)容的法官管理制度的相關(guān)改革方案及其隱藏的應然制度邏輯和可能遭遇的實踐困難。

本文所指的“法官”是指《法官法》第2條明確規(guī)定的依法行使國家審判權(quán)的審判人員,包括各法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長(本書稱之為“法院領(lǐng)導”)以及審判員和助理審判員(本書稱之為“普通法官”)。就法官管理制度而言,現(xiàn)代化進程中的當代中國是一個絕佳的研究場域。與西方國家的制度演化相似,中國獨特的法官大眾化、法院地方化和司法行政化也是在長期的革命斗爭和根據(jù)地實踐中逐漸生發(fā)和演化而來的。但與西方不同的是,隨著1978年以來的改革開放和市場經(jīng)濟的長驅(qū)直入,中國社會的基本結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化,原來靜止的、封閉的熟人社會結(jié)構(gòu)逐漸被開放的、流動的陌生人社會結(jié)構(gòu)所取代。社會結(jié)構(gòu)的變遷必然帶來社會治理方式的變遷。現(xiàn)代工商社會內(nèi)在地對“規(guī)則之治”有強烈的需求,間接帶來對程序法治和職業(yè)法官的急迫需要。正是在這樣的背景下,中國的法官管理制度或主動或被動地開始變遷了,伴隨著20世紀90年代的民事審判方式改革,我們開始強調(diào)法官的職業(yè)化和專業(yè)化,也逐漸開始認識到獨立審判的價值。可以這樣說,正是在這樣的社會背景和制度變遷中,本文的研究才有所附著。

本文首先討論為什么從法官管理制度切入,接著指出中國法官管理制度變革的經(jīng)驗及其不足。其次在理論推演的基礎上展示法官管理制度的多種改革方案,比如,從法官工作的特性分析和分類管理開始,以一種理想型的方法分析調(diào)解型法官和審判型法官各自擁有的司法知識和特點(理論推演之一);從內(nèi)部遴選(主要是法院內(nèi)部人力資源的有效分流,一種存量改革)和外部遴選(主要是解決法官工作的參與約束問題和事前信息不對稱問題,一種增量改革)的角度探討法官遴選制度和法官薪酬制度應有的改革邏輯(理論推演之二);從法院系統(tǒng)內(nèi)部的晉升制度、判決公示制度以及可能的當事人選擇法官制度出發(fā),探究如何重建法官聲譽機制。對當前聲譽不佳的中國法官而言,司法改革主事者最重要的任務之一就是通過制度設計改變法官的效用函數(shù),使得法官們對職業(yè)聲譽的追求成為一個與司法改革總目標激勵相容的制度,以解決法院和法官之間嚴重的事后信息不對稱問題(理論推演之三);如何重構(gòu)中國法院的法官管理模式,筆者認為,在新的社會背景和經(jīng)濟制度下,執(zhí)政黨應該調(diào)整和改變長久以來形成的人民司法理念和行政化司法觀,以保障法官職業(yè)化的形成和法官專業(yè)司法知識的積累(理論推演之四)。再次展示2013年啟動的新一輪司法改革中涉及法官管理制度的若干改革舉措,比如法官員額制改革、司法責任制改革、法院內(nèi)部機構(gòu)“瘦身”和推行“扁平化”管理以及地方法院人財物省一級統(tǒng)管等等,在簡要指出此次改革實踐與前面理論推演的異同之后,簡要指出在路徑依賴和中國真實的憲制格局下的這些改革舉措可能會面臨的實踐困難。最后是一個簡短的結(jié)語。

二、從法官管理制度切入的原因

現(xiàn)代法治的建立和運轉(zhuǎn),時刻也離不開法官。作為程序運轉(zhuǎn)和法治理念的中介和載體,法官是構(gòu)成一國法院系統(tǒng)的基本主體。首先,需不需要對其實施相應的管理?其次,如果應該管理,又該制定何種具體制度并保障其有效實施?不論是正在轉(zhuǎn)型變遷的中國還是法治相當健全的西方,這都是構(gòu)建一國司法制度時需要考量的重要問題。

就中國而言,如果從20世紀80年代末基層法院自發(fā)的程序改革——從法院負責調(diào)查取證到“誰主張,誰舉證”——算起,司法改革走到今天已近30年。從理論上的改革提綱到實踐中花樣翻新的諸多試錯性的制度創(chuàng)新,從舉證責任改革、程序制度改革、審判方式改革、統(tǒng)一司法考試、人員分類管理這樣一些看上去根本性的制度變革到審判長選任、主審法官制、競爭上崗、入額承諾等等具體制度的出臺,中國司法改革掀起的風浪不可謂不大,值得研究的、中國“獨一份”的司法改革問題也不可謂不多。但本文之所以選擇法官管理制度這樣一個“縱剖面”為切入口探討現(xiàn)代化進程的中國司法改革,有如下三個考量。

首先,整個司法機制運行中“人”(在本文的語境中,特指“法官”)的重要性。孟子曾言,“徒善不足以為政,徒法不足以自行”。⑦《孟子·離婁上》。沈家本先生也指出：“夫法之善者,乃在有用法之人,茍非其人,徒法而已。”⑧(清)沈家本：《唐刑制按語》。就法官而言,由于直接與訴訟當事人面對面接觸,也更多地與復雜多變的社會現(xiàn)實“短兵相接”,其言行舉止不僅代表其個人,更在很大程度上代表法院甚至國家司法權(quán)的形象。基于此,研究影響法官行為的種種因素以及法官的行動決策非常重要。不僅如此,由于制度的實施效果受制于該制度下人們的理性反應,只有個體理性與制度預期激勵相容的制度才是有效的。所以,只要我們想研究相關(guān)司法改革的實效性,就必須考察此種改革對法官行動決策的實際影響,這些行動決策導致何種社會結(jié)果以及此種結(jié)果是否符合改革預期。沒有一個制度是懸空在天上、不需要人的配合或者不配合而起作用的。科斯的天才洞見在這里仍然有效：不僅權(quán)利之間有相互性,制度與制度(借著人的中介)、制度與人之間同樣具有相互性,它們之間的互動及其相關(guān)的互動結(jié)果最終構(gòu)成了中國司法改革成敗與否的基礎。⑨科斯在“社會成本問題”一文中指出了“權(quán)利的相互性”問題,正是在此基礎上,斯蒂格勒提煉出了“科斯定理”。參見[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》,盛洪、陳郁譯,上海三聯(lián)書店1990年版,第97頁。

其次,中國法官管理制度的特殊性。在全球司法管理的大背景下,不管是與地方財政直接掛鉤的法官薪酬制度以及實踐中量化管理的績效考評制度,還是無視法院內(nèi)部專業(yè)分工的行政性調(diào)動制度、建立在訴訟流程和節(jié)點管理基礎上的審判管理制度以及權(quán)力集中于院長的“一把手”制度,⑩在最新一輪的司法改革中,最高法院設置巡回法庭以及省以下法院人財物直管制度的試點,在一定程度上化解了長期籠罩在中國法院頭上的“司法地方化”魔咒,但效果如何還有待觀察。中國的法官管理制度無疑極具中國特色。由于現(xiàn)代西方法治國家基本上不存在針對法官的上述制度,中國這一特殊的法官管理制度安排就是一個典型的中國現(xiàn)象。研究該制度安排產(chǎn)生的原因、背后的邏輯以及在社會變遷和轉(zhuǎn)型的當代中國可能或者已經(jīng)遭遇的問題和困境,當然也就是一個對中國司法改革有所助益的重要問題。這是筆者選擇將法官管理制度的改革和變遷視為中國司法改革重要內(nèi)容的一個重要原因。

再次,中國法院的法官管理制度不僅是整個司法制度的基礎和核心,其改革成敗更是中國程序法治能否成功的“勝負手”。可以看到,民事審判方式改革以來的諸多司法改革熱點問題,比如審判委員會制度、法官績效考核、統(tǒng)一司法考試、審判長選任、人員分類管理等等,無一不涉及法官管理制度的安排和變革,而相關(guān)法官管理制度的變遷又直接或間接地影響訴訟法中若干制度的運行效果,比如法官績效考核制度中對調(diào)解率指標的強調(diào)一定會導致司法調(diào)解制度的變形,對發(fā)改率的強調(diào)一定會帶來請示匯報制度的盛行從而破壞上訴制度的基礎,等等。不管是之前的審判長選任還是近年來沸沸揚揚的法官員額制改革,不管是飽受批評的錯案追究制還是最新的司法責任終身制,我們都能發(fā)現(xiàn)立法層面的相關(guān)訴訟制度與當下法官管理架構(gòu)之間潛在的制度矛盾,以及致力于法院獨立、法官獨立的諸多規(guī)定在既有法官管理行政化和法院績效考評“雙軌制”的制約下無法實現(xiàn)的客觀現(xiàn)實。這些都告訴我們當下中國程序法治能否實現(xiàn)的“瓶頸”在于法院的法官管理。

不僅如此,由于法官在不同制度背景下的行動決策在長期內(nèi)會影響當事人和潛在當事人的訴訟決策行為,法官管理的不同制度安排更會進一步影響程序法治的實施效果。在某種程度上,中國法院既有的法官管理模式和理念已經(jīng)成為程序法治能否實現(xiàn)以及中國司法改革能否進一步深化的制度“天花板”。因此,運用現(xiàn)代社會科學的理論工具從信息和激勵的角度去推演中國法官管理制度應該如何改革以及當下改革的內(nèi)在邏輯及其隱含問題,就顯得非常必要。

三、已有的變革經(jīng)驗及其不足（1999—2012）

自晚清變法開始,中國司法改革的制度發(fā)展已經(jīng)歷了百余年的歷程。三大訴訟法的相繼出臺和《法官法》的頒布實施,表明當代中國已在立法層面確立了職業(yè)化法官標準和市場經(jīng)濟亟須的現(xiàn)代程序架構(gòu)。但問題在于如何落實這些應對現(xiàn)代化需求的制度架構(gòu)。

因此,自20世紀80年代末被動的以“誰主張,誰舉證”回應法院“案多人少”境況的民商事審判方式改革以來,中國法院系統(tǒng)或大或小、或系統(tǒng)或零散的司法改革就一直沒有停息過。就法官管理而言,近20年來(特別是1999年以后)的改革舉措不算少,也積累了不少的改革經(jīng)驗。由于“偉大的成就是在實踐經(jīng)驗的迷霧中取得的”,總結(jié)已有的變革經(jīng)驗并從審判工作特點和信息的角度發(fā)現(xiàn)其不足,說不定可以為下一步的改革提供方向并為未來變革的成功奠定一定的基礎。

如果以遴選、薪酬、培訓、考評和調(diào)動為一個整體的法官管理制度安排,中國此輪司法改革中“變”的方面有遴選、培訓和考評制度,“未變”的方面有薪酬和調(diào)動制度。具體而言,以統(tǒng)一司法考試和審判長選任制度為代表,中國法官的遴選已經(jīng)開啟了其“職業(yè)化”和“精英化”的旅程;不同于改革前的“悄無聲息”和政治化、邊緣化,以學歷教育為主的司法培訓制度在其歷史使命完成之后,法官任職前后的培訓制度隨法官職業(yè)化的進程而日漸重要,其制度設置也開始完善;與此同時,為控制和監(jiān)督在社會變遷過程中自由裁量權(quán)越來越大的法官,績效考評制度不僅越來越嚴苛,也越來越“科學化”和數(shù)量化。但與這些變化中的法官管理制度不同,法官薪酬地方化和法院內(nèi)部頻繁的行政性調(diào)動仍然是司法改革中未被觸動的制度“死角”。

由于法院的法官管理制度是一個相互制約和支撐的整體,由于法官和法官候選人是一個生活在現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟中的理性個體,更由于法官自由裁量權(quán)(或者法官工作的低特定性)內(nèi)在的難以監(jiān)督性,既有法官管理制度變革中的“變”與“未變”不僅彰顯了中國司法改革的成績,也凸顯了已有變革的不足、制度間潛藏的內(nèi)在張力以及未來的變革方向。

截至2012年,中國法院法官管理改革的成績不僅體現(xiàn)在法官職業(yè)化從抽象的學術(shù)語言到具體的司法踐行這一巨大的飛躍和勝利,還體現(xiàn)在司法改革主事者認識到了嚴格法官遴選的必要性和重要性,統(tǒng)一司法考試和人員分類改革方案的提出和實施就是明證。雖然以學歷教育為主的法官培訓制度也在短短的20年里以法學本科學歷為基準拉平了之前學歷參差不齊的20余萬中國法官,量化的績效考評對法官行為也有一定程度的監(jiān)督和控制,但在筆者看來,與之前強調(diào)法官大眾化的歷史相比,既有改革最大的亮點集中體現(xiàn)在對法官職業(yè)化的強調(diào)以及各種具體的落實舉措。

但問題在于法官職業(yè)化的前提條件能否滿足。前述法官管理制度“變”與“未變”之間的張力就體現(xiàn)在這里。在法官薪酬仍然地方化的現(xiàn)實制約下,盡管有統(tǒng)一司法考試,通過了該考試的法律人才未必愿意到經(jīng)濟不發(fā)達、收入不高的地方去做職業(yè)法官;在法院內(nèi)部行政性調(diào)動依然頻繁的情形下,盡管從最高法院到基層法院都在推動法官的職業(yè)化和專業(yè)化,一個看似“職業(yè)化”的法官仍然有被行政調(diào)動和交流的可能,這其實在很大程度上違背了法官職業(yè)化的宗旨。因此,看起來轟轟烈烈的法官職業(yè)化運動,如果以一種后果主義的態(tài)度和一種整體制度觀來考察其運行效果,就能發(fā)現(xiàn)其中的制度斷裂和邏輯悖論。

不僅如此,以學歷教育為主的法官培訓制度只能在表面上提升法官的學歷水平(這是反映各級法院領(lǐng)導政績的一個重要指標),不僅無法承擔法學院教育篩選人才、傳遞信號的功能,也無法實現(xiàn)培訓制度應有的培訓初任法官、提高在職法官司法能力的任務。由于法官判斷性工作的特殊性,筆者已從信息的角度討論過量化的法官績效考評指標不僅不能反映法官工作的努力度、廉潔度和司法能力,相反會損害我們追求和珍視的諸多程序價值。[11]艾佳慧：《中國法院績效考評制度研究——“同構(gòu)性”和“雙軌制”的邏輯及其問題》,載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。

應該看到,改革開放以來的社會轉(zhuǎn)型造就了對專業(yè)化司法的需求,既有的法官管理制度的改革在很大程度上其實是對這一需求的被動回應。但由于缺乏明確的改革方向和理論指導,我們發(fā)現(xiàn)中國法院此輪的法官制度改革要不出現(xiàn)“變”與“未變”之間的制度張力,要不出現(xiàn)改革措施的前后矛盾,甚至出現(xiàn)全力實施的制度無法實現(xiàn)預期目標的后果。中國法院的法官管理變革需要一種整體的制度考量和一種基于社會科學的理論指導。

四、理論推演之一：明確分類管理與設置調(diào)解型法官

亞當·斯密曾指出,“勞動生產(chǎn)力上最大的增進,以及運用勞動時所表現(xiàn)的更大的熟練、技巧和判斷力,似乎都是分工的結(jié)果”,不僅因為勞動者的技巧因業(yè)專而日進,更因為分工可以避免由一種工作轉(zhuǎn)換到另一種工作所損失的效率和時間。[12][英]亞當·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》,郭大力、王亞南譯,商務印書館1974年版,第5-8頁。從大的方面來講,法院和專業(yè)法官的出現(xiàn)就是一種社會分工的結(jié)果,作為一種規(guī)模化解決糾紛的公共產(chǎn)品,法院以其規(guī)模效應和因分工獲得的專業(yè)優(yōu)勢回應社會對司法的需求;從小的方面來講,法院內(nèi)部各專業(yè)法庭的設立也是為了獲得分工優(yōu)勢而采取的組織形式。[13]由于分工的目的在于效率和節(jié)約成本,專業(yè)化法庭或法院的組織安排主要出現(xiàn)在案件壓力比較大、糾紛比較多的歐陸法院,而美國法院,由于有民事審前程序和刑事辯訴交易,真正進入法院的案件并不多,因此并沒有對專門法庭的需求。但據(jù)波斯納的研究,20世紀60年代訴訟案件急劇增長以來(或稱“訴訟爆炸”),美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)已經(jīng)開始招架不住。因此,波斯納建議為提高案件處理的效率和速度,聯(lián)邦法院系統(tǒng)應該設立專門化的法院。參見[美]理查德·A.波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》,鄧海平譯,中國政法大學出版社2002年版,第259-281頁。同理,一個法院內(nèi)部的人力資源配置同樣要遵循分工的道理,根據(jù)不同的選任標準區(qū)分職業(yè)法官、審判輔助人員和司法行政人員,并在此基礎上促使后兩者圍繞法官的審判工作通力協(xié)作。對于訴訟量巨大的現(xiàn)代社會而言,這無疑是一個有效提高司法效率以應對司法需要的解決之道。

不僅如此,就中國法院而言,調(diào)解型法官和審判型法官由于各自擁有的司法知識和糾紛解決邏輯有所不同,從理論上看也應該有一個分工,以保障現(xiàn)代社會糾紛解決和規(guī)則之治的實現(xiàn)。雖然根據(jù)地時代傳承而來的調(diào)解方式深入人心,在和諧社會和“司法為民”的號召下,各級法院也紛紛強調(diào)法官調(diào)解能力,追求“能調(diào)則調(diào),當判則判,調(diào)判結(jié)合,案結(jié)事了”,但從理想型的層面分析調(diào)解和審判各自的工作特性,調(diào)解型法官和審判型法官不同的知識和信息獲取方式卻也相當必要。接下來先談明確法院內(nèi)部的分類管理,再討論如何設置調(diào)解型法官。

（一）明確法院內(nèi)部的分類管理

對中國而言,認識到法院內(nèi)部需要專業(yè)分工其實相當晚近。[14]雖然晚清司法改革已然實現(xiàn)了司法和行政的有限分立,也已就法官進行了精英化選拔和專業(yè)化訓練,但彼時案件量并不大,法院內(nèi)部的分工和分類管理的重要性因此并沒有被人們充分認識。關(guān)于晚清司法改革和清末法官的選拔和培訓,請參見公丕祥：《司法與行政的有限分立——晚清司法改革的內(nèi)在理路》,載《法律科學》2013年第4期;李啟成：《司法講習所考論——中國近代司法官培訓制度的產(chǎn)生》,載《比較法研究》2007年第2期;劉煥峰、周學軍：《清末法官的培養(yǎng)、選拔和任用》,載《歷史檔案》2008年第1期。“古代中國的政治生活遵循皇權(quán)至上的原則,皇帝集立法、行政與司法諸權(quán)力于一身,因而在各級體制中,行政與司法合一是古代中國司法制度的一個基本特點。”[15]前引[14],公丕祥文。計劃經(jīng)濟時代的“總體性”國家基本將糾紛化解在其設定并固化的城鄉(xiāng)集體組織——單位和公社——之內(nèi),不僅不需要法院內(nèi)部的分工,就連法院也可以不需要。但改革開放以來,市場經(jīng)濟的快速發(fā)展使得中國社會發(fā)生了深刻的社會結(jié)構(gòu)變遷和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型,短短的40年間,法院訴訟量呈幾何級數(shù)的增長。[16]1980年,全國法院系統(tǒng)共審結(jié)90余萬案件,但到2017年,法院系統(tǒng)一年審結(jié)的各類案件總量已激增至1000多萬件。相關(guān)數(shù)據(jù)請見《中國法律年鑒》。正是在這樣的社會背景下,最高人民法院認識到了法院內(nèi)部分工和法官定編的重要性。從1999年的“一五改革綱要”開始,最高人民法院一而再、再而三地提出要在法院系統(tǒng)內(nèi)實行法院人員的分類管理改革。[17]1999年的“一五改革綱要”提出需要“對各級人民法院法官的定編工作進行研究,在保證審判質(zhì)量和效率的前提下,有計劃、有步驟地確定法官編制”。2002年7月,最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設的若干意見》明確提出要“實行法官員額制度,在綜合考慮中國國情、審判工作量、轄區(qū)面積和人口、經(jīng)濟發(fā)展水平各種因素的基礎上,在現(xiàn)有編制內(nèi),合理確定各級人民法院法官員額”。2005年的“二五改革綱要”繼續(xù)提出要“根據(jù)人民法院的管轄級別、管轄地域、案件數(shù)量、保障條件等因素,研究制定各級人民法院的法官員額比例方案并逐步落實”。2010年發(fā)布的“三五改革綱要”更旗幟鮮明地提出要“完善人民法院編制與職務序列制度,研究制定與法官職業(yè)特點相適應的職數(shù)比例和職務序列的意見”。

在現(xiàn)代社會,法院作為一個為社會提供公共服務的組織,其核心工作不外乎通過獨立行使審判權(quán)以實現(xiàn)“糾紛解決”和“規(guī)則之治”。但要實現(xiàn)這一目標,必須保證法官的獨立審判權(quán),必須在法院人員分類管理的基礎上保證其他人員能夠有效輔助和支撐法官的審判工作。由此,在應然的法院人事管理層面,法院必須對不同類型的人力資源設計不同的遴選標準、薪酬水平和考評指標,并依此執(zhí)行。圖1是一個簡單的法院人員分類管理流程圖。

圖1 法院人員分類管理流程圖[18] 該圖受到庫珀的人事管理過程圖的啟發(fā)。原圖請參見[美]菲利普·J.庫珀：《二十一世紀的公共行政：挑戰(zhàn)與改革》,王巧玲、李文釗譯,中國人民大學出版社2006年版,第269頁。

根據(jù)圖1所示,以法官的獨立審判權(quán)為中心,法院內(nèi)部的分工有兩個層次：第一個層次是司法審判工作內(nèi)的分工,將職業(yè)法官與審判輔助人員——法官助理和書記員——區(qū)分開來,使得法官擺脫煩瑣的程序性和事務性工作,以便專注于案件的審判;第二個層次是法院內(nèi)部審判工作和非審判工作——主要是司法行政工作——的分工,原因在于審判權(quán)和行政權(quán)內(nèi)在的本質(zhì)差異,[19]司法邏輯和行政邏輯的根本差異,請見前引④,蘇力書,第188-195頁。也可參見艾佳慧：《司法知識與法官流動——一種基于實證的分析》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。目的是通過差異性的選任制度促使司法行政服務于以法官為中心的審判工作。在理想的層面上,不管是法官、審判輔助人員,還是司法行政人員,都應該由包括最高人民法院在內(nèi)的相關(guān)國家級機關(guān)成立相應的委員會來擬訂不同類別人員的遴選標準、薪酬水平和考評指標。由于不同類別的人員擁有不同的知識,需要不同的激勵和威懾機制,這種符合司法規(guī)律的分類管理模式如能有效落實,一個尊重司法審判權(quán)的法院系統(tǒng)必然能在長期內(nèi)有效提升司法效率和實現(xiàn)司法公正,進而重塑司法權(quán)威。在很大程度上,基于人員分類改革的法院人事管理制度的改革是中國進一步深化司法改革的基礎和前提。

（二）設置調(diào)解型法官

喻中在一篇文章里將吳經(jīng)熊和馬錫五視為現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)(西方化的法律傳統(tǒng)和鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng))的象征,[20]喻中：《吳經(jīng)熊與馬錫五：現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)的象征》,載《法商研究》2007年第1期。在筆者看來,他們倆正好也是調(diào)解型法官和審判型法官的典型代表。在吳經(jīng)熊看來,坐堂辦案、完備程序、司法獨立是法治之要義,法官只應服從法律,法律之外的政治因素或其他因素完全可以置之不理;[21]參見吳經(jīng)熊：《超越東西方》,社會科學文獻出版社2002年版,第134-136頁。而馬錫五審判方式最主要的特點卻是深入民眾和基層進行調(diào)查,在堅持黨的領(lǐng)導、執(zhí)行政策法令和維護群眾利益的前提下進行合理調(diào)解以及訴訟程序簡便。[22]參見張希坡：《馬錫五審判方式》,法律出版社1983年版,第41頁。在喻中看來,現(xiàn)代中國并存的兩種法律傳統(tǒng)沒有高下之分,差異只在于馬錫五代表的鄉(xiāng)土化法律傳統(tǒng)滿足了陜北鄉(xiāng)村社區(qū)的需要,而吳經(jīng)熊代表的西方化法律傳統(tǒng)契合了上海國際市場的需求。[23]參見前引[20],喻中文。或者,調(diào)解型法官更適合鄉(xiāng)土社會,審判型法官更符合現(xiàn)代工商社會對司法的需求。

其實,如果以調(diào)解為東方經(jīng)驗,判決為西方傳統(tǒng),王亞新早就從程序本身的形態(tài)和各自不同的正當性原理出發(fā)區(qū)分了調(diào)解型訴訟模式和判決型訴訟模式。調(diào)解型訴訟模式著重于實質(zhì)上的公正,程序只是幫助在實體方面達到正確結(jié)果的手段,調(diào)解的正當性依賴于當事人的同意,整個過程是法官尋求事實真相并說服當事人的過程,法官當然應該承擔調(diào)解不力或錯誤審判的后果。判決型訴訟模式著重于程序的完備和正義,法官盡管主持著程序的展開,卻一直處于被動注視和傾聽的位置,整個程序過程是雙方當事人提供證據(jù)并力圖說服法官的過程,對于因事實問題而導致的錯誤當然應該由當事人自己承擔。“作為不同的糾紛處理樣式和使糾紛處理正當化的策略,‘判決型’的訴訟模式和‘調(diào)解型’的訴訟模式各有其長處和短處,兩者并無孰優(yōu)孰劣的問題。”[24]更多精彩的分析,參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》,中國法制出版社2001年版,第15-20頁。一般而言,調(diào)解型訴訟模式更適合糾紛比較少而且簡單、信息容易獲得的傳統(tǒng)社會,判決型訴訟模式更適合糾紛數(shù)量多而且復雜、信息獲取比較困難的現(xiàn)代工商社會。

建立在以上知識傳統(tǒng)之中但又與之有所不同,筆者想從調(diào)解、審判不同的工作特點出發(fā),以一種理想型的方法分析調(diào)解型法官和審判型法官不同的知識構(gòu)造、知識積累途徑以及其工作質(zhì)量信息獲得的不同方式和考核標準。

根據(jù)圖1所示,法院組織有效的人力資源管理建立在遴選之前的工作分析和職位分類基礎之上,不同的工作和職位不僅決定了不同的遴選標準和薪酬標準,也同時決定了進人之后不同的培訓制度和績效考評制度。就中國的法官管理而言,雖然都是審判工作,調(diào)解和判決在理論上其實是兩類不同的工作、兩種不同的職位,由于各自所需和適合的人員分屬不同的類型,遴選標準因此應該有所不同。

先看調(diào)解,由于強調(diào)在事實清楚的前提下取得當事人的和解及合意以結(jié)束案件,法官必然要主動了解案件事實、洞察雙方的訴訟心理,并利用自己的權(quán)威和法律知識上的優(yōu)勢“背靠背”地做雙方的工作,以求得雙方和解并“案結(jié)事了”。正如劉思達所言,“在調(diào)解的過程中,技術(shù)化的法律知識基本上是派不上用場的,法官真正需要的是用當事人能夠理解的語言和表達方式來化解矛盾、達成妥協(xié),這種強調(diào)社會效果而非法律效果,強調(diào)解決糾紛而非確立規(guī)則的審判方式在我國當代法律改革的絕大多數(shù)時期都占據(jù)了主導地位”。[25]劉思達：《失落的城邦：當代中國法律職業(yè)變遷》,北京大學出版社2007年版,第13頁。調(diào)解型法官的知識構(gòu)造因此更多是當?shù)亓晳T、人情世故和社會經(jīng)驗,用以適用法律和確立規(guī)則的法律知識只是一種補充或背景;更多調(diào)解知識和調(diào)解技巧也在日積月累的調(diào)解經(jīng)驗中逐漸獲得和積累。在很大程度上,調(diào)解型法官是“向后看”的,調(diào)解的重點也在于具體糾紛的實際解決而不關(guān)注通過適用法律確立一般規(guī)則和穩(wěn)定市場預期。

再看判決,由于強調(diào)當事人主義和程序正義,強調(diào)法官的消極中立,審判型法官的工作性質(zhì)主要是一種基于法律規(guī)則和當事人提供的證據(jù)之上的判斷權(quán)。要行使好這種判斷權(quán),審判型法官的知識結(jié)構(gòu)就不僅要包括關(guān)于實體法和程序法的專門知識和技術(shù)以及良好的邏輯推理能力,也要有一種能夠訴諸理性和良知、溝通法律和道德并洞察社會變遷和需求的能力,以便以一種彈性的方式保持法律的一致性和確定性。這種專業(yè)司法知識和技能的積累需要完善的職業(yè)保障、穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境和長期的司法實踐。與專注于解決個案糾紛的調(diào)解型法官不同,審判型法官是“朝前看”的,判決的重點也在于為市場經(jīng)濟中的參與人確認規(guī)則以及為現(xiàn)代工商社會提供規(guī)則之治。

因此,雖然都是法官,調(diào)解和判決的工作特點和性質(zhì)是完全不同的,調(diào)解型法官和審判型法官的知識構(gòu)造和知識積累途徑也大不相同。對于想獲得轄下法官工作質(zhì)量信息的法院管理者而言,調(diào)解型法官特別是基層法院的調(diào)解型法官,因其重點在于“案結(jié)事了”,而且調(diào)解知識和一般糾紛調(diào)停人的知識相仿,觀測其產(chǎn)出,即調(diào)解成功率和當事人調(diào)解后反悔的再審率,可以比較準確地了解其工作的質(zhì)量和努力度。與調(diào)解型法官不同,由于法官判斷權(quán)的可選擇性,審判型法官的工作質(zhì)量信息卻很難通過觀測其產(chǎn)出而獲得。聲譽機制之外,當產(chǎn)出難以觀測時,尋求投入方面的可觀測變量最為可行。因此,除了考察審判型法官的學歷水平和已有法律經(jīng)驗,另一個通常的做法是嚴格規(guī)定法律程序,從而使法官的行動成為部分可觀測的,雖然不能指望可以完全觀測到審判型法官的努力水平,但是只要嚴格按照法律程序行動,至少可以保證達到某一努力水平和產(chǎn)出水平。[26]參見李小寧：《組織激勵》,北京大學出版社2005年版,第137頁。這是程序正義為何在現(xiàn)代社會如此重要的另一種解讀。

綜上,我們認為,調(diào)解和判決因其不同的工作特點需要兩種不同的司法職位,并進而需要不同的遴選標準、薪酬標準和績效考評制度。需要再次指出,此處調(diào)解型法官和審判型法官的區(qū)分只是一種基于理想型的分類,在中國的司法實踐中,既有的司法傳統(tǒng)和復雜的社會現(xiàn)實需要我們把兩類法官和兩種訴訟模式既分離又有機地結(jié)合起來。不僅“可以設想根據(jù)是農(nóng)村還是大城市,是經(jīng)濟文化相對不發(fā)達地區(qū)還是發(fā)達地區(qū),是人民法庭還是較高級別的法院,是婚姻家庭案件還是侵權(quán)合同案件等不同情況的不同條件來考慮調(diào)解過程和判決過程分離并結(jié)合的策略或方法”,[27]前引[24],王亞新書,第29頁。也需要在一個法院內(nèi)部考慮調(diào)解型法官和審判型法官的分工、分離和相互配合。

五、理論推演之二：重構(gòu)內(nèi)部遴選與外部遴選機制

對于現(xiàn)代秩序維護者的法院而言,設置法官遴選制度的重要目的是事前能夠選擇最優(yōu)秀的法律人才進入法官隊伍并在事后的意義上保證這些優(yōu)秀法律人才能留在法院系統(tǒng)。鑒于中國法院的法官遴選存在“存量改革”和“增量改革”的問題,下面分別討論法院的內(nèi)部遴選和外部遴選機制的重構(gòu)。

（一）重構(gòu)法院的內(nèi)部遴選機制

之所以要討論法院的內(nèi)部遴選問題,是因為中國法院的法官編制已有21萬之眾,在此前提和背景下再向外大規(guī)模遴選優(yōu)秀法律人才當法官不僅不太可行,而且太過浪費。

體現(xiàn)了法院內(nèi)部遴選精神的“存量改革”方案最早在《最高人民法院第二個五年改革綱要》中已經(jīng)出現(xiàn),即第34條：“推進人民法院工作人員的分類管理,制定法官、法官助理、書記員、執(zhí)行員、司法警察、司法行政人員、司法技術(shù)人員等分類管理辦法,加強法官隊伍職業(yè)化建設和其他各類人員的專業(yè)化建設。”[28]《最高人民法院第二個五年改革綱要》,載《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第12期。這被稱為中國法院的人員分類改革。但中國的問題在于有效的人員分類改革和內(nèi)部遴選在現(xiàn)實中很難實踐。由于所有的中國法院實際上都掌握在以院長、副院長為首的黨政領(lǐng)導班子手中,由于厘定了職業(yè)法官資格之后緊接著就是針對精英法官的高收入和穩(wěn)定職業(yè)保障,[29]“假設現(xiàn)有工資水平在未來三年的年增長為10%,這就意味著法院系統(tǒng)的工資總量將會增長46%左右。如果將這46%的總量工資增長中的大部分分配給將來可能只占現(xiàn)有法院人員20%—40%的職業(yè)法官身上,他們收入的增加業(yè)將是相當可觀的。”張志銘、李學堯：《論法院人員分類改革——以法官職業(yè)化為指向》,載《法律適用》2007年第1期。擁有法院管理權(quán)的領(lǐng)導們怎么可能輕易讓這么好的職業(yè)機會讓與他人?因此,有些試點法院的改革經(jīng)驗直接就是“職業(yè)法官序列由院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和選拔出來的審判員組成,法官只有級別上的區(qū)別,在審判權(quán)上完全平等”。[30]四川瀘州中院的經(jīng)驗,參見任鳴、蔣繼業(yè)、盧云云：《法院隊伍建設的必有之路：法官職業(yè)化——全國法院法官職業(yè)化建設院長論壇綜述》,載《法律適用》2006年第12期。甚至一些有見識的學者也認為,我們所說的法官如果“只包括目前各級法院審判委員會委員,即各級法院院長、副院長、庭長、副庭長和少數(shù)資深法官,則法官隊伍素質(zhì)立即就會有很大的提高”。參見劉會生：《人民法院管理體制改革的幾點思考》,載《法學研究》2002年第3期。因此,在當前的制度背景下,“誰來選”其實就是領(lǐng)導來選,遴選標準很可能只是領(lǐng)導的喜好(對普通法官而言,最優(yōu)化其領(lǐng)導印象就更重要了),遴選程序?qū)嶋H上可有可無(或者只是演變成了對遴選結(jié)果的一種事后正當化)。

我們發(fā)現(xiàn),即使在法院內(nèi)部遴選這一環(huán)節(jié),中國法官管理制度的整體性和相互制約也表現(xiàn)得非常明顯。只要中國法院系統(tǒng)內(nèi)部的“官本位”邏輯不松動,行政性調(diào)動背后隱含的行政化管理體制不變化,最高人民法院極力推行的法院人員分類改革(或者稱之為法官的內(nèi)部遴選制度)在實踐中很有可能走樣和變形,其不僅可能挑不到優(yōu)秀的職業(yè)法官和審判型法官(其實不優(yōu)秀也不要緊,反正還會配備高質(zhì)量的法官助理[31]對最高人民法院推行法官助理制度改革的批判,參見前引④,蘇力書,第258264頁。),更強化了法院系統(tǒng)既有的“官場邏輯”。如果這樣的法院人員分類管理改革進一步推廣和擴大,不僅法院內(nèi)部真正出色的法律人才會流失,更不可能在未來吸引優(yōu)秀的法學院畢業(yè)生。這其實是在很大程度上斷了法院外部遴選人才的道路。

因此,重構(gòu)法院內(nèi)部遴選機制的具體舉措有三個方面。首先,法院內(nèi)部應該根據(jù)一定的標準區(qū)分事務型法官、調(diào)解型法官與審判型法官,這既是一種法院人力資源的有效分類,又是一種工作事務的有效分離。其次,就審判型法官而言,應該在法院內(nèi)部制定一套嚴格的遴選標準和公開公正的程序在既有的法官當中進行挑選。如果說在法院之外挑選法官是“外部遴選”的話,在法院內(nèi)部的挑選就是一種“內(nèi)部遴選”了,在很大程度上,它也是一種能夠有效減輕法院和未來的職業(yè)法官事前信息不對稱的制度設計。最后,最重要也最關(guān)鍵的現(xiàn)實問題在于“誰來選”“遴選標準是什么”以及“遴選程序”如何設定。誰應當選擇誰?一個基本的原則是應該避免選擇中的偏愛和偏見,應當由與待選法官沒有任何牽扯的中立第三者對法官進行內(nèi)部遴選。如果中國法院內(nèi)部存在一個有效評價法官工作能力、品行的聲譽機制,有一套公開、透明、科學的遴選程序,再加上“一個相對獨立的、主要由法律同行組成的甄別、評審或者考評職業(yè)法官資格的專業(yè)委員會(或者直接稱之為法官委員會)”,[32]前引[29],張志銘、李學堯文。這一建基于中國當前實際的“存量改革”或許能完成在法院內(nèi)部遴選出優(yōu)秀職業(yè)法官的任務。

（二）重構(gòu)法院的外部遴選機制

以一種長遠的眼光來看,中國法院除了需要在內(nèi)部遴選基礎上進行有效的“存量改革”,也需要在解決法官候選人參與約束以及法院和法官候選人之間事前信息不對稱問題基礎上的外部遴選,即一種“增量改革”。

說到外部遴選,就不得不觸及中國法院系統(tǒng)經(jīng)常討論的“法官荒”或“法官離職”現(xiàn)象。首先應該界定何謂“法官荒”,如果“法官荒”指的是法院中的法官越來越少,已經(jīng)不足以應付日常的法律工作,那么發(fā)達地區(qū),特別是北京、珠江三角洲、長江三角洲這些地方的法院便應該不存在“法官荒”的問題,相反倒有法學院的學生想進入這些法院而不能的問題。但如果“法官荒”指的是法律人才越來越不想進入法院(優(yōu)秀者不愿進入哪怕是發(fā)達地區(qū)的法院,普通者不愿進入經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的法院)或者法院中的優(yōu)秀法律人才存在外流的情況,這個“法官荒”恐怕才有一般性的意義。邊疆少數(shù)民族地區(qū)的法院常年缺編嚴重而又后繼無人(一方面,優(yōu)秀法律人才不愿進法院;另一方面,法院還得為完成政治任務不時招入軍轉(zhuǎn)干部),法官數(shù)量增加慢、減少快的現(xiàn)象就是一個證據(jù)。[33]參見官晉東、張培貴：《法官職業(yè)化——與邊疆少數(shù)民族地區(qū)司法能力建設的思考》,載《人民司法》2005年第9期。2013年上海法院辭職的法官超過70名,2014年共有105人離職(其中法官有86名,包括17個審判長,43人擁有碩士以上學歷,63人是年富力強的“70后”),這又是另一個證據(jù)。[34]參見陳瓊珂：《司法改革能消解法官離職嗎》,http：//www.shobserver.com/news/detail?id=4592,轉(zhuǎn)引自劉斌：《從法官“離職”現(xiàn)象看法官員額制改革的制度邏輯》,載《法學》2015年第10期。

經(jīng)濟學思想的特點是抓住社會現(xiàn)象的“邊際”,因為在邊際點上濃縮著為準確地理解社會現(xiàn)象的動態(tài)所需的有關(guān)信息。就法院的“外部遴選”或者“法官荒”問題而言,法官的“一進一出”就是其中的邊際點,分析愿意進入或退出法院系統(tǒng)的法官的動機和行動可以解釋“法官荒”的原因,并進而展示法官遴選制度與法官薪酬制度之間隱含的因果關(guān)聯(lián)。

作為一個生活在職業(yè)選擇相對自由的社會中的個體,由于其“趨利避害”、追求效用最大化的本性,選擇法官職業(yè)必然是當法官帶來的效用大于其他潛在職業(yè)的緣故。根據(jù)波斯納的研究,人們接受法官職務邀請的基本條件是：

其中,UJ 是法官所獲得的效用,tj表示法官每天用于審判的小時數(shù),ti是法官用于休閑的時間,I是金錢收入,Rj是聲譽,Pj代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的來源,包括眾望、威望以及避免司法判決被撤消等等,UL是法官投入工作的時間,C是當法官所失去的機會的成本。[35][美]理查德·A.波斯納：《超越法律》,蘇力譯,中國政法大學出版社2001年版,第161頁。

以此分析一下在中國當法官可能的效用和成本。以一個普通法學院的普通應屆畢業(yè)生為例,如果不當法官,他有機會去律師事務所、銀行或其他機構(gòu),因此這些潛在職業(yè)的預期收入就是該畢業(yè)生選擇法官職業(yè)的機會成本。越是名校畢業(yè)生,越是在大城市,這個機會成本就越高。因此,在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū),雖然當法官的機會成本不大,但收入也不高,無法吸引普通的法律人才(更不要說相對優(yōu)秀的法律人才了);在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),雖然法院收入很高,對于法學院的優(yōu)秀學生而言,從事法官職業(yè)的機會成本也隨之增高,因此,這些地區(qū)的法院能夠吸納法學院的一些畢業(yè)生,但它無法吸納法學院能力出眾的優(yōu)秀畢業(yè)生。

上面只是就法院的進人而言,更值得關(guān)注的是“流出”,也即市場經(jīng)濟高速發(fā)展提供的各種“外部機會”吸引了一些偏好風險、有更強市場競爭能力的法院法官。因此,筆者推斷,愿意留在法院的這些法官肯定是一些風險規(guī)避,至多是一些風險中性的,更看重法官職位和更注重自己在法院的未來發(fā)展和職位升遷的的法官。而“雪上加霜”的是,近年來推行的統(tǒng)一司法考試制度本意是解決中國法院法官的低素質(zhì)狀況(只有通過了司法考試的人才有進法院的可能,而法院里的法官也被要求需要通過司法考試),但這一制度在實際中運行的結(jié)果卻與制度設計者的初衷大相徑庭：不僅通過了司法考試的人員沒有適當?shù)某绦蚝屯緩竭M入法院,法院內(nèi)部通過了司法考試的法官反而愿意離開本法院,要不流向經(jīng)濟更發(fā)達地區(qū)的法院,要不辭職從事預期收入更高的職業(yè)。如果這種逆向流動的趨勢不減緩或消除,不僅外部遴選的前途堪憂,不發(fā)達地區(qū)的“法官荒”和發(fā)達地區(qū)的“法官離職”現(xiàn)象還會加劇。

該如何解決中國法院的這種“法官荒”呢?其實,不管是“進難”,還是“出易”,根源都在于在中國當法官的各種效用之和不能抵消當法官的機會成本,或者現(xiàn)有的法官薪酬的行政化和地方化無法滿足法官候選人的“參與約束”條件。這是“法官流失”和“法官離職”現(xiàn)象形成的根本原因,也從一個側(cè)面證明了法官薪酬制度是法官遴選制度的前提性條件。因此,解決這些問題的辦法就在于增加當法官的效用總和。

具體而言,由于各地經(jīng)濟發(fā)達程度不一樣,從事法官職業(yè)的機會成本其實大不一樣。為保證有人愿意去不發(fā)達地區(qū)當法官以及防止不發(fā)達地區(qū)的法官向發(fā)達地區(qū)流動,其一也是最重要的是改革法官薪酬地方化。在有效“內(nèi)部遴選”的基礎上增加法官的工資,即在中國財政力量增長的基礎上,由國家財政統(tǒng)一出資,保證各級各地的法官的工資待遇在比較高的水平上基本相等,甚至還可以給在不發(fā)達地區(qū)從事法官工作的人員更豐厚的待遇(這是一種經(jīng)濟學意味上的效率工資)。之所以如此考慮,是因為法官(代理人)工作的低特定性(或者判斷權(quán)的可選擇性很大)使得法院管理者(委托人)監(jiān)督和核查法官工作質(zhì)量的成本很高,由于高額核查成本的存在,委托人不可能像一般聲譽激勵模型中假設的那樣能夠?qū)崟r觀測代理人產(chǎn)出。因此,給予法官高于市場平均水平的效率工資有其經(jīng)濟學上的道理：法官高薪其實是在信息不完全條件下的一個激勵契約(該契約并不是要代理人向委托人“奉獻”,而是盡可能使代理人的利益與委托人的利益捆綁在一起,或者是一種激勵相容),法官(代理人)為避免蒙受高于市場工資水平的損失,他會在缺乏有效外部監(jiān)督的情形下廉潔奉公,努力工作。[36]關(guān)于委托—代理理論和效率工資,參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學》,格致出版社,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版,第496-501頁。職業(yè)法官高薪這一激勵契約的設計,就使得法官在追求個人利益的同時也增進了法院組織的利益,實現(xiàn)了個人和組織間的激勵相容。

其二是降低法官現(xiàn)有的職業(yè)風險。“現(xiàn)代西方各國已經(jīng)找到了將結(jié)果與過程在司法體系內(nèi)很好地進行兼容的方案,這就是將司法裁判或決定結(jié)果與司法過程相分離,依據(jù)不同的標準對其區(qū)別對待。具體講,對司法機關(guān)及參與司法活動的其他職業(yè)機構(gòu)以結(jié)果論,對司法從業(yè)人員(即法官)以程序和行為論。”[37]黃松有、梁玉霞主編：《司法相關(guān)職務責任研究》,法律出版社2001年版,第108頁。這和法官高薪一樣,也是為應對現(xiàn)代社會法官工作難以監(jiān)督而不得不選擇的制度,換一個角度說,該制度其實只是利用現(xiàn)代程序推卸法官司法責任、降低法官職業(yè)風險的一種設置。但目前中國的現(xiàn)代程序制度并沒有真正建立起來,對實體正義的追求和公務員管理體制的現(xiàn)實,使得包括上訪率、發(fā)改率、上訴率等各種指標在內(nèi)的考評機制直接影響著法官的收入和升遷,無形中增大了法官的職業(yè)風險。而在其他條件不變的情況下,職業(yè)風險的增加肯定會降低法官的總效用。

一方面,一旦以法官高薪和職業(yè)保障解決了在位法官和法官候選人的參與約束問題,不僅在位法官不愿意離開法院,優(yōu)秀的法律人才也會在職業(yè)選擇之時優(yōu)先考慮法院,法官流失問題因此也就迎刃而解;另一方面,面對法官工作難以監(jiān)督的特點,為克服嚴重事后信息不對稱所需的嚴格事前遴選也只有在法官高薪的前提下才能順利實現(xiàn)。如果法官薪酬地方化的現(xiàn)實不改變,即使我們制定了非常科學嚴格的遴選標準,比如要求初任法官必須通過統(tǒng)一司法考試,也是沒有用的。該走的仍然會走,不來的仍然不會來。這就譬如一個自身條件很差、吸引不了好生源的學校,即使錄取分數(shù)線定得很高也不可能吸引到優(yōu)秀的學生,反倒可能成為別人的一個笑柄。

還需要注意的一點是,嚴格的事前遴選標準和法官高薪只是在實體上確定了高質(zhì)量法律人才能夠進入法院,為保證其足以順利進入法院系統(tǒng),我們還需要一個組織機構(gòu)和一套遴選程序。比如,可以仿效歐洲大陸法國家,在司法部設置一個法官遴選和晉升委員會,先讓通過統(tǒng)一司法考試的人員進行兩年的司法見習,隨后參加第二次司法考試,通過考試的人可以按照成績等級安排其擔任空缺的初審法官職位。法官須由法官遴選和晉升委員會推薦并由司法部長任命。

六、理論推演之三：重建法官的聲譽機制

在法院的法官管理制度架構(gòu)中,如果說法官薪酬制度和法官遴選制度意在解決參與約束和事前信息不對稱問題,績效考評制度的任務就在于解決法院管理者和法官之間的事后信息不對稱和激勵相容約束問題。由于法官裁判權(quán)的可選擇性,很難用某個指標來衡量法官的努力度和廉潔度,因此,正如筆者曾指出的,如果調(diào)撤率、發(fā)改率、上訴率等量化考核指標很難測度法官審判工作的質(zhì)量,建立在這些指標考核結(jié)果之上的獎懲機制當然也就無法實現(xiàn)激勵、引導法官廉潔、公正、高效地完成審判工作的預期目標。因此,以一種信息和司法邏輯的眼光,績效考評制度不僅和現(xiàn)代程序制度相悖,也無法實現(xiàn)真正的司法公正和司法效率。如何既能考慮和關(guān)照法官職業(yè)的特殊性,又能有效解決事后信息不對稱帶來的法官道德風險問題便成了一個既有現(xiàn)實意義又有理論意義的重要問題。筆者認為,對法官進行有效管理不能僅僅依靠外部監(jiān)督,更重要的是建立各種從內(nèi)部激勵法官重視職業(yè)聲譽和努力工作的制度,這就是建構(gòu)能夠有效替代績效考評制度的法官聲譽機制。

聲譽機制之所以很重要,是由于包括法院在內(nèi)的公共部門的業(yè)績主要依賴人們的主觀評價,對其業(yè)績的評價又需要較長的時間,因此聲譽激勵是公共部門的主要激勵機制。包括了職業(yè)精神和成就感的公共理念激勵也是聲譽機制的一部分,因為公共信念可以使法官(代理人)產(chǎn)生內(nèi)在的自我激勵,從而降低社會對法院等公共部門的激勵成本。對于目前聲譽不佳的中國法官而言,建立法院系統(tǒng)內(nèi)部的職業(yè)晉升制度、判決公示制度和當事人選擇法官制度可能是中國法官重建聲譽的三個選擇。

首先是職業(yè)晉升制度。這里所說的晉升制度僅僅是指從基層法院到中級法院直至最高法院的職業(yè)升遷,而不是現(xiàn)行各級法院內(nèi)部的,從書記員到審判員再到審判長、副庭長、庭長、審判委員會成員,最后再到副院長、院長的這類官場升遷。在筆者看來,后一類升遷其實只是中國法院系統(tǒng)行政化的一個具體體現(xiàn)和中國官場知識的一個生產(chǎn)場域。以一種經(jīng)濟學的眼光來看,上一級法院在選拔法官時其實同樣面臨著“外部勞動力市場”和“內(nèi)部勞動力市場”的選擇。所謂外部勞動力市場,是指存在于企業(yè)和其他組織之外的勞動力市場,在這里是指上一級法院直接從法院系統(tǒng)以外的地方選擇上訴審法官,比如應屆畢業(yè)的法學院學生、軍轉(zhuǎn)干部以及從其他機構(gòu)調(diào)入的行政干部等等。所謂內(nèi)部勞動力市場,是指法院只將最低級的職位(比如基層法院的法官或初審法官)對外開放,從外部勞動力市場招人(此即前述的“外部遴選”),其他較高級的職位(比如上一級法院的法官或者上訴審法官)一般只從法院系統(tǒng)的內(nèi)部員工中聘任或晉升補位。[38]參見張維迎：《產(chǎn)權(quán)、激勵與公司治理》,經(jīng)濟科學出版社2005年版,第286-287頁。

法官職業(yè)晉升制度就是一種在下一級法院的法官中通過法院系統(tǒng)內(nèi)部的勞動力市場選拔和聘用為上一級法院的法官的隱形激勵制度。外部招聘和內(nèi)部提拔的相對效率依賴于信息的不對稱程度。對那些所需能力很容易觀察和度量的工作崗位,外部招聘可能很有效,但由于法官職位所需的能力并不容易觀測和度量,更由于司法知識的積累是一種專用性人力資產(chǎn)投資,下一級法院的法官相當部分的人力資本和職業(yè)經(jīng)驗也是通過法院和司法實踐而獲得的,法院系統(tǒng)內(nèi)部的職業(yè)晉升肯定比外部招聘更為有效。因此,對于想要選拔司法專才的上一級法院而言,從已經(jīng)具備了相應司法知識并且在相對長的司法實踐中顯示了司法能力和一定道德水平的下一級法院的法官中,也即從“內(nèi)部勞動力市場”選擇和聘任有其相當?shù)暮侠硇浴?/p>

不僅如此,這種選拔機制也有助于降低法官進入法院以后的“道德風險”問題,因此是一種使得法官看重自己職業(yè)前途和職業(yè)聲譽而努力工作的聲譽機制,在設置理論上完全有別于那些從外部監(jiān)督和控制法官的,包括了績效考評制度、審判監(jiān)督制度、人大監(jiān)督、新聞監(jiān)督和人民信訪制度在內(nèi)的各種監(jiān)督制度。以德國為例,德國法官晉升的一般規(guī)律就是逐級緩慢晉升,上一級法院的法官由下一級法院的法官充任,這樣不僅保障了上一級法院的法官的專業(yè)素質(zhì),更因晉升須根據(jù)法官的工作實績和表現(xiàn),這對下一級法院的法官其實是一個重要的激勵和制約。[39]對德國法官晉升制度的簡單介紹,參見馬懷德、周蘭領(lǐng)：《構(gòu)建合理的法官遴選與晉升制度》,載蘇澤林主編：《法官職業(yè)化建設指導與研究》,人民法院出版社2004年版,第75頁。德國法官的晉升機制實際上使法院權(quán)力結(jié)構(gòu)底層的法官有了在權(quán)力結(jié)構(gòu)的階梯上逐步上升的希望和空間,因此是一種有效的隱形激勵機制和聲譽機制。

人力資源學家拉齊爾曾總結(jié)過內(nèi)部晉升的三大原則,就法院而言,其一,在晉升決定作出之前所需要經(jīng)歷的時間越長,則最有能力的人贏得晉升的可能性也就越大。這個交替過程就是等待晉升的過程,它將導致法院系統(tǒng)中最能干的法官將較多的時間用在工作上,而能力較差的法官最好是離開法院。其二,在法院系統(tǒng)內(nèi)部基于相對比較所進行的晉升職位越多,則處在最高層職位上的法官和處在最底層職位上的法官之間的能力差別就越大。其三,從內(nèi)部晉升比外部雇傭能夠產(chǎn)生更好的激勵性。只有當外部人比所有內(nèi)部人都明顯要強的時候,或者是當過去曾經(jīng)出現(xiàn)過內(nèi)部人相互串通共謀從而只付出較低努力程度的情況時,才應當采用外部雇傭的方式。[40][美]愛德華·拉齊爾：《人事管理經(jīng)濟學》,劉昕譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版,第247、250頁。在很大程度上,這三個原則基本上能反映理想層面上的法院晉升制度的大致特點。

當然,這一制度本身也存在問題,比如初審和上訴審的知識可能有差異,很多法學院畢業(yè)生可能并不愿意一畢業(yè)就去各個基層法院等等。但首先,初審和上訴審的視角雖然有所不同,但與內(nèi)部晉升制度解決的法官道德風險問題相比,該制度的收益明顯大于其可能的成本。其次,法院系統(tǒng)內(nèi)部的勞動力市場和晉升制度建立在“外部遴選”基礎之上,如果國家財力足以保證各級各地法官收入的高薪,并有一套使得法學院畢業(yè)生進入基層法院的制度保障和舉措,內(nèi)部晉升制度的前提條件就能得以滿足。有了這樣的制度安排,我們就可以預期所有法院系統(tǒng)的職業(yè)法官為了實現(xiàn)自己的職業(yè)夢想和得到更快的晉升,都會用心積累自己的專業(yè)司法知識和職業(yè)聲譽,最后很可能形成一個法律人才和司法知識在法院系統(tǒng)內(nèi)部的良性循環(huán)。

其次是判決公示制度。該制度是指隨著電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,可以將各個法官和合議庭審結(jié)的判決書在各個法院的局域網(wǎng)甚至互聯(lián)網(wǎng)上公布,以便公眾了解法官的判決理由,以此判斷法官的司法水準。在法官能力和廉潔度很難觀察和衡量的情況下,判決理由的撰寫不僅對法官的判斷權(quán)是一種限制(因為法官的自由裁量權(quán)并沒有免除法官的論證責任,法官仍然要通過判決理由證明自己判斷的正當性和合理性[41]自由裁量權(quán)和法律論證的關(guān)系,參見梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》,中國法制出版社2005年版,第30-31頁。),判決書的寫作在很多時候也能夠體現(xiàn)法官的業(yè)務能力和司法水平。而邊沁也說過,“沒有公開就沒有正義……公開是正義的靈魂。它是對努力工作的最有力的鞭策,是對不當行為最有效的抵制。它使法官在審判時保持法官的形象”。[42]轉(zhuǎn)引自宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》,中國政法大學出版社1998年版,第288頁。因此,將判決書和判決理由公之于眾,對法官的審判行為是一個有效的監(jiān)督和制約(應該建立一個輸入法官姓名就能閱讀到其撰寫的全部文書的數(shù)據(jù)索引系統(tǒng))。

一方面,通過判決公開制度,法律共同體和一般民眾可以借此了解法官的水平和能力,從而在長期內(nèi)形成某法官的職業(yè)聲譽,在一定程度上,判決公開其實就是前述內(nèi)部晉升制度得以有效運行的一個制度前提;另一方面,為了獲得判決的正當性和累積自己的職業(yè)聲譽,法官不得不自發(fā)地努力工作和提高自己的司法能力。與內(nèi)部晉升制度一樣,判決公開同樣也是一個能夠自我實施并能內(nèi)在地激發(fā)法官工作熱情、培養(yǎng)法官職業(yè)精神和成就感的事后激勵制度。

不過,該制度在中國的實施面臨一些前置性的制度難題,特別是法院判決書中“內(nèi)部審結(jié)意見”的存在很可能降低公示的意義和價值。其實,“中國的法官們從來沒有忽視過‘說理’對于證明自己行為正當性方面的價值,然而,向誰說理、以什么方式說理、說明的理由能不能見陽光,則在很多時候和很大程度上取決于官方對司法/訴訟制度功能的定位”。[43]傅郁林：《民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)》,北京大學出版社2006年版,第278頁。還有一個可能的質(zhì)疑是有些當事人可能并不愿意自己的案子被公眾知曉(如離婚、繼承等涉及隱私的案件)。不過由于可以隱去當事人的相關(guān)信息,因此這不是一個問題。

最后是民事訴訟中的當事人選擇法官制度。在民事訴訟中,正式司法只是當事人可以選擇的多種糾紛解決機制中的一種罷了,只不過是成本最高、強制力最強的一種處理方式。既然是一種可供選擇和消費的司法產(chǎn)品,當事人為什么不可以選擇法官審理自己的案件呢?有人指出,病人可以選擇醫(yī)生看病,民事訴訟當事人為什么不能選擇優(yōu)秀的法官審理自己的案件呢?因此,作為促進司法公正的一種制度設計,2003年我國臺灣地區(qū)頒布了“民事訴訟合意選定法官審判暫行條例”和“民事訴訟合意選定法官審判實施辦法”,史無前例地賦予了當事人雙方在民事訴訟中挑選法官的權(quán)利。

為有效避免司法不公和減少司法腐敗,以我國臺灣地區(qū)的司法實踐為參照系,已有人建議我國大陸地區(qū)也應該建立當事人合意選擇法官的制度,因為,對當事人而言,該制度能極大地增加當事人對法官的知情權(quán),在雙方合意基礎上選擇的法官不僅使當事人對法官的懷疑情緒大大減少,也能促使當事人服從判決,有利于司法公信力和司法權(quán)威的提高。對法官而言,該制度實際上使得所有的法官都置身于當事人的選擇和監(jiān)督之中,勢必使得那些職業(yè)道德好、業(yè)務水平精的法官脫穎而出,而那些職業(yè)道德差、業(yè)務水平低的法官很可能無人問津。[44]參見陳長生、何能高、揭萍：《我國民事訴訟合意選擇法官審判之理性探討》,載《人民司法》2005年第2期。從解決法院管理者和法官之間事后信息不對稱的角度,我們發(fā)現(xiàn)當事人合意選擇法官制度實際上也是一種能在事后有效約束法官行為的聲譽制度。

不過,這一制度的有效實施同樣需要一些配套制度。首先是法官撰寫的判決書向公眾公開,這是法官職業(yè)聲譽形成和當事人對法官評價的基礎;其次是仿效醫(yī)院,法院應該將所有民事審判法官的個人照片和相關(guān)資料公開,以便當事人作出符合內(nèi)心意志的選擇;再次是為防止談判僵局的出現(xiàn),一旦雙方當事人在規(guī)定期限內(nèi)無法達成法官選擇的合意時,應該規(guī)定法院有指定法官或合議庭其他成員的“兜底”權(quán)力。除此之外,為保障該制度的真正落實,不僅需要明確當事人選擇的時間、對象和程序,還需要明確當事人選擇的方式、當事人選擇法官合意不成的法律后果以及對當事人合意的適當限制等等諸多具體規(guī)定。[45]更多的細致分析,參見前引[44],陳長生、何能高、揭萍文。

總而言之,在有效的法院內(nèi)部遴選和初任法官外部遴選基礎之上,構(gòu)建法院內(nèi)部的職業(yè)晉升制度、判決公示制度和當事人合意選擇法官制度可以在很大程度上內(nèi)化法官的自我監(jiān)督。與目前大量的外部監(jiān)督相比,這是一種著眼于設置和改造制度以改變法官的偏好和效用函數(shù),最終使得法官們對職業(yè)聲譽的追求成為一個與司法改革總目標激勵相容的方法,因此也更為有效。

七、理論推演之四：重構(gòu)法院的法官管理模式

要想理解進而解決現(xiàn)代化進程中的中國司法改革遭遇的種種制度困境,就必須采用一種實用主義的態(tài)度和社會科學的方法,從信息和知識的角度對中國法院系統(tǒng)大眾化、地方化、數(shù)字化、行政化的法官管理制度構(gòu)架進行一番“傷筋動骨”的改革,或者在解決參與約束和激勵相容約束的基礎上重構(gòu)中國法院的法官管理模式。

在提出整體性的變革建議之前,考察一下新中國法官管理體制的形成邏輯并展示在社會變遷背景下諸多不太成功的制度變革路徑是很有必要的。首先是1949—1978年間成型并固化的大眾化、地方化、行政化的法官管理體制。

圖2 新中國法官管理體制圖（1949—1978）

根據(jù)圖2所示,從新中國法院針對法官的管理體制的形成過程,可以清晰地看到從選擇計劃經(jīng)濟體制、沿襲根據(jù)地時代的人民司法傳統(tǒng)到大眾化、行政化人事管理模式形成,一直到法官大眾化、法院行政化、程序虛無化等后果出現(xiàn)這樣一個歷史的和邏輯的順序關(guān)系。因此,計劃經(jīng)濟體制、源自根據(jù)地時代的人民司法傳統(tǒng)和傳統(tǒng)熟人社會是外生變量,在這種制度背景和社會背景基礎上內(nèi)生出了法官遴選大眾化、法官管理行政化、法官薪酬地方化等諸多法官管理制度,并自然而然地引發(fā)法官大眾化、法院管理行政化和程序虛無化等諸多制度后果。

“天不變,道亦不變。”在社會結(jié)構(gòu)未曾變遷之前,法院的這套法官管理制度能夠滿足糾紛簡單稀少的傳統(tǒng)熟人社會對司法的需求。不僅如此,法院大眾化、行政化的法官管理模式和人民司法理念、實體正義觀其實是一套和傳統(tǒng)熟人社會相契合并相互支撐和互補的制度系統(tǒng),它們有其自身的制度邏輯和運行軌跡。因此,只要中國社會仍然是波瀾不驚的“靜止”社會,中國的法官管理體制就沒有變動的必要。

問題在于40年前的改革開放改變了中國社會,進而對中國法官管理制度形成了強大的變革壓力。由于缺乏一個清晰的改革思路,也缺乏基于社會科學的理論指導,在既有法官管理體制和強大社會需求夾縫之間艱難前行的法官制度變革注定“前后失據(jù)”,問題重重。圖3是一個簡化的法官管理制度變革圖。

圖3 新中國法官管理體制變革圖（1978—2013）

具體而言,1978年以來的改革開放使得中國走上了市場經(jīng)濟之路,社會轉(zhuǎn)型和變遷也正是在此背景下漸次展開的。對法院的法官管理體制而言,已經(jīng)變化了的經(jīng)濟體制和社會環(huán)境是促成其變革的外部因素。由于糾紛數(shù)量和類型的急劇增長,“案多人少”的境況促發(fā)了強調(diào)現(xiàn)代程序制度和理念的民事審判方式改革;由于市場經(jīng)濟社會對專業(yè)化法官和規(guī)則之治的需求,中國法院系統(tǒng)也半被動半主動(因為法院和法官自身的收益)地開始了法官職業(yè)化的變革之路。根據(jù)圖3所示,此輪變革最大的問題是制度“變”與“未變”之間的張力和斷裂,直接導致很多改革舉措自相矛盾或者無法落實,大眾化、行政化的法官管理模式仍然如故。因此,在新的經(jīng)濟體制和社會背景下,之前適應傳統(tǒng)社會需要的法官管理體制只能造就最大化官位和收入的法官,引發(fā)當事人對法院系統(tǒng)的不滿(程序或多或少地“失靈”以及司法公信力下降)并在根基上消減現(xiàn)代程序制度的作用。

如果說法官遴選標準、法官績效考評指標和法官培訓計劃是一些相對容易變革的制度,那么執(zhí)政黨的人民司法理念和法院管理行政化就是一些足以制約前述制度變革成敗的深層制度和根本性制度。因此,此輪制度變革最大的問題在于,雖然中國法院系統(tǒng)以各種變革措施積極回應了市場經(jīng)濟和現(xiàn)代工商社會對專業(yè)化法院的需求,但在執(zhí)政黨的人民司法理念、法官薪酬地方化和法官管理行政化等宏觀制度環(huán)境依然如故的前提下開展的審判方式改革、程序制度改革和法官遴選制度改革只能造成諸多制度張力和困境。比如,法官遴選專業(yè)化與法官薪酬地方化之間的矛盾;績效考評數(shù)字化與法官工作難以監(jiān)督性之間的不兼容;群眾路線、實事求是的人民司法理念與司法獨立、程序正義的現(xiàn)代司法理念的深層沖突。

要想擺脫這些制度困境,在總結(jié)前述理論推演的基礎上,筆者嘗試將中國法官管理制度整體性的改革建議分為前后相繼又相互關(guān)聯(lián)的六步。第一,在全國層面上統(tǒng)一固定法官的薪酬并在國家財力增強的前提下由中央財政負責,通過改革法官薪酬的地方化,以滿足優(yōu)秀法律人才選擇法官職業(yè)的參與約束;第二,明確根據(jù)法官等級確定法官薪酬,廢除根據(jù)行政級別確定法官薪酬的制度慣例;第三,化解法官遴選大眾化的問題,嚴格法官的初次遴選和法院系統(tǒng)內(nèi)部的職業(yè)晉升制度,建立全國法官遴選和晉升委員會,以解決法院和法官之間的事前信息不對稱問題;第四,構(gòu)建包括晉升制度、判決公示制度和當事人合意選擇法官制度等在內(nèi)的法官聲譽機制,解決法院和法官之間的事后信息不對稱問題;第五,應該取消法院內(nèi)部的行政性調(diào)動制度,不應該將專業(yè)法官視為一般政工人員而隨意調(diào)動;第六,在新的社會背景和經(jīng)濟制度下,執(zhí)政黨應該適當調(diào)整和改變長久以來形成的人民司法理念和行政化司法觀。

最后重點討論一下中國共產(chǎn)黨大眾化、行政化的司法觀。其實,早在清末修律之初就有了《法院編制法》和《法官考試任用暫行章程》,不僅初步劃分了法院內(nèi)部的司法權(quán)和行政權(quán),還明確規(guī)定了職業(yè)法官只能從新式“法政學堂”畢業(yè)生中經(jīng)考試錄用,《法院編制法》第118條和第119條還規(guī)定了在職律師可以取得高級審判廳的推事資格(也即法官資格),只不過高級審判廳需5年工作經(jīng)驗,最高法院需10年工作經(jīng)驗。[46]上述內(nèi)容來自于黃宗智先生的介紹,具體參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》,上海書店出版社2007年版,第33-34頁。這些都是看重法官遴選并能適度減輕法官職業(yè)信息不對稱問題的辦法。

但共產(chǎn)黨不同。由于走的是“農(nóng)村包圍城市”道路(而中國傳統(tǒng)農(nóng)村是不太需要什么“規(guī)則之治”的),法律(當然包括法官)在當時看來并不重要。在“打天下”期間,有效的社會動員才是保證治理合法性和有效性的基礎,其他的制度都要圍繞著社會動員機制轉(zhuǎn),司法審判當然也不例外。以“馬錫五審判方式”為典范,“共產(chǎn)黨正是將司法審判或調(diào)解看作是對社會進行治理的最有效的場所或管道,通過司法調(diào)解,共產(chǎn)黨將自己的政治意圖或者意識形態(tài)有效地傳達給了人民大眾。在這一新的權(quán)力配置中,司法技術(shù)或者說法律這一配件的運作必須符合整個機器的操作原理,司法必須服從共產(chǎn)黨治理社會的目的。”“正是在這種背景下,法院的性質(zhì)與行政和公安的性質(zhì)沒有更本質(zhì)的區(qū)分,它們之間也沒有必要的分工,司法審判也不會有自己獨立的運作邏輯,不會有自己獨特的專業(yè)化要求。”[47]強世功：《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》,中國政法大學出版社2003年版,第123、129-130頁。

因此,在“打天下”期間,甚至“坐天下”初期對社會動員和社會治理的急迫需求,使得中國共產(chǎn)黨根本無視司法和法官工作的特殊性,當然更不會重視法官的遴選制度。[48]還有一個原因,1952年“司法改革“運動中舊司法人員被清除后,新中國的司法制度實際上已很難找到足夠的法律人才的支持;加上當時人民法院作為專政機關(guān),主要任務是鎮(zhèn)壓敵對階級的反抗,鞏固新生的政權(quán);同時由于戰(zhàn)爭時期形成的高度集權(quán)體制難以立即轉(zhuǎn)變,因此任用政治覺悟高而文化水平(更不要說司法水平)比較低的黨政干部擔當法官就是中國共產(chǎn)黨當時的最優(yōu)選擇,對司法干部的行政化管理也就順理成章。相關(guān)內(nèi)容,參見前引[30],劉會生文。而傳統(tǒng)小農(nóng)社會的糾紛比較簡單,司法活動中的信息不對稱問題也不太嚴重,共產(chǎn)黨的政策也能夠有效貫徹到司法實踐中去,其進行制度改革和制度創(chuàng)新的動力不足。只是到了今天,改革開放以來的經(jīng)濟發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型帶來了巨量的社會糾紛,以陌生人交往為主的現(xiàn)代工商社會亟須“規(guī)則之治”,急劇的社會轉(zhuǎn)型和變遷以及帶來的諸多問題迫使中國司法系統(tǒng)在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下開始了其漫長而艱難的“司法改革”之旅。但雖然從“打天下”變成了“坐天下”,“革命黨”變成了“執(zhí)政黨”,由于相互嵌套的制度具有穩(wěn)定性和互補性的特點,更由于制度的“惰性”或者說“路徑依賴”,[49]關(guān)于路徑依賴,參見[美]道格拉斯·C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》,劉守英譯,上海三聯(lián)書店1995年版,第126-132頁。另參見David,P.,“Clio and the Economics of GWERTY”,American Economic Review 75,1985,pp.332-337;David,P.,“Why are Institutions the ‘Carriers of History’?：Path Dependence and Evolution of Conventions,Organizations and Institutions”,Structural Change and Economic Dynamics 5,1994,pp.205220.中國共產(chǎn)黨的司法觀并沒有多少實質(zhì)性的變化。也因此,強調(diào)法院的行政化管理而不重視法官的事前遴選就是理所當然,也正是從這個角度,我們才能對當前名目繁多的各式監(jiān)督和考評制度有了一種“同情式的理解”。

但時代變了,“事情已經(jīng)起了變化”。一方面,現(xiàn)代社會的特點以及對“規(guī)則之治”的強調(diào)使得法官的司法裁量權(quán)比“根據(jù)地”時代不知多出多少倍,相應地,事后信息不對稱或者代理問題也比那時嚴重得多;另一方面,現(xiàn)代社會也促生價值的多元化,金錢崇拜現(xiàn)象滋生。正是在這樣的基本變化下,我們發(fā)現(xiàn),雖然執(zhí)政黨時刻注意對司法的控制和監(jiān)督,極力強調(diào)“司法為民”,但如果無視“人性”和“信息”在制度設計中的基本制約,無視司法工作的低特定性,不管相應的司法改革方案搞得多么紅火熱鬧,對法官的管理和監(jiān)督就無法真正有效。這是執(zhí)政黨需要警惕和防范的。

八、法官管理制度的改革實踐（2013年至今）

可能因為認識到目前的大眾化、地方化、行政化的法官管理制度不僅有礙于司法公正與司法效率的實現(xiàn),也有礙于現(xiàn)代化中國對“規(guī)則之治”和“中立司法”的制度需求,自2013年起,在全面深化改革的政治背景下,中共中央組織并推動的最新一輪司法體制改革主要集中在法官管理制度上,比如意在推動法院內(nèi)專業(yè)分工的人員分類改革(主要是法官員額制)、完善監(jiān)督法官的司法責任制,意在消除法官管理行政化的法院內(nèi)部的“扁平化管理”以及意在消除司法地方化的地方法院人財物省一級統(tǒng)管等。

（一）法官員額制改革

法官員額制是指在現(xiàn)有編制內(nèi),根據(jù)人民法院的管轄級別、轄區(qū)人口和面積、審判工作量、經(jīng)濟發(fā)展水平和法官保障條件等因素,制定各級法院的法官員額比例方案,形成由法官、法官助理和書記員組成的新審判工作機制。[50]此界定綜合了《最高人民法院關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設的若干意見》《二五改革綱要》《三五改革綱要》和《四五改革綱要》中涉及法官員額制的相關(guān)表述。另可參見柳福華、柏敏主編：《法官職業(yè)化的運作與展望》,人民法院出版社2005年版,第379頁。可以看出,法官員額制突出了法官這一專業(yè)職位的特殊性和重要性,其實施基礎是法院內(nèi)部的專業(yè)分工和人員的分類管理。

作為此輪司法改革的重頭戲,法官員額制改革的初衷就在于通過嚴格法官入額標準和提高法官薪酬水平以提高中國法官質(zhì)量。在實踐中,此次改革的順序和邏輯是先分流再提薪。[51]賀小榮：《人民法院四五改革綱要的理論基點、邏輯結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)路徑》,載《人民法院報》2014年7月16日。2014年6月,中共中央全面深化改革領(lǐng)導小組第三次會議審議通過《關(guān)于司法體制改革試點若干問題的框架意見》,明確建立法官員額制的目的是把高素質(zhì)人才充實到辦案一線,因此,嚴格把關(guān)法官入額標準是法官員額制改革的重點。落實中共中央的要求,作為試點單位的上海市高級人民法院也明確規(guī)定在開展入額考核考試工作時,要嚴格標準、擇優(yōu)錄取、寧缺毋濫,真正使業(yè)務水平高、司法經(jīng)驗豐富、能獨立辦案的人員選任到法官員額內(nèi)。[52]《上海法院人員分類定崗工作實施方案(2015年1月6日上海市高級人民法院黨組會審議通過,2015年5月13日修訂)》,載姜平主編：《上海司法體制改革制度選編》,法律出版社2015年版,第39頁。“四五改革綱要”第50條要求：在國家和省一級分別設立由法官代表和社會有關(guān)人員參與的法官遴選委員會,制定公開、公平、公正的選任程序,確保品行端正、經(jīng)驗豐富、專業(yè)水平較高的優(yōu)秀法律人才成為法官人選,實現(xiàn)法官遴選機制與法定任免機制的有效銜接。

根據(jù)此次改革的總體邏輯,法官分流重組之后就應大幅度提薪。基于此,人社部、財政部在2015年12月23日印發(fā)的《法官、檢察官工資制度改革試點方案》(人社發(fā)〔2015〕111號,以下簡稱為《試點方案》)明確規(guī)定改革之后,進入員額的法官的工資水平按高于當?shù)仄渌珓諉T50%左右確定。高遴選標準配備高薪酬水平,此次改革的思路似乎很靠譜,因為其不僅符合法官職業(yè)的要求,更暗合激勵理論的基本精神。雖然這一改革舉措已于2017年7月在全國層面全面完成,但問題在于“紙面上的法”是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了“實踐中的法”。因此需要進一步追問這一看起來符合司法規(guī)律的改革舉措在實踐中的效果如何,如果效果不太好,又會帶來何種制度上的兩難和困境。

（二）司法責任制

在頂層設計者眼中,法官員額制、法院人員分類管理和司法責任制是一步“套棋”,其中法官員額制是前提,人員分類管理是方法,而司法責任制是“牛鼻子”。

首先,建立符合職業(yè)特點的法官單獨職務序列,科學確定法官與審判輔助人員的數(shù)量比例,優(yōu)化審判輔助人員結(jié)構(gòu)并完善司法行政人員管理制度。具體而言,在根據(jù)既定標準和程序遴選員額法官的同時,確定法院內(nèi)部的法官助理、書記員、執(zhí)行員等審判輔助人員和司法行政管理人員,并為之設定相應的管理制度。其次,確定了員額法官之后,這些政治素質(zhì)好、辦案能力強、專業(yè)水平高和司法經(jīng)驗豐富的員額法官就是案件審理中的主審法官,并為之配備必要數(shù)量的審判輔助人員。如果是合議制審判,應由主審法官擔任審判長,如果合議庭成員都是主審法官,原則上由承辦案件的主審法官擔任審判長。再次,為了實現(xiàn)“讓審理者裁判,由裁判者負責”的目標,應該健全完善權(quán)責明晰、權(quán)責統(tǒng)一、監(jiān)督有序、配套齊全的審判權(quán)力運行機制,該機制中最重要的一環(huán)就是由裁判者負責的司法責任制。

何謂司法責任制?一般地,司法責任制包括兩個構(gòu)成要素：一是“讓審理者裁判”;二是“由裁判者負責”。前者是指保證主審法官、合議庭享有獨立審判權(quán),解決審理權(quán)和裁判權(quán)分離的問題,取消庭長、院長的審批權(quán),實行法院內(nèi)部司法裁判的去行政化;而后者要求主審法官、合議庭成員對所審案件承擔法律責任,假如案件在審判質(zhì)量方面存在瑕疵,或者出現(xiàn)了裁判錯誤,其將成為責任追究的對象。而在案件責任追究的范圍上,諸多司法改革文件都強調(diào)實行辦案質(zhì)量終身負責制和錯案責任倒查問責制。[53]這是陳瑞華教授對司法責任制的界定,可參見陳瑞華：《法官責任制度的三種模式》,載《法學研究》2015年第4期。司法責任制的追究模式,可參見蔣惠嶺：《未來司法體制改革面臨的具體問題》,載《財經(jīng)》2013年第34期。

由于司法責任制的內(nèi)容是“讓審理者裁判,由裁判者負責”,因此該制度看起來是將審判權(quán)交給了主審法官和合議庭,體現(xiàn)了對專業(yè)化員額法官的信任。但實際上,為了確保法官的審判質(zhì)量和審判效率,此次改革又進一步完善和強化了院長、庭長的審判管理機制和審判監(jiān)督機制。具體而言,一方面,明確院長、庭長與其職務相適應的審判管理職責,發(fā)揮審判管理在提升審判質(zhì)效、規(guī)范司法行為、嚴格訴訟程序、統(tǒng)一裁判力度等方面的保障,強化審判流程節(jié)點管控;另一方面,明確院長、庭長與其職務相適應的審判監(jiān)督職責,健全內(nèi)部制約監(jiān)督機制,并依托現(xiàn)代信息化手段,建立主審法官、合議庭行使審判權(quán)與院長、庭長行使監(jiān)督權(quán)的全程留痕、相互監(jiān)督、相互制約機制,確保監(jiān)督不缺位、監(jiān)督不越位、監(jiān)督必留痕和失職必擔責。[54]詳見《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》第29—31條。因此,目前的制度安排是員額法官的審判權(quán)依然受到院長、庭長審判管理權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)的制約和監(jiān)督。由于在今天的法院管理體制之中,院長、庭長是各種責任的剩余承擔者,該制度設計有其合理性。

需要進一步討論的是,法官應承擔何種意義上的司法責任以及院長、庭長和審判委員會成員如何承擔錯判責任。首先,根據(jù)陳瑞華教授的梳理,在法官責任的追究上,我國存在三種制度模式,即結(jié)果責任模式、程序責任模式和職業(yè)倫理責任模式,前兩類可歸為“辦案責任”,后一類其實是一種“職業(yè)責任”。[55]對三種責任模式的具體分析,請見前引[53],陳瑞華文。雖然以實體正義觀和“實事能求是”的認識論基礎為依托的辦案責任模式并不符合司法制度的基本規(guī)律,但在實踐中,各法院的法官追責模式仍然是以辦案責任為主,以職業(yè)責任為輔。其次,對于個體承辦法官的責任追究相對容易,但追究集體負責的合議庭,特別是審判委員會的辦案責任卻不太好處理。中國法院的長期制度慣例是“集體負責,集體不負責”。但憑什么承辦法官需要擔責,集體審判的成員就不應該擔責?答案應是否定的,但集體審判的成員要不要追究、如何追究、追究程序和追究方式應如何設定和操作,到今天仍然是一個懸而未決的議題。至少到目前為止,并沒有相應的具體制度明確規(guī)定院長、庭長和審判委員會成員如何落實終身問責制和責任倒查制。

（三）構(gòu)建法院內(nèi)部的“扁平化管理”機制

一直以來,中國法院系統(tǒng)內(nèi)部繁密復雜、疊床架屋似的架構(gòu)一直都是法學界批評的焦點。在很大程度上,這種縱向的層級式鏈條因法院人員數(shù)量增加所起。正如劉忠所言,在法院內(nèi)部出現(xiàn)日益細密的層級分等,是為了解決人員編制激增而進行的內(nèi)部治理,但這種治理架構(gòu)導致了很多非預期的負面效果,比如法院內(nèi)部管理層級增厚、信息傳遞鏈增密導致上級領(lǐng)導對鏈條末端人員行為的識別鈍化,以及導致法官自我認同降低、社會認同弱化、職業(yè)榮譽感淡薄等等。[56]具體內(nèi)容,請見前引⑥,劉忠文。正是由于縱向?qū)蛹壔姆ㄔ簝?nèi)部治理存在著若干問題,此輪司法改革的重點和亮點之一就是推動人民法院內(nèi)設機構(gòu)改革,要求各級法院按照科學、精簡、高效的工作要求推進扁平化管理,逐步建立以服務審判工作為重心的法院內(nèi)設機構(gòu)設置模式。[57]《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》第64條。

在法官員額制、司法責任制和審判權(quán)運行機制建設等若干改革舉措大致完成和落實之后,意在法院內(nèi)部機構(gòu)大幅度“瘦身”的“扁平化”管理改革如約而來。2018年5月25日,最高人民法院和中央編辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于積極推進省以下人民法院內(nèi)設機構(gòu)改革工作的通知》(法發(fā)〔2018〕8號),要求各級各地法院在2019年3月底前基本完成內(nèi)設機構(gòu)改革工作。根據(jù)最高人民法院和中央編辦的要求,此次改革的重點是機構(gòu)“瘦身”和內(nèi)部結(jié)構(gòu)再造。根據(jù)某試點基層法院的改革實踐,此次內(nèi)部結(jié)構(gòu)再造是將原來繁多的內(nèi)部機構(gòu)通過合并同類項方式加以整合,比如將原來的民一庭、民二庭、行政庭、速裁庭和5個派出法庭合并為一個民事行政審判業(yè)務中心(即將同一行政級別的9個內(nèi)部機構(gòu)合并為一個審判中心),將原來的各個刑事審判庭合并為一個刑事審判業(yè)務中心,將原來的執(zhí)行局、法警隊、技術(shù)室合并為執(zhí)行指揮中心,將原來的研究室、審管辦和信息化網(wǎng)管中心合并為審判管理中心,將原來的立案庭、訴訟服務中心、集中送達辦公室合并為審判事務中心,以及將原來的政治處、辦公室和監(jiān)察室合并為審判保障中心。[58]資料來源：《司法機關(guān)機構(gòu)改革來了!法檢將“瘦身”》,載“百度百家號”,https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1609040436844788907&wfr=spider&for=pc,最后訪問時間：2018年8月29日。

由于有前期試點的改革經(jīng)驗,比如深圳前海法院的“前海模式”和珠海橫琴法院的“橫琴模式”,又有來自英美德日諸國的制度經(jīng)驗,比如美國、英國的法院均未設置審判業(yè)務庭,其審判管理采取的是以法官為中心,由法官、法官助理和記錄員組成的“法官辦公室”模式;再比如德國、日本的法院雖然設置審判業(yè)務庭,但行政事務與審判事務相分離,因此管理法官等輔助事務已經(jīng)從審判業(yè)務庭剝離出去了。因此,此次劍指法院內(nèi)部縱向的層級化等級鏈條的改革看起來完全符合司法規(guī)律,不僅極具科學性更具合理性。

但問題最后還是要落實在該制度的實際效果上,鑒于該制度在實踐中剛開始實施,實效檢驗的問題不得不暫時擱置。即使該制度并未完全落實,在中國既相互協(xié)作又相互制衡的真實背景下,需要進一步在既定的政治架構(gòu)和激勵理論的審視下探討該制度落實的可行性以及可能會出現(xiàn)哪些未預料的不利后果。

（四）地方法院人財物的省一級統(tǒng)管

長期以來的司法地方化導致作為中央事權(quán)的司法權(quán)變成了地方事權(quán),也因此出現(xiàn)了司法的地方保護主義。為什么會存在司法的地方保護主義?周黎安教授從信息經(jīng)濟學的角度給出了解釋,那就是為了減少中央監(jiān)督和決策的成本,中國傳統(tǒng)的行政逐級發(fā)包制塑造了一個全能型的地方政府,中央政府將所有事務連同各種執(zhí)政權(quán)力統(tǒng)一“打包”給了地方各級政府,其中就包括司法審判權(quán)。因此,在中國的行政體制下,行政權(quán)與司法權(quán)在地方政府一級是結(jié)合在一起的,統(tǒng)一為地方政府的施政目標服務,司法權(quán)也就具有嚴格的屬地化特性。[59]周黎安：《轉(zhuǎn)型中的地方政府：官員激勵與治理》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第230頁。雖然2007年《訴訟費用交納辦法》實施后,中央和省級財政加大了轉(zhuǎn)移支付力度,下?lián)苻k案補助專款,核撥國債投資資金。但湖北省高級人民法院的調(diào)研報告顯示,目前法院經(jīng)費保障體制仍然呈現(xiàn)出以地方財政為中心的特征。[60]參見張堅：《改革與完善人民法院經(jīng)費保障體制的調(diào)研報告》,載《人民司法》2009年第9期。

正是因為司法地方化不僅導致中央事權(quán)無法落實,更使得統(tǒng)一市場要求的規(guī)則之治難以有效生長,因此中共中央下定決心要解決這一“頑疾”。黨的十八屆三中全會《公報》明確指出：“改革司法管理體制,推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理,探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度,保證國家法律統(tǒng)一正確實施。”從中央的集權(quán)—分權(quán)邏輯來看,地方法院人財物省一級統(tǒng)管的改革舉措在很大程度上可以歸入1994年以來的“垂直管理的收權(quán)浪潮”之中。與之前地方法院的人財物歸當?shù)攸h政管理的傳統(tǒng)模式相比,當前的垂直管理和之前的不同之處在于,在法官遴選、法院機構(gòu)設置和司法財政保障等方面完全由省一級統(tǒng)一管理,而不再依賴于地方政府。

從應然的角度而言,先推行地方法院人財物的省一級統(tǒng)管再到適當時候完成中央財政的統(tǒng)管,這個改革的思路應該是對的。問題的關(guān)鍵還是在于落實。但根據(jù)筆者這兩年在法院調(diào)研的情況看,該制度的落實情況其實并不樂觀。

此輪司法改革涉及法官管理制度的改革舉措當然不僅以上四項,還有法院內(nèi)部的職業(yè)晉升制度(健全初任法官由高級人民法院統(tǒng)一招錄,一律在基層人民法院任職機制)、預備法官的訓練制度(配合法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓制度改革,健全預備法官訓練制)、改革法官績效考評體系(在實踐中,法官績效考評指標有重大改變,比如取消了調(diào)撤率、上訴率等指標。據(jù)筆者的調(diào)研,江蘇法院系統(tǒng)僅僅保留了四個考評指標,即結(jié)案比率、法定正常審限內(nèi)結(jié)案率、上訴發(fā)改率和息訴服判率)等。與前面的理論推演相對照,筆者發(fā)現(xiàn)此輪司法改革與之有幾點相似之處：法院內(nèi)部的人員分類改革、內(nèi)部遴選(法官員額制改革)、職業(yè)晉升制度、法官薪酬去地方化。但“紙面上的法”不等于“行動中的法”。對于此輪改革,我們不應該僅僅看“四五改革綱要”上如何規(guī)劃設計,更要考察實踐中已經(jīng)推進完成的改革舉措之實效,甚至需要探究那些正在推行的各項改革之理論邏輯以及隱含的實踐困難。

九、結(jié) 語

毛澤東早就敏銳地指出“中國是一個政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的大國”,因此在別國不太復雜的制度變革到了中國總會遇到大大小小的困難。就法院的法官管理制度變革而言,現(xiàn)代工商社會和城市中國需要專業(yè)化、職業(yè)化的法院和法官,需要嚴格的法官遴選標準和程序,但在那些尚未進入現(xiàn)代社會或者市場經(jīng)濟發(fā)展甚為緩慢的鄉(xiāng)村地區(qū),卻更需要深入基層、調(diào)查研究、方便群眾的“馬錫五審判方式”和調(diào)解型法官。而且即使同在城市地區(qū),由于急劇的社會變遷帶來了很多法院和法律也無法解決的社會難題(比如農(nóng)地征收和城市房屋拆遷等集團性糾紛),為了社會安定和司法和諧,中國法院內(nèi)部仍然需要有一些擅長調(diào)解的法官。因此,雖然從理論上可以分析調(diào)解型法官和審判型法官的各種區(qū)分和不同的制度設計,但一個清晰的理論架構(gòu)卻無法適應復雜多元的中國社會。為了司法的政治使命,也為了自己的利益,轉(zhuǎn)型司法中的中國法官使用的混合策略很多時候無法用“程序正義”還是“實體正義”、東方經(jīng)驗還是西方傳統(tǒng)去理解和解釋。或者,中國法官實質(zhì)上是“充分利用起了中國‘傳統(tǒng)’與‘現(xiàn)代’的、‘東西方’兩種文化中的法律資源,并轉(zhuǎn)而又超越了這兩種司法模式,而采取了一種更為靈活也更實用的司法操作術(shù)”。[61]方樂：《超越“東西方”法律文化的司法——法制現(xiàn)代性中的中國司法》,載《政法論壇》2007年第3期。“辨法析理,勝敗皆服”是一個范例,“能調(diào)則調(diào),當判則判,調(diào)判結(jié)合,案結(jié)事了”是另一個范例。

因此,中國問題的復雜性使得純粹的理論無法順利地適用于對問題的分析,但不管怎樣,專業(yè)司法知識的特殊性和信息不對稱的普遍性卻在很大程度上支撐了本文基于解決信息不對稱以及參與約束、激勵相容約束問題的法官管理改革邏輯。要想保障中國40年的經(jīng)濟成就并進一步促進和支撐未來的市場發(fā)展和經(jīng)濟增長,中國法院大眾化、地方化、行政化、數(shù)字化的法官管理體制必須有所變革并有效落實。這是本文的基本立場和觀點。