委托代理理論視角下PPP合同的局限及監管研究

崔新坤

（南開大學 濱海學院，天津 300270）

一、引言

政府與社會資本合作（PPP）是指政府與社會資本之間通過相互合作為公眾提供高質量的公共設施和服務，其中各方的權利和義務以合同的形式確定[1]。這種合作關系同時也伴隨著不可避免的問題，例如，在參與PPP 項目時，政府和社會資本都在追求各自的利益目標，但并不具有完全相同的目標：政府希望社會利益最大化，而社會資本可能采取一些違背社會利益的行動，只追求更高的自身的投資回報。PPP 作為政府與社會資本的合作形式，雖然強調政府與社會資本的合作共贏，但是由于他們在項目期中所承擔的不同角色，因此可能難以實現互惠。實際上PPP 也是一種委托代理關系，委托代理問題是經濟理論中的基本問題，這種關系下代理人比委托人掌握更多的信息，這種信息的不對稱性可能會給代理人帶來不合理的利益，而PPP 中固有的長期關系為這種信息不對稱發展提供了更多的時間[2]。

基于政府與社會資本以上特殊復雜的關系，兩者的合作離不開合同，PPP 合同是在政府和民營企業合作伙伴之間制定的具有法律約束力的合同，它構成了政府和社會資本之間治理關系的基礎。盡管這些復雜而冗長的合同必須試圖涵蓋項目長期使用的所有潛在的方面，但是委托代理關系的存在使得PPP 合同必然不完整，因此PPP 合同在處理政府與社會資本之間關系上有其局限性。

委托代理理論認為除非被有效監督受到控制或激勵不這樣做，否則代理人將對采取機會主義的行動[3]。很多學者提出了如何設計有效的激勵機制以促進PPP 項目的發展，而監管的研究比較少，監管也是補充PPP 合同的重要內容。本研究首先從理論上梳理和闡述PPP 中政府與社會資本的委托代理關系的內涵及其帶來的問題；其次論述委托代理情景下的PPP 合同存在的局限性，并得出監管的必要性；最后就PPP 合同監管的內容、方式等提出建議。

二、PPP 與委托代理理論

自20 世紀40 年代以來，委托代理理論已廣泛應用于各個學科。然而委托代理理論在項目管理文獻中尤其是PPP 的文獻中受到的關注較少，其實該理論適用于大多數關系情境：其中一方（委托人）將對某些任務的控制和決策權授予另一方（代理人），代理人與委托人之間的關系可以通過合同來維系，在合同中可能會發生所謂的委托代理問題[4]。在政府與社會資本合作環境中，委托人是政府，代理人是社會資本，雙方之間關系的眾多特征符合委托代理理論的基本假設。

（一）PPP 委托代理理論的闡釋

PPP 項目中政府與社會資本之間存在委托-代理關系，主要體現在以下幾個方面：第一，委托代理理論中的第一個假設是代理人和委托人之間存在利益沖突，在PPP 項目中，政府和社會資本的利益目標不一致。政府的目標是最大化社會和公共利益，即通過PPP 項目滿足公眾需求和改善公共利益，而私人投資者的目標是最大化自己的利潤。第二，委托代理理論中的第二個假設是信息不對稱，在PPP 項目中，作為委托人的政府與作為代理人的社會資本之間存在嚴重的信息不對稱。在PPP 項目實施過程中，特別是在運營階段，政府處于信息劣勢，無法準確掌握社會資本的信息。第三，委托代理理論中的第三個假設是存在不確定性，在任何關系中，總有可能發生無法預料的變化，這既不能做到提前預測也不能對其實施控制，特別是在PPP 項目的整個生命周期中，更面臨著很多不確定性。第四，PPP 模式主要適用于由政府所有的公共基礎設施建設，所以所有權和經營權往往是分開的。政府授予基礎設施項目的投資、建設和經營權，這是政府對社會資本的責任；在特許期結束后，該項目將轉回政府。在這個過程中，通過簽署一項正式分離項目所有權和控制權的特許協議，在政府和社會資本之間建立委托代理關系。政府擁有項目的最終所有權，而社會資本可以在投資、建設過程中對具體行動做出決策和控制。所有權和經營權的分離也是雙方具有委托代理理論的一個主要特征[5]。

（二）PPP 委托代理帶來的問題

以上PPP 委托代理的特征給PPP 的治理帶來較大的挑戰，社會資本有條件采取機會主義的行動，使公共的利益遭受損失。對于PPP 項目，社會資本往往掌握更多信息，例如技術實力、管理水平、服務質量和財務能力等，社會資本可能會隱瞞或者夸大其信息，而且政府也無法徹底了解他們的具體行為、方法和努力程度，這就會造成兩者的關系中出現逆向選擇問題和道德風險問題。不誠實是逆向選擇和道德風險的普遍影響，不對稱信息可能導致不誠實，從而在建設中造成重大項目風險。例如，PPP 社會資本有可能利用合同的不完全性，安排策略性的行為綁架地方政府，比如一開始以較低價格中標，在后期階段通過談判逐漸提高盈利，從而使政府和公眾利益受損，也降低了整個社會的資源配置效率[6]。同時，在整個過程中在整個項目中，社會資本投資者主要關注自身利益，并考慮如何增加收入，降低成本，提高項目的利潤回報，這也更有可能出現損害公共利益的可能性，這也給政府與社會資本的合作提出了更大的挑戰。

因此，PPP 項目中政府與社會資本之間存在著顯著的委托代理關系，這種關系中有足夠的機會存在逆向選擇和道德危險問題，因此合同的設計和實施在伙伴關系中發揮著至關重要的作用。PPP 項目的成功取決于雙方之間的合同，合同的所有條款涵蓋了承諾和責任、風險評估、支付機制和爭端解決方法[7]。PPP 項目中政府與社會資本之間委托代理關系運作的關鍵在于政府如何設計和管理合同以確保在最大化自身利益的同時，私人投資者也可以最大限度地促進社會利益，從而防止社會資本發生機會主義行為。

三、委托代理情景下PPP 合同的局限性與監管的必要性

（一）委托代理背景下PPP 合同的局限性

委托代理關系使得政府與社會資本都面臨著一定的利益沖突、信息不對稱和不確定性等，而減少這些委托代理關系中存在的問題的方法通常是通過合同來解決。PPP 合同通常包含有關基礎設施的設計、建造、運營和維護及其監督機制的權利和義務等，PPP 合同管理有助于確保政府與社會資本遵守合同條款并保持其穩定性，也可以確保PPP 項目目標的實現并保證公眾利益；同時，通過PPP 合同可以減少信息不對稱，改善PPP各方之間的平衡，并有助于緩解沖突的升級，促進政府與社會資本之間保持良好的合作關系[8]。但是由于政府與社會資本之間委托代理關系的這些特征，PPP 合同在維護雙方關系中又具有較大的局限性。

1.委托代理關系使PPP 合同創建“不完整”。政府與社會資本合作（PPP）面臨的直接挑戰是政府和社會資本之間存在信息不對稱，如果雙方在簽訂合同時具有不完整和不對稱的信息，那么合同就無法在完全信息意義上達到最佳狀態，很難編寫完整的PPP 合同，不完全信息使合同的各方能夠機會性地利用任何信息不對稱，例如關于真實成本或供應質量的問題，這增加了創建盡可能完整的PPP 合同的難度。

PPP 項目大多涉及到基礎設施建設，這些項目往往具有周期長的特點，所以PPP 合同通常屬于長期合同，那么政府和社會資本的在PPP 項目的長期合作關系中則具有更大的不確定性，在技術和成本具有內在不確定性或經濟環境處于不穩定狀態的情況下，沒有長期的合同可以預測到所有可能的突發事件，更不用說充分覆蓋它們了，這些特征也使得完整PPP 合同的創建更加困難。

2.委托代理關系會影響合同重新談判以及結果。PPP 合同的重新談判是不可避免的，典型的合同可能在其生命周期中多次重新談判。有些學者指出重新談判是合同失敗的主要表現[9]，有些學者則認為這是改善合同和使雙方福利受益的機會。從理論上講，恰恰是委托代理關系的存在往往使得合同不得不重新談判，而且在重新談判中依然受到委托代理問題的困擾。PPP 合同重新談判時，PPP 項目已經由社會資本實施或運營，公共部門經常會弱化其作為所有者和合同管理者的角色，因此可能不會跟進遵守合同的義務，從而失去對PPP 項目信息的掌握[9]。這種增加不對稱信息的現實使得公共部門在重新談判合同時處于不利地位，并影響重新談判的結果。

（二）PPP 合同監管的必要性

PPP 合同管理可以有效解決一些問題，但是依然存在較大的局限性，對PPP 合同實施監管可以有效彌補PPP 合同的不足，以更大限度地保證公眾利益。

1.監管可以使PPP 合同更加靈活，彌補PPP合同不完整的缺陷

PPP 合同存在嚴重的“不完整”性，尤其是合同沒有靈活性來適應意外的突發事件或新出現的需求，PPP 復雜的環境導致了合同是一種事前的行為，而且在合同中，自由裁量權是受到限制的[8]。因此，PPP 合同應該采用允許管理未來不確定性的靈活機制，這種靈活性可以具有不同的性質，可以根據不斷變化的需求條件進行調整，例如靈活的支付機制。由于監管的存在，可以允許更靈活的合同條款，剛性合同可能會被更靈活的合同所取代，促進合同調整以更加動態地調整環境變得更加容易，合同不完整的問題能夠得到緩解。因為監管機構根據項目的具體情況可以更好地使用合同條款，監督和審查流程，使得以有序和負責任的方式修改合同條款。因此，對于PPP 項目來說，監管可以使PPP 合同更加靈活，彌補PPP合同不完整的缺陷。

2.降低重新談判的可能性或者降低重新談判的不利地位

（1）降低合同重新談判的可能性。合同的不完整性和復雜性通常會帶來更大的不確定性，尤其是投資較大的周期較長的項目在合同期限內的經濟、技術、社會或政治的不確定性更高，更容易出現不穩定和預測失敗，從而導致更多的重新談判。監管機構可以通過減少錯誤和不確定性的空間來減少合同不完整的影響，從而降低重新談判的可能性，同時監管機構的存在也會使PPP 項目能提供更好的服務質量，從而降低重新談判的可能性。

（2）降低合同重新談判的不利地位。如果合同不完整，PPP 的物有所值顯然更難以確保，會增加政府和社會資本的風險。合同中不精確的措辭不僅意味著成本不會降到最低，而且還意味著可能會導致最終重新談判。在重新談判過程中依然存在著信息不對稱，社會資本在重新談判依然會存在機會主義，社會資本依然傾向于從重新談判過程中獲益，這樣很容易損害公共部門和公眾的利益。現實中，PPP 合同的重新談判是不可避免的。PPP 合同的重新談判中最顯著的特點是公共部門缺乏競爭，而該階段中標的社會資本已經對該PPP 項目進行了實施，政府無法對PPP 項目再進行公開招標，而重新談判中，社會資本在信息、法律技能和技術支持等方面的信息反而更具有一定的優勢[7]。因此僅簽訂合同而不進行監管，會增加信息的不對稱，會使政府部門在重新談判合同時處于不利地位，加強PPP 合同監管可以使政府部門在重新談判時處于更有利的地位。

總之，盡管PPP 主要通過合同來建立委托代理的合作關系，通過合同管理可以緩解雙方的利益沖突，促進其保持良好的合作關系，但是由于合同管理效率低下以及合同缺乏明確和獨立的監管，也不可避免地存在委托代理關系中的信息不對稱及利益沖突等現象，這些現象甚至會加劇。隨著這些現象的存在，PPP 的風險也依然存在，比如，公共部門在重新談判階段很可能就失去了談判的能力，政府會承擔更多的風險，同時也會增加整個PPP 項目的風險。所以，PPP 合同仍然需要通過監管的實施來主動處理相關風險，這樣PPP的物有所值能在監管中才能得到保障。加強對PPP 項目的監管是PPP 項目成功的一個重要方面。

四、PPP 合同監管的內容及其方式

由于PPP 項目流程的復雜性，PPP 的成功實施需要政府和社會資本進行有力的協調和共同努力，為了達到這種目標，除了依靠PPP 項目合同以外，還要依靠公共部門負責在PPP 項目的整個生命周期中的監管活動[10]。

（一）PPP 合同監管的內容

1.對PPP 合同的目標進行監管

PPP 項目執行的主要目標包括遵守合同的最后期限、預算、服務水平以及公平合理的利潤和風險分擔等。監督PPP 項目意味著監管機構或合同管理者確保遵守簽署合同中規定的目標。這可以包括簡單的日常任務，例如制定或批準付款、回應投訴等，也包括確保PPP 項目遵循國家和地方的政策和行業發展政策，使PPP 項目合同的目標與行業和國家或地方政策保持一致[11]。

2.對PPP 合同的過程進行監管

第一，對PPP 合同簽訂前的公開招標進行監管。招標的質量對于PPP 項目成功非常重要，一些證據表明招標過程中如果缺乏透明度和競爭，在公開招標中可能會出現扭曲，最后的招標者并不總是最有效的運營商，這樣會導致后期的重新談判。因此監管機構可以就公開招標進行監管，例如要驗證假設和風險的預測是否合理以及商業模式是否正確，同時政府要對社會資本的資格、資質和資信情況進行全面考察和監管[12]。

第二，對合同治理進行監管。因為PPP 項目與基礎設施和公共服務有關，通常這些項目的特點是存在市場失靈，在這種情況下，監管問題可能會更加困難。健全的PPP 合同治理是PPP 項目獲得成功的重要保障，因此在項目的合同治理的監管中，對PPP 合同制定的流程、程序和決策等進行監管，保證PPP 合同內容的科學性，為PPP 項目的實施和運營提供合同保證[13]。另外，公共和民營企業之間的合同重新談判是不可避免的，對PPP 合同的重新談判的監管也是十分必要的，監管使得雙方以有序和負責任的方式修改合同和合同條款，保證政府部門以及社會資本在重新談判中的公平公正。

第三，對合同實施中的沖突進行管理。解決PPP 合同實施中的沖突是一項艱巨而系統的任務，因此，監管可以避免沖突的升級，這對任何一方都是有利的，尤其是監管機構的中立性和權威性有助于調解沖突，并有助于PPP 項目的順利進行。

3.對PPP 合同的產出進行監管

PPP 項目通常對應于公共產品和公共服務的供給，但是因為PPP 合同不完整且不完善，即便在某些情況下它們設計得很好，其產出的公共服務質量也會隨著時間而變化，公共服務即使表現良好，也總會遇到很多抱怨和疑問。因此監管變得更加重要，通過監管機構的更加可信和高效的監管，可以保護和處理客戶和用戶的投訴，公眾的利益也可能受到更好的保護，公眾滿意度會得到保證。

（二）PPP 合同監管方式

1.合同內監管。合同內監管即在PPP 合同的設計過程中，除了包括雙方的責權以外，也包括監管相關的條款，如服務標準等。例如我國通常的做法是，政府機構通常會在PPP 項目合同中規定各種方式的監督內容，這些監督內容通常散見于合同的不同條款中。

PPP 合同內監管促進了政府與私人投資者之間更好的風險分配，并在短期和中期提供更多的穩定性和確定性，從長遠來看，它使PPP 合同具備適應經濟或技術變化條款所需的靈活性。合同內監管是一種薄弱的監管形式，這些合同規定了授權提供公共服務的項目公司的義務和權利，它是以解決合同糾紛的方式進行監管，這些合同條款不能通過任何監管機構或任何公共管理部門發布的規則進行修改。通常這種監管方式伴隨著社會資本與政府之間長期而昂貴的重新談判過程。

2.行政監管。監管的另一種選擇是合同沒有規定監管條款，PPP 的監管由政府通過采用一般或特定行政法規并使用強制權來執行，即行政監管。負責頒布這些PPP 項目法規并負責監管的主管部門可以是公共部門或其他公共組織，在某些情況下也可以是一個獨立的監管機構，在這些情況下，監管機構可以通過引入監管規則來干預[14]。這些監管機構定期設定PPP 項目相關的價格和稅率等，并監督所提供的服務質量，提高透明度和問責制，推動PPP 項目效率的提高，同時平衡不同利益相關者的利益[15]。

既然行政法規及其后續修改由公共行政部門或獨立監管機構來執行，一旦制定了行政監管規則，PPP 項目公司就不得不按照法規來實施和運營項目，監管部門有權力強制執行。但是行政監管也會給PPP 項目帶來一些不利，這種監管允許監管機構有過度自由裁量權，行政監管不可避免地使PPP 項目增加了更大的不確定性，導致巨大的監管風險，并可能損害社會資本和公眾的利益。

3.混合監管。PPP 的合同內監管和行政監管特征差別很大，它們有不同的優勢和風險。合同內監管要求雙方平等地完成合同中規定的條款，任何進一步的變化都需要得到社會資本和政府的同意。而行政監管使得監管機構允許有過度自由裁量權，導致巨大的監管風險。

因此，單純使用合同內監管或專門的行政監管都面臨著較大的缺陷，例如PPP 合同內監管，政府和社會資本也在合同的范疇內進行，增加了確定性，但是監管缺乏自由裁量權，公共部門的監管力度不夠強，由于合同的不完整性和長期產生的這種合同的剛性，特別是在技術或經濟變化的背景下，行政監管可以補充而不是取代合同內監管。因此可以選擇綜合和互補的方法進行PPP的監管。

首先可以采用混合的解決方案，行政監管與合同內監管共存，利用這兩種不同的治理結構共同作用以改善受PPP 合同監管的績效。其次，也可以根據兩者互補的特征，兩種監管方式相互融合。對于行政監管，一種替代方案是編寫合同化的一些責任和權利，以限制監管機構之間存在的自由裁量權。對于合同內監管，一種替代方案是擁有更靈活的關系合同，在某種監管機構的監督下，可以定期進行重新談判。因此，對具有合同化的監管機構或具有自主監管監督的合同的補充似乎是一種有效的選擇。

五、結語

PPP 模式是政府提供公共產品或公共服務的一種新型的模式，由于PPP 中存在著委托代理的問題，政府與社會資本的關系是復雜的，雙方既有共贏之處，也有利益沖突，社會資本也可能會為了追求利潤最大化而侵害了政府和公眾的利益。PPP 合同雖然奠定了政府與社會資本合作的基礎，由于雙方委托代理關系的存在，PPP 合同并不可能成為完整的合同，而對合同的監管將會發揮重要作用，監管是合同的必要補充，這種監管既可以是合同內監管，也可是通過行政法規對PPP 的合同強制監管。從目前我國PPP 模式的發展現狀來看，PPP 合同的監管還不夠完善，監管相關的法律法規體系還需要完善，而且我國對PPP合同的監管的主體主要是政府部門，如果引入中立性和專業性更強的獨立監管機構[16]，或者引入完善的公眾監管機制，PPP 監管將更加科學。通過對PPP 合同的科學合理的監管，使PPP 項目更好地為公共利益服務。