監察留置：功能、構造與規范

于宏，李綦通

(1.福州大學法學院，福建 福州 350018) (2.吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

監察留置是在我國監察體制改革中作出的一項重要法律制度創新，是《監察法》賦予監察機關的一項極其重要的調查措施和手段，在國家監察運作體系中具有十分重要的地位和意義。習近平總書記在中國共產黨第十九次全國代表大會上所作的報告中明確提出，“制定國家監察法，依法賦予監察委員會職責權限和調查手段，用留置取代‘兩規’措施”[1]。更有學者將監察留置與監察體制改革的正當性勾連起來，認為“監察體制改革是否具有正當性，能否堅持和發展監察法治，在很大程度上取決于留置措施的合法性和正當性”[2]。深化監察留置制度研究，從理論上破解爭議，回應實踐困惑，對于在新的起點上深化國家監察體制改革，推進反腐敗法治化進程具有十分重要的意義。

一、監察留置的功能

監察留置的功能，是指留置作為監察法法定的限制被調查人或相關涉案人員人身自由的一種強制措施，在反腐敗案件調查和社會政治生活中實際發揮的積極作用和實現的客觀效果。對監察留置功能的分析，可以從政治基礎、反腐訴求和法治標準三個維度進行，這有助于深入理解孕育和支撐留置制度的理論邏輯、實踐邏輯，揭示監察留置所承載的反腐敗法治化歷史使命。

(一)固化了改革的實踐成果

監察體制改革于2016年11月在北京、浙江、山西開展試點，2017年11月在全國范圍推開。這項改革包括重大組織創新和重大制度創新兩個方面。所謂重大組織創新，就是成立國家、省、市、縣四級監察委員會，創設了新的國家機構；所謂制度創新，就是制定監察法，賦予監察機關監督、調查和處置三項職責，特別是規定監察機關可以采取監察留置的權力和措施。這樣的創新既有中國傳統政治文化的深厚基礎，是對其的繼承和發揚，又是對實踐經驗的深刻總結，將經過實踐證明行之有效的監察留置的做法和經驗用國家法律的形式固定下來，其根本目的是加強黨對反腐敗的統一領導，完善黨和國家監督體系，推進治理體系和治理能力現代化。

(二)整合了懲治腐敗的資源力量

腐敗是社會的毒瘤，侵蝕執政黨的執政基礎。從黨的十八大以來，黨以前所未有的力度推進反腐敗工作，力度之大、領域之廣、程度之深世所罕見。[3]這充分彰顯了黨反腐敗的堅定決心和毅力。[4]在筆者看來，黨中央想要努力實現的，是對“歷時性”的腐敗問題，尋求一種“共時性”的解決。所謂“歷時性”問題，指的是腐敗問題存在已久，是黨執政面臨的最大威脅；所謂“共時性”解決，指的是黨力圖通過鐵腕強力反腐，在一定的時間段內以“手術”式的方式實現治標，然后逐漸走向治本，既有力減少腐敗存量，又有效遏制增量，最終實現標本兼治，確保黨和國家長治久安。這樣的目標，不僅涉及反腐敗態度決心的長久性問題，更直指反腐敗的體制機制的有效性問題。因為在反腐敗過程中，“一些體制、機制性問題也逐漸暴露出來，其中最為突出的就是反腐力量分散的問題”[5]。深化國家監察體制改革的任務，就是要擴大范圍，整合力量，建立權威高效的國家監察體系，解決監察范圍過窄和反腐敗力量分散等問題。因此，可以說，監察機關就是反腐敗的專門工作機構，《監察法》就是反腐敗的專門國家立法，監察留置其實就是最有力的反腐敗調查手段。創設監察留置這種新的反腐敗調查手段，可以整合反腐敗力量，解決力量分散的問題，以便攥緊拳頭打出去。這必將有利于推動全面從嚴治黨向縱深發展，鞏固和發展反腐敗斗爭壓倒性勝利成果。可以說，監察留置在一定程度上承載著我們黨和國家反腐敗的歷史使命。

(三)推進了“兩規”措施法治化

監察體制改革前，黨內紀律審查“兩規”措施是我們國家反腐敗的“制勝武器”[6]；改革后，最有力的“武器”當屬監察留置。這個“最有力”根源于腐敗案件的查處在很大程度上依賴“口供”的特殊性。因為腐敗案件基本上沒有具體受害人和犯罪現場，并且往往是“一對一”進行權錢交易，雙方互相獲利容易形成攻守同盟，證人證言以及其他物證、書證很難獲取，極具隱蔽性。[7]這決定了反腐敗的調查與普通刑事案件的偵查具有很大的差別，不是靠獲取相關物理意義上的證據為主，而是要通過強制手段獲取口供，然后圍繞口供獲取其他相關物理證據。而限制人身自由的“兩規”或者“留置”，在實踐中恰恰是獲取口供，進而懲治腐敗最有效的手段和方式。學界關于“留置”取代“兩規”問題的討論，其實主要就是關于留置功能問題的討論。從監察留置的演變來看，通過國家監察體制改革進行人員轉隸和職能整合，監察留置取代的是行政監察中的“兩指”措施，而不是黨內審查措施的“兩規”措施。因為按照《監察法》規定，監察留置有一個基本前提條件，就是被調查人涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪。這與采取“兩規”措施需要被審查人員具備中共黨員的政治身份沒有必然關系。那為什么又說在功能上是一種取代呢？這主要是因為我國公務員和共產黨員身份重疊比例非常高，80%多的公務員和95%以上的領導干部都是共產黨員，這決定了黨內監督和國家監察具有高度的內在一致性和相統一的必然性。因此，在實踐中，如果當事人既違紀又違法，其實履行的是兩套立案手續，即黨紀立案和監察立案，而通過監察調查措施取得的證據，可以作為追究黨內紀律責任的證據。同時，對采取留置措施調查的職務犯罪案件，移送檢察機關提起公訴時，監察機關取得的證據可以直接作為訴訟證據，不再像過去采取“兩規”措施那樣還存在證據轉換的問題。因此，在這種功能意義上，我們可以說留置取代“兩規”，或者說是推進了“兩規”的法治化，這體現了我們國家反腐敗在理念和制度上的創新，有利于保障反腐敗工作在法治軌道上行穩致遠，推動反腐敗斗爭向縱深發展，確保黨和國家長治久安。

二、監察留置的制度構造

從前述功能分析來看，監察留置的訴求非常明確，那就是反腐敗。在這樣的訴求之下，有兩個現實的維度，一個是政治基礎，另一個是法治標準。這兩者其實是一種辯證統一關系，政治為“根”，法治為“干”，前者決定其存在的政治場域，后者規范其去向的發展向度，二者相互促進，共同指向懲治腐敗。因此，討論監察留置的制度構造，必須同時兼顧二者。

(一)監察留置的政治原則

監察留置的政治原則，是《監察法》第2條規定的內容，即堅持中國共產黨對國家監察工作的領導。這是個根本政治立場問題。黨的十九大報告明確指出：“堅持黨對一切工作的領導”[8]。我國憲法確立了中國共產黨的領導地位。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“堅持黨的領導，是社會主義法治的根本要求，是全面推進依法治國的題中應有之義。”“黨的領導和社會主義法治是一致的，社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治。”習近平總書記強調，“堅決反對腐敗，防止黨在長期執政條件下腐化變質，是我們必須抓好的重大政治任務”[9]。監察留置是“法治反腐的標志性舉措，被視為依法治國實踐中的一次重大進步”[10]。制定《監察法》，通過國家法律把執政黨對反腐敗工作的集中統一領導機制固定下來，從反腐敗組織形式、職能定位、決策程序上，可以保證反腐敗斗爭的領導權牢牢掌握在黨的手里。這樣的政治原則，要求在監察留置的制度構造中必須將黨的領導充分體現出來并貫穿始終。

縱觀《監察法》全文，除了第2條關于指導思想的規定中有堅持執政黨的領導之外，其他部分再無相關規定。但如果將視野放到其他黨內法規中，我們可以梳理出體現黨的領導的相關規定和要求。從黨內法規來看，主要體現在《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則》中。該規范性文件名為“紀委監督執紀工作規則”，實則將監察工作一并納入規范。在第二章“領導體制”第5條中明確規定，“黨委應當定期聽取、審議同級紀律檢查委員會和監察委員會的工作報告，加強對紀委監委工作的領導、管理和監督。”為了將領導體制具體化，又在第27條、第33條、第35條、第38條等條文中特別設計了重要情況請示報告制度。一是談話函詢報告制度，要求“需要談話函詢下一級黨委(黨組)主要負責人的，應當報紀檢監察機關主要負責人批準，必要時向同級黨委主要負責人報告”。二是初步核查審批制度，要求“被核查人為下一級黨委(黨組)主要負責人的，紀檢監察機關應當報同級黨委主要負責人批準”。三是初步核實情況報告制度，要求“對初核的情況，應當報紀檢監察機關主要負責人審批，必要時向同級黨委主要負責人報告”。四是立案審批制度，要求“經過初步核查，對符合立案條件的，承辦部門應當起草立案審查調查呈批報告，經紀檢監察機關主要負責人審批，報同級黨委主要負責人批準，予以立案審查調查”。這樣的審核把關制度，確保了監察工作始終在黨的領導下開展。

監察留置本身具有的政治原則，決定了對其制度建構決不能脫離中國現行的基本政治制度，忽視中國共產黨領導中國政治實踐這一基本現實，放棄中國共產黨領導這一根本政治原則，否則就是在構建“空中樓閣”、無的放矢，甚至可能掉入西方“法治陷阱”。至于如何在監察留置中充分體現這一政治原則，正是當前正在進行的深化紀檢監察體制改革的重要內容。由于受本文主題所限，在此不再作深入研討。

(二)監察留置的法治原則

一是法律保留原則。法律保留也稱立法保留，一般適用于對行政權的限制，[11]現在也引申到公權力領域，主要指凡是屬于憲法和基本法律要求只能夠由基本法律規定的事項，則必須由基本法律規定，并且明確具體。法律保留原則針對的是公權力在立法上的分配邊界，其核心在于保障公民基本權利。《立法法》第8條第5項規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。毫無疑問，監察留置是限制人身自由的強制措施，理應遵從法律保留原則。這包括監察留置的事項，除了憲法之外，只能由法律即《監察法》進行規范和調整，任何在法律位階上低于《監察法》的法律法規都不能對監察留置作出實質性的規定；在監察留置的實踐運行中，監察機關也不得自行制定下位規范從而改變或者變相改變《監察法》對監察留置的任何規定；[12]同時，監察留置的適用必須盡量明確具體，不能留下過多自由裁量空間。

二是比例原則。比例原則又稱為過度禁止原則，[13]其根本意蘊在于調和公權和私權在法益上的沖突，既要考慮目的之正當，也要考慮實施之限度。依照比例原則，國家機關在根據憲法和法律規定行使公權力的過程中，如果必然與公民的基本權利發生沖突，則要審查該公權力對公民個人權利的侵害是否適當適度、符合合理比例。作為公權力的監察留置的實施，必然以剝奪公民的人身自由為代價，理應受比例原則的審查，即“采取留置措施所造成限制人身自由的實際狀態不得與欲達到的查明職務違法犯罪目的利益顯失均衡”[14]。也就是說，監察留置的設計和實施，既要考慮采取措施的必要性，也要注意將因實施措施從而對被留置人權利損害控制在合理的最小限度內，注重比例合理、適當。

三是程序正當原則。程序正當原則是現代法治社會的基本法律原則，主要包含兩層含義，一是法律規定的程序本身應當是完備自洽的，具有獨立的價值，并以此評判法律制度是否正當；二是已經規定的正當法律程序應當得到嚴格遵守，“把一切國家機關的活動都納入法治軌道,不給超程序的權力行為留有余地”[15]，“任何人違反憲法法律都要受到追究，決不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法”[16]。紀委“兩規”之所以受到詬病，其中一個重要的方面，就是其程序沒有完全進入法治軌道。監察體制改革之后，紀委和監委合署辦公，既執紀又執法，權力高度集中。沒有監督的權力必然導致腐敗，這是一條鐵律。監察留置作為最有力的調查措施，必須運用正當程序對其進行規范，確保這項權力始終在正確的軌道上運行，不偏離中國特色社會主義法治方向。

四是人權保障原則。尊重和保障人權是民主政治的基本要求，是社會法治的重要標志。黨的十九大報告規定，“加強人權法治保障，保證人民依法享有廣泛權利和自由”。《憲法》明確規定，“國家尊重和保障人權”。作為規范國家監察工作的基本法律和行使監察權的專責機關，《監察法》和監察機關，應當將尊重和保障人權作為基本原則。就監察留置而言，《監察法》就被調查人的相關權利作出了規定，主要包括被留置人員的人身安全和休息的權利、家屬的知情權、申訴權等。此外，如果監察機關違法采取留置措施，按照《監察法》規定，當事人還可以依法申請國家賠償。總而言之，人權保障原則要求監察留置的制度設計應當充分尊重和保障人權，在實施過程中，不得違法損害被調查人的基本權利。

三、監察留置的規范化路徑

應該說，《監察法》的出臺使監察留置具備了基本法律的依據，實現了“有法可依”，解決了“是怎樣”的實然問題。但實事求是地講，目前《監察法》規定的監察留置仍有不少需要完善之處，以至于有學者斷言，“其法治化之路乃剛剛起步”[17]。筆者認為，《監察法》的出臺，并不意味著國家監察體制改革的最終完成，恰恰相反，在法治化的層面上，它只是標志著國家監察體制改革正式進入“深水區”，監察留置的規范化建設仍然任重道遠。

(一)嚴格限制監察留置的適用對象，堅持少用慎用

按照比例原則審視《監察法》中的監察留置，則至少可以引出一個疑問和發現一個缺憾。所謂“疑問”，指的是《監察法》規定不僅對涉嫌職務犯罪的行為可以采取監察留置，而且對涉嫌嚴重職務違法的行為也可以采取監察留置。這樣的規定是否超出了必要條件、有違比例原則？因為對嚴重職務違法與職務犯罪案件不加區分，均適用監察留置，很有可能變相增加了公職人員的責任負擔。具體來說，職務犯罪如果成立并被判處刑罰，那么按照《監察法》規定，被調查人在監察委員會被監察留置的時間是可以折抵刑期的。嚴重職務違法如果不涉及刑事處罰，而是僅被政務處分(如果具有公職身份，最嚴重就是開除公職)，那么出現的結果可能是，雖然被調查人也被限制了人身自由，但卻不能獲得與前者類似的“法律利益”[18]。當然，基于當前依然嚴峻復雜的腐敗形勢，以及黨中央提出的留置取代“兩規”的要求，一概否定嚴重職務違法行為適用監察留置并不現實，至少在短期內是如此。解決這個問題，我們建議在實踐中把握一個原則，即留置適用于嚴重職務違法時應當審慎使用，一般只有在窮盡其他調查措施仍不能有效完成案件調查時才可以適用監察留置。一言以蔽之，能不用就不用，用則慎用。同時，在未來的制度設計上，建議借鑒《刑事訴訟法》關于強制措施的規定，針對不同的情形設置不同的監察強制措施，使其嚴厲程度與各種嚴重職務違法行為相適應，以多樣性、差別性體現比例原則。[19]所謂“缺憾”，指的是沒有針對被調查人特殊情況作出例外規定，比如懷孕和正在哺乳自己嬰兒的婦女，或者患有嚴重疾病、生活無法自理的，以及為生活不能自理的人的唯一扶養人的，等等。對這些人出于人性或倫理上的特殊考慮，應該明令禁止對其采取監察留置，選擇其他能夠替代的調查措施。

(二)明確規定監察留置的適用情形，壓縮自由裁量

從立法技術上來看，《監察法》第22條規定的一些適用留置情形并不是十分精準，還存在可能過度使用的隱憂。比如，“案情重大、復雜的”的表述就讓人難以理解和把握。何謂“案情重大”？什么又是“案情復雜”？這樣的表述比較模糊，在某種意義上是一種“口袋式”的原則性規定，具有很大的解釋空間。最后一項“可能有其他妨礙調查行為的”，這是比較典型的兜底條款，適用范圍更為寬泛，自我解釋和把握的空間更大。對監察留置而言，如果在適用情形上進行“兜底”，那結果可能是 “沒有底”，甚至會出現變相回避“法無規定即禁止”的公權力行使原則，最后使法律保留原則落空。在立法技術上，對此有兩種改進方式：一是全國人大常委會作出立法解釋，明確“案情重大”的范圍和“案情復雜”的程度，使其適用標準更加清晰；二是可以考慮對監察留置的適用情形進行封閉式的完全列舉，最大程度壓縮監察機關自由裁量的空間。但無論哪個方向，兜底性條款都應該盡量壓縮。

(三)充實完善監察留置的銜接程序，實現法法貫通

監察留置的正當程序，既包括監察機關采取留置措施過程中的程序正當，也涉及與其他相關法律在程序上的相互銜接配套。對于前者，建議全國人大常委會或最高國家監察機關即國家監察委員會專門制定監察機關調查工作程序規定，以法律的形式對包括留置在內的監察強制措施的使用進行程序規范。當然，國家監察委員會制定國家法規，前提是需要修訂《立法法》，并賦予國家監察委員會制定監察法規的立法權。只有程序合法有效，監察機關調查活動取得的相關證據才能在刑事訴訟中作為證據使用。2019年7月15日，中央紀委國家監委官方網站發布消息，稱中央紀委國家監委印發《監察機關監督執法工作規定》，對監察機關開展日常監督、談話函詢、初步核實、立案調查的審批程序作出具體規定，明確各項調查措施的使用條件、報批程序和文書手續。應該說，《監察機關監督執法工作規定》的出臺，體現了監察機關嚴格執法程序的高度自覺，但稍有不足的是，因為國家監察委員會目前還沒有監察法規立法權，因此這個文件在性質上還屬于規范性文件，只能作為監察委員會進行內部程序控制的操作規范，難以作為應訴的法律依據，在效力上打了折扣。在強化內部程序管控和監督的同時，也可適時探索由第三方如檢察機關介入監察留置環節，從程序上進一步加強對監察留置的“事中監督”[20]，著重規范監察留置與司法程序的銜接。比如，完善強制措施的變更程序。按照《刑事訴訟法》第170條的規定，監察機關移送案件后，檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。這種情況下，如何與監察留置相關的其他強制措施的銜接，比如與查封、扣押等措施的變更或銜接也建議予以明確。如果案件退回監察機關補充調查，乃至檢察機關決定不起訴，則要明確對犯罪嫌疑人的強制措施應當如何處理。

(四)逐步探索監察留置的救濟機制，保障基本權利

目前，被留置人員在監察留置期間能否獲得律師幫助是一個具有爭論的焦點問題。現行《刑事訴訟法》第34條規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關進行第一次訊問或者是采取強制措施之日起，就有權利委托自己的辯護人。當然，按照該法規定，犯罪嫌疑人在被偵查期間，只能委托專業律師作為辯護人。作為被告人，則有權隨時委托辯護人。并且規定，偵查機關在進行第一次訊問或者對犯罪嫌疑人采取強制措施之時，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。《監察法》對被調查人在監察留置期間是否可以委托律師并無規定，在實踐中也是被否定的。其主要理由有：監察機關不是司法機關，調查不是偵查，留置不是逮捕，不適用《刑事訴訟法》；職務犯罪行為與一般的刑事犯罪行為不同，往往涉及黨和國家機密，保密性要求極高，不讓律師介入調查階段，主要是基于保密的考慮，而不是避開律師的監督；調查結束移送司法機關后，律師完全可以介入進行監督，等等。本文認為，從當前紀檢監察干部隊伍法治素質狀況來看，這樣的規定也有一定的現實合理性。這樣的規定，無疑也給紀檢監察干部提升法律專業能力提供了緩沖期。從被調查人的權利保護角度來看，監察留置涉及基本權利的限制，建議逐步探索非涉密案件中律師介入的實踐，并從法律制度機制上賦予被調查人員更加有效的救濟手段。

四、結語

監察留置制度是基于中國傳統政治文化而在新時代進行的重大制度創新，對其進行深入研究，必須堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，立足當前本土環境，體現中國特色、服務中國發展。進而言之，對監察留置制度的研究，既要符合全面依法治國方略的基本要求，又要深植當下現實，充分考慮反腐敗的政治考量，做到有理想而不理想化。在這樣的前提下，推動監察留置制度規范化發展，既能為反腐敗提供強大的制度支撐和法治保障，又能有效應對西方“法治陷阱”，防止一些西方國家以人權為幌子，借機攻擊中國特色社會主義制度。