論程序性行政行為的可訴性
——基于最高法第69號(hào)指導(dǎo)案例與新行政訴訟法司法解釋

黃進(jìn)暉

（安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安微蕪湖241000）

學(xué)界有關(guān)程序性行政行為的概念及其可訴性的探究，經(jīng)歷了一個(gè)由簡(jiǎn)到繁的漸進(jìn)式發(fā)展。作為學(xué)理概念的程序性行政行為在我國(guó)學(xué)界的提出，可以追溯至1988年應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)教程》。該書(shū)認(rèn)為完整意義上的行政行為由程序行政行為與實(shí)體行政行為組成。［1］195其后的學(xué)者，或否認(rèn)程序性行政行為的存在，或僅將行政程序作為對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的一個(gè)要素。而朱維究、閻爾寶對(duì)程序性行政行為作出了較為科學(xué)的定義。［2］在此基礎(chǔ)上，楊科雄將程序權(quán)利義務(wù)引入了對(duì)程序性行政行為的概念之中。他認(rèn)為程序性行政行為是行政主體對(duì)行政相對(duì)人作出的，間接影響行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)益的程序權(quán)利義務(wù)處分。［3］在學(xué)界內(nèi)部，特征相似的行政程序行為、程序行政行為、行政內(nèi)部行為、行政程序中間行為、階段性行為、過(guò)程性行為等多種概念仍然處于難以厘清、混淆使用的狀態(tài)。

針對(duì)程序性行政行為的可訴性，德國(guó)相關(guān)法律立足于行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于程序性行政行為采“原則上不可訴，例外可訴”的邏輯構(gòu)架。我國(guó)相關(guān)立法經(jīng)歷了從行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)向權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，借助最高法的相關(guān)指導(dǎo)案例構(gòu)初步建起了“涉權(quán)性”與“終局性”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。但學(xué)界內(nèi)部對(duì)于傳統(tǒng)行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響標(biāo)準(zhǔn)的適用、涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)與終局性標(biāo)準(zhǔn)的概念與關(guān)系仍然存在較大爭(zhēng)議。隨著2018年新行政訴訟法司法解釋的頒布，該解釋對(duì)于“過(guò)程性行為”的表述，將這一問(wèn)題進(jìn)一步復(fù)雜化。因此，對(duì)于程序性行政行為及其相關(guān)概念的辨析與可訴性標(biāo)準(zhǔn)的劃定，成為了一個(gè)在司法實(shí)務(wù)中具有較大價(jià)值的重要命題。

一、問(wèn)題的提出

現(xiàn)代文明的發(fā)展歷程，伴隨著通過(guò)法律的社會(huì)控制。法律制度與法學(xué)理論螺旋上升式的發(fā)展，也伴隨著邏輯與經(jīng)驗(yàn)的博弈——邏輯使法律易于適用，而經(jīng)驗(yàn)使法律革故鼎新。本文所要探討的，是程序性行政行為的可訴性問(wèn)題。它在司法實(shí)踐與理論研究中所呈現(xiàn)的不同面孔，也正是邏輯與經(jīng)驗(yàn)相反相成所形成的微妙平衡。

2016年9月19日，最高人民法院發(fā)布了第69號(hào)指導(dǎo)案例：《王明德訴樂(lè)山市人力資源與社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案》。該案例的發(fā)布，在舊有理論與規(guī)范的基礎(chǔ)之上為程序性行政行為的可訴性問(wèn)題提供了“涉權(quán)性”與“終局性”并存的新標(biāo)準(zhǔn)。而2018年發(fā)布的行政訴訟法司法解釋首次在規(guī)范性文件中提出了“過(guò)程性行為”概念，并將其排除在了行政訴訟的受案范圍之外。追溯往昔，立足當(dāng)下。我們應(yīng)當(dāng)如何從宏觀角度看待程序性行政行為可訴性問(wèn)題發(fā)展的理論源流？如何在已有的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上理解這一概念的內(nèi)涵與外延？對(duì)于程序性行政行為可訴性標(biāo)準(zhǔn)的厘定，是否存有亟待明晰的細(xì)節(jié)？這一系列問(wèn)題，正是本文所要涉及的內(nèi)容。

二、程序性行政行為可訴性的理論與時(shí)代背景

從一國(guó)的法律體系來(lái)看，程序性行政行為的可訴性問(wèn)題較為細(xì)微；但某個(gè)具體法律問(wèn)題的出現(xiàn)，往往體現(xiàn)了更為宏大的社會(huì)歷史背景。而有關(guān)“程序性行政行為是否可訴”的探討，在行政法學(xué)與行政法律制度業(yè)已成熟的諸國(guó)，也都有著一個(gè)歷史維度。

公法權(quán)利是德國(guó)行政法學(xué)的基礎(chǔ)性概念，它指的是作為私主體的公民在公法上所享有的權(quán)利。嚴(yán)格意義上的公法權(quán)利一般僅指行政法上的公權(quán)。經(jīng)過(guò)修改后的“公法權(quán)利”與“法律保護(hù)的利益”是基本同義的，所以德國(guó)傳統(tǒng)公權(quán)理論又被稱(chēng)作“保護(hù)規(guī)范理論”。［4］隨著二十世紀(jì)中期以后第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，新型生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展帶動(dòng)社會(huì)變化的加劇，現(xiàn)代化的法治與人權(quán)思想也進(jìn)一步普及。在此基礎(chǔ)上，給付行政與行政訴訟制度均有了長(zhǎng)足進(jìn)步。與此同時(shí)，對(duì)公民權(quán)利保護(hù)需求的增加和社會(huì)利益的復(fù)雜化，致使對(duì)行政相對(duì)人基礎(chǔ)公法權(quán)利識(shí)別困難的情況開(kāi)始不斷出現(xiàn)，這進(jìn)一步導(dǎo)致了眾多值得被司法救濟(jì)的利益難以在傳統(tǒng)公法權(quán)利的框架下被界定——程序性行政行為可能對(duì)行政相對(duì)人或第三人合法權(quán)益所產(chǎn)生的影響也是其中一種。［5］

德國(guó)傳統(tǒng)的公法權(quán)利理論建立在精致且嚴(yán)密的邏輯推理方法之上，它將保護(hù)規(guī)范理論作為判斷個(gè)人公權(quán)是否應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，將其保護(hù)的公民權(quán)益嚴(yán)格限定在了實(shí)證法的規(guī)范之內(nèi)。這也就使得公民的個(gè)人自由與自治空間有可能被不合理地限制，無(wú)法充分應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)利益沖突。合法權(quán)益保護(hù)范圍擴(kuò)張需求的存在，要求將很多立法時(shí)并未預(yù)見(jiàn)或?qū)嵶C法規(guī)范并未涉及的合法權(quán)益作為基礎(chǔ)公法權(quán)利納入識(shí)別范圍，遵循既有嚴(yán)密邏輯的傳統(tǒng)公法權(quán)利理論對(duì)此是無(wú)能為力的。因此德國(guó)法學(xué)理論界發(fā)展出了“現(xiàn)代公權(quán)理論”，通過(guò)在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建起新的理論體系來(lái)加以補(bǔ)救。［4］簡(jiǎn)而言之，德國(guó)針對(duì)社會(huì)環(huán)境的變遷，在舊有邏輯體系的基礎(chǔ)上構(gòu)建起了新的邏輯體系，采取的是一種“邏輯化”的解決路徑。

無(wú)獨(dú)有偶，類(lèi)似的社會(huì)環(huán)境變化也給英美的司法體系帶來(lái)了相似的問(wèn)題。英美法針對(duì)這一問(wèn)題的解決路徑則有所不同——英國(guó)與美國(guó)放棄了對(duì)于傳統(tǒng)公法權(quán)利理論的精致邏輯，轉(zhuǎn)而將目光投射到了“經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ健敝小Ｔ谶@種模式之下，基礎(chǔ)公法權(quán)利已經(jīng)不再作為衡量一個(gè)行為是否可訴、原告是否適格的必要條件，英美法選擇將衡量這一問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)付之于法官自身的經(jīng)驗(yàn)判斷。［5］正如美國(guó)最高院大法官霍姆斯所說(shuō)：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”［6］1英美國(guó)家往往通過(guò)在司法過(guò)程中納入經(jīng)驗(yàn)因素、考量社會(huì)觀念（道德與政治理論以及公共政策）與擴(kuò)大自由裁量權(quán)的方式，優(yōu)化法律制度對(duì)新生問(wèn)題的適應(yīng)性，以延長(zhǎng)法律的“生命”。兩種方式的不同，也從側(cè)面體現(xiàn)了不同法系國(guó)家在面對(duì)類(lèi)似問(wèn)題時(shí)迥異的法律思維。

精密的邏輯構(gòu)筑有利于為解決某一類(lèi)法律問(wèn)題提供清晰的辨識(shí)度，但往往不利于應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展的新情況與新問(wèn)題——邏輯構(gòu)筑的成文規(guī)范體系是靜態(tài)的，可辨識(shí)度的提高往往意味著自由裁量權(quán)的減少，而具體案件中新情況、新問(wèn)題的解決仰賴(lài)于法官的自由裁量。將問(wèn)題的解決依托于法官自由裁量權(quán)的行使，是一種具有可行性的路徑。然而，將某一問(wèn)題全然付諸法官自身對(duì)于各方利益的判斷與衡量，雖然能夠及時(shí)應(yīng)對(duì)某種新情況的發(fā)生，卻也會(huì)將問(wèn)題引向另一個(gè)極端——審判者的經(jīng)驗(yàn)與選擇存在著個(gè)體性差異，從宏觀角度而言法官依據(jù)自由裁量權(quán)所作出的處理結(jié)果是動(dòng)態(tài)的，在客觀上缺乏一定的穩(wěn)定性。經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ降能浝咴谟谒痉ū孀R(shí)度較低。

隨著改革開(kāi)放四十年來(lái)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，我國(guó)行政法的理論與實(shí)踐也面對(duì)著類(lèi)似的問(wèn)題。在我國(guó)，傳統(tǒng)行政法理論遵循嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)模式，行政訴訟的受案范圍被嚴(yán)格限定為具體行政行為。然而，此種舊有的模式不足以應(yīng)對(duì)行政權(quán)擴(kuò)張所導(dǎo)致的新型案件涌現(xiàn)與公民權(quán)利救濟(jì)需求增加，難以適應(yīng)社會(huì)環(huán)境的深刻變化。為應(yīng)對(duì)這一變化，我國(guó)行政訴訟的受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)也從行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)逐漸過(guò)渡到合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，這一過(guò)程伴隨著行政訴訟法的修改（1）與新標(biāo)準(zhǔn)立法的漸次深入化（2），最終形成了行政行為可訴性的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響標(biāo)準(zhǔn)”。在這一過(guò)程中，行為標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)內(nèi)容被逐漸淡化，判斷一項(xiàng)行政行為可訴與否的核心標(biāo)準(zhǔn)變成了該行為是否對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的影響。［7］權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響條款的設(shè)定，在一定程度上突破了司法成熟性原則，也淡化了行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。它通過(guò)在一定程度上以賦予法官自由裁量權(quán)的方式，將一部分行政行為可訴與否的判斷委托給了法官的經(jīng)驗(yàn)，這與英美為應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題所采取的“經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ健辈恢\而合。但當(dāng)這一方法被落實(shí)在某一種特定行政行為可訴性的判斷之中時(shí)，也產(chǎn)生了對(duì)該種行政行為可訴性判斷辨識(shí)度低下的弊端，程序性行政行為的可訴性問(wèn)題即根植于這樣的一個(gè)社會(huì)與理論背景。

簡(jiǎn)而言之，受到現(xiàn)代化社會(huì)的“大行政”（負(fù)面）影響的諸多公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有被司法所救濟(jì)的可能性，但不適當(dāng)?shù)木葷?jì)方式既使得行政權(quán)掣肘，也損害司法權(quán)的權(quán)威。程序性行政行為可訴性的界限，正是立足于這兩種利益的博弈之中的平衡點(diǎn)。

三、程序性行政行為的概念辨析

法律是一種地方性知識(shí)，除去對(duì)正義與自然法等抽象概念的追求，從實(shí)用主義的角度而言，一國(guó)的法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)根植于該國(guó)現(xiàn)存的法律體系之中。因此，在梳理了程序性行政行為可訴性問(wèn)題的社會(huì)背景、溯清了程序性行政行為的理論源流之后，我們對(duì)于程序性行政行為的探討也應(yīng)當(dāng)從中國(guó)現(xiàn)有的行政法理論與行政法規(guī)范著手。而“何為中國(guó)行政法語(yǔ)境下的程序性行政行為”則是首當(dāng)其沖的問(wèn)題。

從世界范圍來(lái)看，相較于其他傳統(tǒng)部門(mén)法學(xué)而言，行政法學(xué)并沒(méi)有源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史積淀，是一個(gè)頗為年輕的學(xué)科。也正因如此，我國(guó)法學(xué)理論界對(duì)于何為“程序性行政行為”的認(rèn)識(shí)歷經(jīng)了一個(gè)過(guò)程。

首先，程序性行政行為并非是一個(gè)法律概念，這一學(xué)理概念在我國(guó)的提出可以追溯至1988年應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)教程》：“程序行政行為對(duì)行政行為的生效其輔助作用，為即將作出的行政行為做準(zhǔn)備”［1］195。該書(shū)將程序行政行為與實(shí)體行政行為作二分，認(rèn)為二者共同構(gòu)成了一個(gè)完整意義上的行政行為，以描述特征的方法側(cè)面闡述了程序性行政行為。其后的學(xué)者，或否認(rèn)程序性行政行為的存在，或僅將行政程序作為對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的一個(gè)要素。但仍有個(gè)別學(xué)者對(duì)程序性行政行為作出了較為科學(xué)的定義：“所謂程序性行政行為，是指由法律設(shè)定的，規(guī)制行政主體行使職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補(bǔ)充性輔助性的總稱(chēng)；它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運(yùn)行，并對(duì)行政實(shí)體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響。”［2］此后對(duì)這一問(wèn)題的探討漸漸陷入沉寂。最高人民法院在2010年公布的《審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，從終局性的角度對(duì)行政許可種程序性?xún)?nèi)容的可訴性加以規(guī)定。由此程序性行政行為及其可訴性的探討才再次成為熱點(diǎn)話題。［8］在此期間，又有學(xué)者從程序權(quán)利義務(wù)的角度對(duì)程序性行政行為作出了定義：“程序性行政行為是指行政主體在處理行政事務(wù)過(guò)程中，運(yùn)用程序職權(quán)職責(zé)處分行政相對(duì)人的程序權(quán)利義務(wù)，從而間接影響行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)益的公法行為。”［3］

總而言之，筆者較為贊同將程序性行政行為作抽象定義：程序性行政行為是指行政主體在行政過(guò)程中作出的輔助實(shí)現(xiàn)實(shí)體內(nèi)容且實(shí)際影響行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為。（3）［9］抽象化的定義能夠展現(xiàn)這一法律概念的核心意旨，在整合既有的多種學(xué)理定義的基礎(chǔ)上，適度擴(kuò)張其外延。抽象概念所引致的外延擴(kuò)張能夠增加這一程序性行政行為概念的概括性。法學(xué)理論界針對(duì)程序性行政行為及其類(lèi)似行為有著多種表述其概念的方式，如行政程序行為、程序行政行為、行政內(nèi)部行為、行政程序中間行為、階段性行為、過(guò)程性行為等，這些行為中有一部分僅僅是不同學(xué)者對(duì)于同一行為的不同表述，有的則能夠指代具有差異性的不同行政行為樣態(tài)。由于作為上位概念的“行政行為”理論存在著理論與實(shí)踐指代不相一致、定義與特征未能達(dá)成共識(shí)等缺陷，加之傳統(tǒng)具體行政行為概念由于嚴(yán)格限縮了行政訴訟的受案范圍而在立法層面被棄用，過(guò)于寬泛的行政行為概念本身無(wú)法在行政法學(xué)理論的基礎(chǔ)上界定行政活動(dòng)中的某一特定行為是否可訴（4）［10］，一個(gè)行為屬于行政行為只是該行為具有行政訴訟可訴性的必要不充分條件。單純判斷某一行為是否符合行政行為的樣態(tài)，無(wú)法判斷該行為是否可訴，這進(jìn)而導(dǎo)致以行政行為概念為基礎(chǔ)的諸種下位行為的可訴性難以被界定。后文中將會(huì)提及，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于行政行為具有可訴性主要考量該行為是否符合權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響的標(biāo)準(zhǔn)。“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”這一實(shí)質(zhì)性要件所具有的行政訴訟受案范圍靈活性判定與傳統(tǒng)行政行為可訴性的判斷有著不同的思維路徑——后者先界定行政行為的分類(lèi)，在此基礎(chǔ)上確定某種特定的行政行為（具體行政行為）是否可訴，而當(dāng)我們判斷某一行政行為是否可訴時(shí)，只需通過(guò)比對(duì)該行政行為是否符合具體行政行為的特征即可。但如果沿用“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的判斷模式，則學(xué)理上的精確分類(lèi)對(duì)司法實(shí)踐失去了意義——無(wú)論分類(lèi)與否，都不能通過(guò)回溯其上位概念從而判斷其可訴性是否存在。換而言之，即使對(duì)程序性行政行為及其類(lèi)似概念作出了精確界定，也無(wú)益于判斷該行為是否可訴——在我國(guó)司法實(shí)踐中，這一問(wèn)題的解決仍然要以該行為是否具有“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響性”為標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于程序性行政行為的抽象定義主要立足于目的論視角，是為了便利于相關(guān)概念在實(shí)踐中的運(yùn)用而做出的一種選擇。此種方法能夠在不影響司法實(shí)踐對(duì)于相關(guān)行為定性的前提下擱置有關(guān)爭(zhēng)議，簡(jiǎn)化基礎(chǔ)理論——在司法實(shí)踐采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)某一類(lèi)行政行為是否可訴加以判斷的前提之下，精研細(xì)究程序性行政行為與其他類(lèi)似概念的區(qū)別并沒(méi)有太多的理論與實(shí)踐價(jià)值——司法實(shí)踐很少將程序性行政行為與可以被具體定義的它種類(lèi)似的行政機(jī)關(guān)所做出的行為加以區(qū)分，而是均交由“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”與否來(lái)判斷。所以，如若立足于抽象定義，則程序性行政行為這一概念就能夠大致涵蓋實(shí)踐中出現(xiàn)的行政程序行為、程序行政行為、行政內(nèi)部行為、行政程序中間行為、階段性行為等，從而以擴(kuò)張其自身外延的方式成為諸種學(xué)理概念的上位概念，使得進(jìn)一步探討這類(lèi)行為可訴性的一般標(biāo)準(zhǔn)成為可能。但由于立法的變遷與行政訴訟法解釋的變化，有關(guān)“過(guò)程性行為”的定義可訴性的判斷需要被單獨(dú)探討。此種探討需要圍繞具體的規(guī)范展開(kāi)，在下文中將會(huì)述及。

上述各種對(duì)程序性行政行為的界定代表著不同學(xué)者對(duì)于程序性行政行為的不同理解，它們都概括出了程序性行政行為的某些特征。學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題也達(dá)成了部分共識(shí)：通過(guò)考量傳統(tǒng)行政行為的成熟性原則，程序性行政行為相較于最終完整的行政行為，處于未完成形態(tài)；在此基礎(chǔ)上，程序性行政行為相對(duì)于最終的實(shí)體結(jié)果具有工具性?xún)r(jià)值，其存在主要是為了促成作為實(shí)體結(jié)果的完整行政行為的作出［1］369；程序性行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)主要產(chǎn)生間接影響，不直接產(chǎn)生行政法上的實(shí)體法律效果［2］。

四、程序性行政行為可訴性的規(guī)范分析

德國(guó)《行政法院法》第44a條（5）明確將行政機(jī)關(guān)的程序性行為排除于訴訟標(biāo)的的范圍之外，僅在某些情況下規(guī)定了例外，從而形成了德國(guó)法對(duì)于程序性行政行為采“原則上不可訴，例外可訴”的邏輯構(gòu)架。這一邏輯構(gòu)架以行為樣態(tài)的判斷為基礎(chǔ)，其可訴例外則作為一種輔助條件被明確局限于兩種情況之中。包含了行政效率與權(quán)利救濟(jì)之間的利益衡量以及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系界定［11］，程序性行政行為的可訴性被德國(guó)法框定在了一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系之內(nèi)。

中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的歷史相對(duì)較短，其制度與理論均對(duì)德國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論有所借鑒。也正因如此，我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論立足于行為樣態(tài)的角度，認(rèn)為程序性行政行為不符合司法成熟原則，不能被作為傳統(tǒng)理論上的具體行政行為而納入行政訴訟的受案范圍之中。但不同于德國(guó)法針對(duì)“行政機(jī)關(guān)程序活動(dòng)”所作出的“原則上不可訴，例外可訴”的規(guī)定，我國(guó)行政立法與司法實(shí)踐一直以來(lái)對(duì)程序性行政行為是否可訴并未有直接規(guī)定［12］，但存在間接性的規(guī)定。由于理論基礎(chǔ)不甚清晰，我國(guó)法律長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)于程序性行政行為可訴性問(wèn)題的規(guī)定主要針對(duì)行政許可或政府信息公開(kāi)等具體行政行為，又或者是僅在宏觀上劃定了行政行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)，但并未將這一標(biāo)準(zhǔn)具體適用于作為法律規(guī)范術(shù)語(yǔ)的“程序性行政行為”。

具言之，我國(guó)法律在針對(duì)這一問(wèn)題的處理上與德國(guó)法有著不同的考量。德國(guó)法解決程序性行政行為可訴性問(wèn)題的邏輯是，區(qū)分該行為是屬于具有終局性質(zhì)的、成熟的行政決定還是行政決定之前的程序行為。前者可訴，后者則不可訴。德國(guó)法著眼于“行為”的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)通過(guò)明晰被訴行為的性質(zhì)來(lái)判斷其是否可訴。與之不同，我國(guó)現(xiàn)行立法淡化了對(duì)于行為的定性，而更加注重“可訴性”的標(biāo)準(zhǔn)本身。這一標(biāo)準(zhǔn)的核心即是，是否“對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”。簡(jiǎn)而言之，德國(guó)法注重行為本身的性質(zhì)，而我國(guó)法則更注重行為是否產(chǎn)生了“權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)影響”的結(jié)果。這主要體現(xiàn)在“權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)影響”條款在規(guī)范性文件中的不斷發(fā)展與完善。

相關(guān)規(guī)范性文件的頒布具有時(shí)間上的繼承性，體現(xiàn)了司法實(shí)踐對(duì)于這一核心觀點(diǎn)的逐漸認(rèn)識(shí)與完善，具體包括：最高人民法院2000年3月8日頒布施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款第六項(xiàng)、2010年1月4日最高人民法院頒布施行的《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的第三條、最高人民法院在2011年8月13日頒布施行的《關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的第二條第一項(xiàng)、最高人民法院在2016年9月19日發(fā)布的《最高人民法院指導(dǎo)案例69號(hào)：王明德訴樂(lè)山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案》的裁判要點(diǎn)與最高人民法院在2018年2月8日頒布施行的《關(guān)于實(shí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條第十項(xiàng)。

最高人民法院2000年3月8日發(fā)布施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款第六項(xiàng)作出了如下規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。”值得注意的是，由于法律的修訂與新的配套司法解釋的發(fā)布，該司法解釋業(yè)已失效。但它為行政行為可訴性的標(biāo)準(zhǔn)提供了源流，仍然具有學(xué)理上的研究?jī)r(jià)值。具體而言，該項(xiàng)條款首次為行政行為的可訴性劃定了一條“無(wú)權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)實(shí)際影響的行為被排除在行政訴訟受案范圍之外。但從邏輯嚴(yán)密的角度，這一標(biāo)準(zhǔn)仍與日后發(fā)布的第69號(hào)指導(dǎo)案例所確定的“直接影響了原告合法權(quán)益，對(duì)其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響”的表述有所不同。與后者相比，前者并未排除“部分行政行為雖然對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，但仍不可訴”的情況，也并未將這一標(biāo)準(zhǔn)所針對(duì)的客體從“行政行為”細(xì)化到某種特定的“程序性行政行為”之中。正因如此，這一可訴性標(biāo)準(zhǔn)具有了進(jìn)一步發(fā)展的空間。

前述司法解釋基本上可以視為一種“涉權(quán)性”標(biāo)準(zhǔn)的開(kāi)端。而2010年1月4日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條則為可訴性的標(biāo)準(zhǔn)提供了一個(gè)可資借鑒的新元素：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可程序中的告知補(bǔ)正申請(qǐng)材料、聽(tīng)證等通知行為提起行政訴訟的，法院不予受理，但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止的除外。”該司法解釋僅針對(duì)行政許可中的程序性行為的可訴性，但提出了“事實(shí)上終止”的終局性標(biāo)準(zhǔn)。終局性標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)是十分微妙的：它作為一個(gè)獨(dú)立的可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是為了輔助衡量特定程序性行政行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的影響程度。但由于權(quán)利影響程度這一根本標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐辨識(shí)度較低，終局性標(biāo)準(zhǔn)的采納與否也就顯得極為重要——當(dāng)一個(gè)程序性行政行為的作出使得行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)或救濟(jì)，其權(quán)利義務(wù)顯然就受到了重大的實(shí)質(zhì)性影響。終局性標(biāo)準(zhǔn)的采納與否即使僅在司法實(shí)務(wù)界內(nèi)部，都產(chǎn)生了一定分歧。

《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》在2011年8月13日頒布施行，它在涉及政府信息公開(kāi)的程序性行為上，進(jìn)一步申明了最高人民法院注重“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的態(tài)度。其意義在于，將這一標(biāo)準(zhǔn)具體應(yīng)用在了與行政許可相關(guān)的特定程序性行政行為之中，這延續(xù)了2000年行政訴訟法司法解釋中所體現(xiàn)的精神內(nèi)核。

最高人民法院在2016年9月19日發(fā)布的第69號(hào)案例為程序性行政行為的可訴性厘定了新的標(biāo)準(zhǔn)，其裁判要點(diǎn)如下：當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的程序性行政行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，對(duì)其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生明顯的實(shí)際影響，且無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)，而對(duì)該程序性行政行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。該指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)首次明確提出了“程序性行政行為”這一概念，并對(duì)其可訴性提供了兩項(xiàng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)：其一，該程序性行政行為對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生了明顯的實(shí)際影響，可以簡(jiǎn)稱(chēng)為“程序性行政行為可訴性的涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”；其二，該程序性行政行為的作出使得行政相對(duì)人受到影響的實(shí)體權(quán)利無(wú)法得到救濟(jì)，可以簡(jiǎn)稱(chēng)為“程序性行政行為可訴性的終局性標(biāo)準(zhǔn)”。第69號(hào)案例的發(fā)布，以最高人民法院指導(dǎo)性案例的方式確定了程序性行政行為可訴性的涉權(quán)性與終局性雙重標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的規(guī)范效力。法學(xué)理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)該二重標(biāo)準(zhǔn)有著不同的理解。

最高人民法院在2018年2月8日發(fā)布施行的《最高人民法院關(guān)于實(shí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》是現(xiàn)行有效的行政訴訟法司法解釋。該司法解釋立足于2017年修訂的現(xiàn)行《行政訴訟法》，對(duì)行政訴訟案件的受案范圍作出了進(jìn)一步的解釋與規(guī)定。該司法解釋繼承了2000年失效行政訴訟法司法解釋對(duì)于行政訴訟案件受案范圍的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上以反向排除法的方式增加了行政訴訟受案范圍的條件。（6）涉及到程序性行政行為可訴性的問(wèn)題時(shí)，該解釋的第一條第二款第六項(xiàng)值得注意：“以下行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（六）行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)等過(guò)程性行為。”相較于原先的2000年的行政訴訟司法解釋?zhuān)?018年的行政訴訟司法解釋繼承了“無(wú)實(shí)際影響”條款，并進(jìn)一步明確了“過(guò)程性行為”不能納入受案范圍。

過(guò)程性行為與程序性行政行為是一對(duì)相似的概念，它們均沒(méi)有學(xué)界公認(rèn)的明確定義。在第69號(hào)案例與2018年行政訴訟司法解釋頒布之前，這兩個(gè)概念在學(xué)界往往被相互混淆與替代。王海燕、溫貴能在其撰寫(xiě)的《論過(guò)程性行為的司法介入》一文中分析何為過(guò)程性行為時(shí)，直接從詞源學(xué)（而非法學(xué)）的角度解釋了何為“過(guò)程”，并以此為基礎(chǔ)闡釋行政活動(dòng)中的過(guò)程性行為：“本文所探討的過(guò)程性行為是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的最后決定而言的。”［13］該表述方式?jīng)]有對(duì)何為過(guò)程性行為作出學(xué)術(shù)性的正面定義，而且其提供的界分標(biāo)準(zhǔn)也較為抽象與模糊，僅僅立足于行政行為的成熟性這一概括性標(biāo)準(zhǔn)。在此種觀點(diǎn)之下，過(guò)程性行為、階段性行為、程序性行政行為等一系列概念在實(shí)質(zhì)上是可以相互混淆的——因?yàn)樗鼈兌疾痪哂兴痉ㄉ系某墒煨浴Ｔ撐某晌挠?018年行政訴訟司法解釋頒布之前，且兩位撰寫(xiě)者就職于人民法院系統(tǒng)，屬于司法工作人員。可見(jiàn)在該司法解釋頒布以前，以法院為代表的司法實(shí)務(wù)界對(duì)于程序性行政行為及其相關(guān)概念界分的認(rèn)識(shí)模糊性是可見(jiàn)一斑的，這也佐證了司法實(shí)務(wù)更加注重“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”這一標(biāo)準(zhǔn)，而逐漸傾向于忽略行為樣態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的特征。

與此同時(shí)，學(xué)術(shù)界對(duì)于“過(guò)程性行為”的認(rèn)知也殊無(wú)定論。在依賴(lài)學(xué)術(shù)搜索引擎檢索并進(jìn)行較為廣泛閱讀的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)，除去個(gè)別學(xué)者專(zhuān)門(mén)對(duì)某些概念進(jìn)行分類(lèi)以外，學(xué)者們基本上對(duì)上文中所列舉諸多學(xué)術(shù)概念不加區(qū)分。正如上文所說(shuō)，相關(guān)概念的界分標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界并無(wú)定論，界分存在困難。個(gè)別學(xué)者甚或?qū)ⅰ斑^(guò)程性行為”這一概念論述為行政相對(duì)人的行為。［14］可見(jiàn)學(xué)術(shù)界對(duì)于“過(guò)程性行為”這一概念的外延與內(nèi)涵并未達(dá)成共識(shí)。

2018年行政訴訟司法解釋在規(guī)范性文件層面正式提出了“過(guò)程性行為”這一概念，并對(duì)這一概念作了列舉。司法解釋中提到，不屬于行政訴訟受案范圍的是“準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)”等過(guò)程性行為，前述定語(yǔ)既是對(duì)不可訴過(guò)程性行為的種類(lèi)列舉，也是其具體樣態(tài)的特征描述。值得考慮的是，此處由“等”所引出的種類(lèi)列舉，究竟是完全列舉，還是不完全的同類(lèi)列舉。如果是前者，則2018年行政訴訟司法解釋在規(guī)范性文件層面為“過(guò)程性行為”作出了一個(gè)實(shí)質(zhì)性的法律定義，法律意義上的“過(guò)程性行為”將僅限于“為作出行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)”這幾種。可見(jiàn)，在完全列舉的視野下，作為法律概念的過(guò)程性行為，其外延大致與程序性行政行為不相重合，這幾種有限的行為樣態(tài)本身僅在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作而不具有對(duì)外性，無(wú)法被納入最寬泛意義上的行政行為范疇，顯然不應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟的受案范圍之中。如果將這幾種行為樣態(tài)作為對(duì)“過(guò)程性行為”的同類(lèi)（部分）列舉，則過(guò)程性行為的外延是有可能與本文中的程序性行政行為概念部分重疊的。但既然是同類(lèi)列舉，則此類(lèi)過(guò)程性行為的特征應(yīng)當(dāng)具有一致性，這幾種行為所共同具有的特征在于，它們的效力僅止于行政主體的內(nèi)部，而并未觸及到作為行政法律關(guān)系主體的行政相對(duì)人。既然沒(méi)有觸及到行政相對(duì)人，也就不可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響。因此，這類(lèi)行為也就并不屬于行政訴訟法所調(diào)整的法律關(guān)系范圍，自然不屬于行政訴訟的受案范圍。

總而言之，即使由于抽象定義的寬泛性使得過(guò)程性行為與程序性行政行為在外延上存在重合的余裕，過(guò)程性行為本身也會(huì)由于不具有權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響性，從而不能夠符合下文中所敘及的“涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”。所以當(dāng)我們?cè)谔接懗绦蛐孕姓袨榈目稍V性時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)首先將2018年行政訴訟司法解釋中所表述的作為法律概念的“過(guò)程性行為”排除在外。因此，不能認(rèn)為在2018年行政訴訟司法解釋頒布之后，基于該司法解釋對(duì)于“過(guò)程性行為”的受案范圍排除，所有的“程序性行政行為”都不可訴。過(guò)程性行為并不等價(jià)于程序性行政行為。

五、程序性行政行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)

在排除了2018年行政訴訟司法解釋中提及的“過(guò)程性行為”之后，對(duì)于程序性行政行為可訴性問(wèn)題的探討就應(yīng)當(dāng)以最高人民法院第69號(hào)案例所提供的標(biāo)準(zhǔn)為核心。第69號(hào)案例將程序性行政行為可訴性的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)分為兩個(gè)：“涉權(quán)性”與“可訴性”。并且，從官方的表述來(lái)看，只有當(dāng)這兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，程序性行政行為才具有可訴性［12］。這一標(biāo)準(zhǔn)的確立有利于改善將經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ饺谌雮鹘y(tǒng)行政法邏輯后產(chǎn)生的可訴性辨識(shí)度降低的問(wèn)題。但這一標(biāo)準(zhǔn)本身尚需解釋與完善。

（一）程序性行政行為可訴性的涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)的傳統(tǒng)行政法學(xué)理論往往將行政活動(dòng)中的內(nèi)部性、階段性、程序性的行為排除在研究對(duì)象之外，認(rèn)為只有終局性的、成熟的行為才對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生所謂“行政法上的效果”，形成行政法律關(guān)系。“實(shí)際影響權(quán)利義務(wù)”最早被作為判斷行政機(jī)關(guān)作出某一行為是否屬于成熟行政行為的輔助標(biāo)準(zhǔn)。在這種理論背景之下，程序性行政行為不具有司法成熟性，所以它不符合具體行政行為的樣態(tài)，進(jìn)而被推定為“對(duì)權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響”，乃至不具有可訴性。但隨著現(xiàn)代行政程序與行政公開(kāi)制度的不斷完善與發(fā)展，透明而公開(kāi)的行政方式成為了法治社會(huì)的要求，這也使得當(dāng)事人開(kāi)始有更多的機(jī)會(huì)接觸到行政機(jī)關(guān)的程序性行為。從實(shí)證角度而言，很多尚未完成的、具有程序性特征的行為確實(shí)能夠?qū)﹃P(guān)系人的權(quán)力與義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。雖然我們可以基于某種價(jià)值判斷而將這些影響有條件地視為不存在，但對(duì)它們采取完全忽視的態(tài)度是不合時(shí)宜的。

也正因如此，隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”逐漸從輔助判斷行政行為的次要標(biāo)準(zhǔn)上升為實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)與主要標(biāo)準(zhǔn)，而行為本身的樣態(tài)與類(lèi)型則漸次降格為判斷該行為可訴性的次要標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響成為了界定何為行政行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，行政行為本身的樣態(tài)不再對(duì)該行為是否屬于行政訴訟的受案范圍具有決定性作用。［7］然而對(duì)于何為“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，不同學(xué)者乃至不同法官，有著不同的看法。

例如有學(xué)者認(rèn)為，最高法第69號(hào)案例的裁判要點(diǎn)所提煉出的“明顯的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)與該案裁判文書(shū)歸納的事實(shí)內(nèi)容與裁判理由不相契合。他認(rèn)為樂(lè)山市人社局所作出的中止通知真正影響的是原告的合法權(quán)益，這并不符合第69號(hào)指導(dǎo)案例中有關(guān)“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的表述。在涉及行政案件的裁判時(shí)，該學(xué)者對(duì)“權(quán)利義務(wù)”作行政法學(xué)意義上的限縮理解，他認(rèn)為判決書(shū)之中所表述的“權(quán)利義務(wù)”應(yīng)當(dāng)是對(duì)“行政法上的權(quán)利義務(wù)”這一概念的簡(jiǎn)寫(xiě)。申言之，它指的是“行為產(chǎn)生了行政法律效果，形成了行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)”。他進(jìn)而認(rèn)為，法院在判斷本案中樂(lè)山市人社局對(duì)原告作出的中止通知是否具有可訴性時(shí)，依據(jù)的并非該指導(dǎo)案例所總結(jié)的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)，而是更為寬泛的“明顯的事實(shí)上的損害”這一標(biāo)準(zhǔn)——中止通知本身并未產(chǎn)生行政法意義上的權(quán)利義務(wù)變動(dòng)，它產(chǎn)生的只是對(duì)原告的事實(shí)損害。［9］上述觀點(diǎn)將指導(dǎo)性案例中表述的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”中的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)格限定在了傳統(tǒng)行政法意義上的權(quán)利義務(wù)范圍之內(nèi)，而在本案中這類(lèi)權(quán)利也確實(shí)并未受到影響。這一觀點(diǎn)是較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模矎膫?cè)面反映了前文理論性?xún)?nèi)容所論述的，公法權(quán)利難以界定、權(quán)利基礎(chǔ)難以尋致所產(chǎn)生的，公民未被行政法律規(guī)范識(shí)別的它種合法權(quán)益無(wú)法在傳統(tǒng)行政法理論框架內(nèi)得到充分保護(hù)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例中對(duì)于權(quán)利義務(wù)的界定在事實(shí)上突破了傳統(tǒng)行政法意義上的權(quán)利義務(wù)范圍，而這也正是其目的之所在。也許最高院應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇硎銎鋸闹笇?dǎo)性案例中凝練出的裁判要點(diǎn)，但繼續(xù)沿用傳統(tǒng)行政法理論僵化的思維路徑，其本身也背離了最高院發(fā)布這一指導(dǎo)性案例的根本目的，不利于相關(guān)法律問(wèn)題的解決。

在第69號(hào)案例發(fā)布以前，已經(jīng)有學(xué)者基于司法實(shí)踐，全面論述了行政訴訟中的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響條款。他們認(rèn)為《行政訴訟法》第二條中的“合法權(quán)益”、《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款第六項(xiàng)所表述的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”和第十二條所規(guī)定的“法律上的利害關(guān)系”在本質(zhì)上是相互一致的。司法實(shí)踐中也常常將“對(duì)合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響”“原告具有法律上的利害關(guān)系”等同于“對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”。進(jìn)而言之，“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”具有多達(dá)四種的含義：行政法上的法律效果、對(duì)利害關(guān)系人產(chǎn)生的不利后果、事實(shí)行為的實(shí)際影響（事實(shí)后果）以及行政行為產(chǎn)生的其他后果（相對(duì)后果）。［7］現(xiàn)有理論對(duì)“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”有著非常多的理解方式，并非局限于某一種闡釋路徑。該條款也在司法實(shí)踐中被裁判者作寬泛的解釋?zhuān)⒈粡V為使用。在舊有傳統(tǒng)理論的弊端無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，而新的衍生性公法權(quán)利所可能的類(lèi)型與規(guī)范依據(jù)［5］尚未被構(gòu)建起來(lái)的今日，對(duì)于“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款應(yīng)當(dāng)作最為寬泛的理解。最高人民法院第69號(hào)案例對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定與其總結(jié)的裁判要點(diǎn)也印證了這種態(tài)度。結(jié)合最高人民法院發(fā)布該指導(dǎo)性案例的初衷，應(yīng)當(dāng)直接將“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”更宏觀地理解為對(duì)利害關(guān)系人法律上的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響。此種將多種含義整合為一的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”概念具有很大的包容性。唯其如此，才能抓住事物的本質(zhì)，為本案乃至今后其他的類(lèi)似案件提供一個(gè)兼具經(jīng)驗(yàn)性與開(kāi)放性的分析框架。

（二）程序性行政行為可訴性的終局性標(biāo)準(zhǔn)

涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)開(kāi)放性的標(biāo)準(zhǔn)，雖然抓住了事物的本質(zhì)，但也過(guò)于仰賴(lài)法官自身經(jīng)驗(yàn)的注入。僅僅依賴(lài)“權(quán)利義務(wù)的實(shí)際影響”來(lái)判斷程序性行政行為是否可訴是缺乏辨識(shí)度的。也正因如此，第69號(hào)案例在涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)具有獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)——終局性。但對(duì)于“無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)”這一標(biāo)準(zhǔn)，各方存在著不同觀點(diǎn)。

第69號(hào)案例中，“權(quán)利義務(wù)的實(shí)際影響”與“無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)”的表述，是由一個(gè)“且”字連接的。因此有法官認(rèn)為，“第69號(hào)案例中的‘且’字句，不完全是條件的并列句，它更具有強(qiáng)調(diào)的意味，不能據(jù)此認(rèn)為程序性行政行為可訴性的標(biāo)準(zhǔn)，必須符合權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響且無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)雙重標(biāo)準(zhǔn)”。［15］但官方對(duì)此的觀點(diǎn)則截然相反。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在《人民司法》中發(fā)布的對(duì)指導(dǎo)案例69號(hào)的理解與參照中明確表示，判斷程序性行政行為是否具有可訴性時(shí)，涉權(quán)性與終局性?xún)蓚€(gè)標(biāo)準(zhǔn)必須同時(shí)具備。［12］這兩種觀點(diǎn)之間的齟齬是值得玩味的。

前者的觀點(diǎn)具有一定正確性：終局性標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)立足于涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，沒(méi)有涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)則終局性標(biāo)準(zhǔn)無(wú)意義。終局性標(biāo)準(zhǔn)作為一種極端情況，是對(duì)某一程序性行政行為是否符合涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的程度性界定。當(dāng)某一個(gè)特定的程序性行政行為對(duì)利害關(guān)系人的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利作用，其影響達(dá)到了無(wú)法提起針對(duì)相關(guān)實(shí)體行政行為提起訴訟從而獲得救濟(jì)的程度，就可以推定該利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)受到了實(shí)際影響。就此而言，終局性標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)可以算作對(duì)涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)調(diào)。但該法官作出相關(guān)論述的目的則是從實(shí)質(zhì)上否定終局性標(biāo)準(zhǔn)的存在與獨(dú)立價(jià)值［15］，以維持解決程序性行政行為可訴性問(wèn)題的舊有思維路徑。

終局性標(biāo)準(zhǔn)是具有獨(dú)立價(jià)值與存在必要的。隨著現(xiàn)代行政活動(dòng)的發(fā)展，某些程序性行政行為確實(shí)有可能對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生影響。而依據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)的理論，對(duì)于此類(lèi)具有權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響性質(zhì)的程序性行政行為，可以通過(guò)對(duì)其后續(xù)產(chǎn)生的實(shí)體性行政行為提起行政訴訟的方式而一并加以救濟(jì)。因此，在大多數(shù)情形下，對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響但不滿足終局性條件的程序行政行為是缺乏救濟(jì)必要性的，這種不具有終局性的程序違法可以作為對(duì)其后續(xù)的實(shí)體行政行為作司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，從而與其實(shí)體結(jié)果一并審查。但當(dāng)一個(gè)程序性行政行為兼具了涉權(quán)性與終局性的特征時(shí)，利害關(guān)系人便無(wú)法通過(guò)上述方法獲得最終的救濟(jì)。因此，終局性是作為界分涉權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)而存在的。

如前文所述，涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)本身是具有經(jīng)驗(yàn)性與開(kāi)放性的，辨識(shí)度是它的軟肋。正因如此，它需要一個(gè)輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)“某一程序性行政行為是否符合涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”這一事實(shí)，進(jìn)行程度性界定。如若僅以辨識(shí)清晰為目的，則這一輔助標(biāo)準(zhǔn)是可以有很多種，例如客觀效果標(biāo)準(zhǔn)、主觀目的標(biāo)準(zhǔn)、法規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)、獨(dú)立拘束力標(biāo)準(zhǔn)等等（7）［11］。但諸種判斷標(biāo)準(zhǔn)伴隨著大量的爭(zhēng)論，因?yàn)檫@其中存在著一些價(jià)值判斷的問(wèn)題：行政主體的內(nèi)部行為與程序行為，其可訴性關(guān)涉到司法權(quán)與行政權(quán)的界分，而司法權(quán)的根本任務(wù)在于為公民提供權(quán)利救濟(jì)的途徑，它并不承擔(dān)對(duì)行政權(quán)行使合法性的一般性監(jiān)督職責(zé)。［11］并且，將輔助標(biāo)準(zhǔn)劃定在過(guò)低的位置，會(huì)導(dǎo)致行政主體在從事行政活動(dòng)的過(guò)程中被頻繁打斷，行政權(quán)的完整性與行政效率無(wú)法得到保證——在社會(huì)治理越來(lái)越仰賴(lài)行政權(quán)調(diào)整的今天，此舉會(huì)大大降低社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的效率，增加社會(huì)成本。但如若將輔助標(biāo)準(zhǔn)劃定到過(guò)高的位置，則會(huì)使得眾多行政相對(duì)人合法權(quán)利的實(shí)質(zhì)性受損無(wú)法在行政訴訟框架內(nèi)得到充分救濟(jì)——這與行政法高效便民、保護(hù)公民私權(quán)利、限制國(guó)家公權(quán)力的原則相悖。相較而言，終局性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)更為嚴(yán)謹(jǐn)而優(yōu)良的標(biāo)準(zhǔn)，其優(yōu)點(diǎn)在于“必要性”。它將大多數(shù)能夠被救濟(jì)的程序性行政行為排除在了行政訴訟的受案范圍之外的同時(shí)，為確有必要納入受案范圍的程序性行政行為留下了余地；在兼顧行政效率、減少司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)的同時(shí)，為確有必要被救濟(jì)的權(quán)利劃定了范圍。并且，終局性標(biāo)準(zhǔn)在解決具有涉權(quán)性的程序性行政行為可訴性問(wèn)題的同時(shí)，也盡可能維護(hù)了傳統(tǒng)行政法理論中行政行為可訴性的邏輯架構(gòu)，在解決現(xiàn)有問(wèn)題的基礎(chǔ)上不至于帶來(lái)更多未知的新問(wèn)題。

從語(yǔ)言運(yùn)用與修辭的角度而言，終局性標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)很有可能具有對(duì)涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)調(diào)意味；從邏輯上梳理，終局性的存在作為具有涉權(quán)性的程序性行政行為的極端化狀況，也確實(shí)屬于眾多具有涉權(quán)性的程序性行政行為中的一種。但當(dāng)我們探討程序性行政行為的可訴性時(shí)，終局性的存否更是具有獨(dú)立價(jià)值的界分標(biāo)準(zhǔn)。它的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了它對(duì)涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的單純強(qiáng)調(diào)作用——僅僅認(rèn)可其強(qiáng)調(diào)作用是在實(shí)質(zhì)上否定了這一標(biāo)準(zhǔn)的法律意義，這顯然與最高人民法院法發(fā)布這一指導(dǎo)案例的初衷相悖離，也不能應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐面對(duì)的現(xiàn)實(shí)需求。

涉權(quán)性與終局性相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，其邏輯構(gòu)成也需要被具體明確。當(dāng)某個(gè)程序性行政行為對(duì)利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的影響達(dá)到了涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，它就具有了可以被納入行政訴訟受案范圍的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。但僅有這一點(diǎn)并不夠，存在著對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)具有實(shí)際影響，但可以被其后續(xù)的實(shí)體性行政行為所吸收的情況。所以只有當(dāng)該程序性行政行為在符合了涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而達(dá)到終局性標(biāo)準(zhǔn)的形式條件，才應(yīng)當(dāng)將該程序性行政行為評(píng)價(jià)為具有可訴性。簡(jiǎn)而言之，涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)是程序性行政行為可訴的基礎(chǔ)性條件與實(shí)質(zhì)性條件，終局性標(biāo)準(zhǔn)則立足于涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，是最終決定程序性行政行為具有可訴性與否的必要性界分條件。

六、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代社會(huì)治理環(huán)境的復(fù)雜化所帶來(lái)的行政權(quán)擴(kuò)張，使得傳統(tǒng)的公法請(qǐng)求權(quán)理論陷入困境。眾多有待于被保護(hù)的公民合法權(quán)益無(wú)法被現(xiàn)有的行政法律所識(shí)別，導(dǎo)致了法律救濟(jì)的缺位。程序性行政行為的可訴性問(wèn)題也立足于這樣的一個(gè)歷史背景之中。不同法系、不同國(guó)家對(duì)于這一問(wèn)題的解決有著迥異的路徑，而第69號(hào)案例的公布則為我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中這一問(wèn)題的處理提供了涉權(quán)性與終局性相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。在這一復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)中，涉權(quán)性是實(shí)質(zhì)性與基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而終局性則是其中的決定性因素。前者是后者的基礎(chǔ)，二者在具體適用的過(guò)程中具有邏輯上的先后關(guān)系。此種邏輯構(gòu)成為今后這類(lèi)問(wèn)題的解決提供了一種行之有效的指導(dǎo)模板，也在程序性行政行為可訴性問(wèn)題的解決中，為司法權(quán)與行政權(quán)的分界劃定了一個(gè)合理的范圍。值得注意的是，這一標(biāo)準(zhǔn)建立在最高人民法院的指導(dǎo)性案例之上，其規(guī)范屬性與強(qiáng)制屬性是相對(duì)較低的。可以考慮將其納入今后的立法實(shí)踐之中，提升為具有一般效力的法律規(guī)范。并且，應(yīng)當(dāng)在考察程序性行政行為可訴性時(shí)，注意程序性行政行為與過(guò)程性行為之間的異同，在區(qū)分二者的基礎(chǔ)上將后者排除在受案范圍之外。

真理是具有相對(duì)性的，針對(duì)某一特定時(shí)期而構(gòu)建的法律制度亦然。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展在帶來(lái)文明進(jìn)步的同時(shí)，也使得法律制度隨之改變。終有一天，我國(guó)行政法理論與實(shí)踐將針對(duì)社會(huì)進(jìn)步所產(chǎn)生的諸種變化構(gòu)建起一套新的、完整的、自洽的現(xiàn)代理論體系。而針對(duì)程序性行政行為可訴性問(wèn)題所構(gòu)建起的涉權(quán)性與終局性標(biāo)準(zhǔn)作為一種過(guò)渡性方案，也終將成為歷史的注腳。希冀這一天早日到來(lái)。

注釋?zhuān)?/p>

（1）2014年的行政訴訟法修訂將行政訴訟受案范圍的抽象標(biāo)準(zhǔn)由“具體行政行為”改為“行政行為”，2017年新修訂的行政訴訟法對(duì)此加以沿用。這使得有關(guān)行政訴訟受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了很大改變。

（2）下文中將會(huì)提及，有關(guān)行政訴訟受案范圍的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”這一實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，在相關(guān)規(guī)范性文件中的不斷出現(xiàn)與強(qiáng)調(diào)，具有時(shí)間上的繼承性。

（3）筆者借用了某一學(xué)者的定義，但對(duì)其內(nèi)容作出了稍許修改。

（4）近年來(lái)的大陸學(xué)學(xué)術(shù)界一直存在著摒棄傳統(tǒng)狹義行政行為的觀點(diǎn)，主張?zhí)岣咝姓袨楦拍畹膹V延性。2017年新修訂《行政訴訟法》的立法修訂起草者也認(rèn)為“該法對(duì)行政行為采用了廣義界定，作為行為與不作為行為、法律行為與事實(shí)行為、單方行為與雙方行為皆涵蓋其中。”可見(jiàn)傳統(tǒng)狹義行政行為概念在事實(shí)上已經(jīng)被放棄，而以這一概念為基礎(chǔ)的行政行為可訴性的“行為標(biāo)準(zhǔn)”，其泛用性也受到了負(fù)面影響。

（5）德國(guó)《行政法院法》第44a條對(duì)這一問(wèn)題作出了如下表述：“針對(duì)行政機(jī)關(guān)程序活動(dòng)的權(quán)利救濟(jì)手段，只能針對(duì)實(shí)體決定的權(quán)利救濟(jì)手段同時(shí)提出；但程序活動(dòng)可以執(zhí)行或者針對(duì)非行政程序參加人的除外。”但書(shū)中提到的“可以執(zhí)行的程序活動(dòng)”類(lèi)似于我國(guó)的行政強(qiáng)制措施，而“非行政程序參加人”則類(lèi)似于我國(guó)行政法理論上的“利害關(guān)系第三人”。

（6）2018年行政訴訟法司法解釋繼承了2000年行政訴訟法司法解釋中規(guī)定的五種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括：刑事司法行為、調(diào)解仲裁行為、行政指導(dǎo)行為、重復(fù)處理行為、無(wú)實(shí)際影響行為。并在這一基礎(chǔ)上，增加了另外五種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括：無(wú)外部效力行為、過(guò)程性行為、協(xié)助執(zhí)行行為、內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督行為、信訪辦理行為。這其中對(duì)程序性行政行為可訴性存在影響的，是對(duì)無(wú)實(shí)際影響行為排除的繼承與對(duì)過(guò)程性行為排除的新規(guī)定。

（7）德國(guó)行政訴訟中內(nèi)部行為與程序行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展出了多種理論，雖然這些理論并非全都適用于類(lèi)似于本案的“單一行政程序中的程序行為”，但它們作為界分此種行為是否具有可訴性的一種標(biāo)準(zhǔn)，是具有參考價(jià)值的。