“三權分置”下土地經營權抵押的法律困境與出路

蒙柳帥青

改革開放以后，家庭聯產承包責任制的確立，實現了集體所有權和土地承包經營權的“兩權分離”，極大激發了農村活力，使農村得到了巨大發展。但隨著城市化進程的加快，農地流轉的僵化已無法滿足城市化的迅速推進，“兩權分離”制的農村土地制度弊端逐漸顯現出來。在這一背景下，內生性制度變遷需求導致了承包權和經營權的分離，經營權自發流轉情況不斷涌現。為順應這一潮流，中共中央適時提出“三權分置”改革，即在堅持農村土地集體所有基礎之上，實現所有權、承包權、經營權三權分置。為保障“三權分置”改革的順利推進，一系列國家政策和決策先后跟進。修改后的《農村土地承包法》將“三權分置”政策上升為法律制度，改革成果以法律的形式鞏固了下來，并明確規定了土地經營權可以融資擔保。然而土地經營權法律性質、抵押物范圍界定、土地經營權抵押主體認定以及抵押配套制度等方面仍缺乏有效的法律支持，阻礙了土地經營權抵押的實現。

一、土地經營權抵押的現實背景

1.法律的及時調整

從法律層面看，現行法律對土地經營權抵押的態度從不盡一致到明確認可。作為根本法的《憲法》明確規定土地使用權可依法轉讓①，但未明確土地使用權是否可抵押，而普通法卻給農村土地使用權的抵押設置了障礙，如《擔保法》第37條第2項②和《物權法》第184條第2項③用近乎相同的表述禁止耕地等農地使用權設定抵押，相關司法解釋也采用“認定無效”④的方式否定了土地承包經營權的抵押效力。而《民法通則》 《土地管理法》以及修改前的《農村土地承包法》等法律規定不明，既未允許也未禁止。值得一提的是，《物權法》第184條第2項⑤盡管禁止耕地等農地使用權設定抵押，但同時也以“但法律規定可以抵押的除外”進行了兜底性規定，為抵押留下了空間。隨著 “三權分置” 改革的出臺，土地經營權抵押試點得到大力推廣，立法對現實需求及時調整，先是解除試點地區對土地經營權抵押的禁止⑥，繼而解決非試點地區法律供給的不足。第十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過《關于修改〈農村土地承包法〉的決定》，修改后的《農村土地承包法》正式確立了土地經營權的融資擔保制度。至此，在“三權分置”改革背景下，法律層面對土地經營權抵押的態度及時作出調整，明確賦予土地經營權抵押融資的功能，結束了以往法律對土地經營權抵押態度不一的局面。

2.政策的大力推進

從政策層面看，國家政策逐步突破法律束縛并大力推進。《中共中央關于1984年農村工作的通知》提到“…可以經過集體同意，社員協商轉包土地……”⑦，這是國家首次對土地流轉政策層面的松動。1987年，國務院對沿海某些發達省市就土地適度規模經營試驗作出了批復，農村土地流轉突破了家庭承包經營的限制，從此農村土地流轉制度進入實驗性階段。《中共中央、國務院關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》提出“經發包方同意，允許土地的使用權依法有償轉讓”⑧，由此，土地的使用權有償流轉已成為一項新的政策。黨的十七屆三中全會在保持土地承包經營權流轉政策連續性的基礎上提出“允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權以及擴大農村有效擔保物范圍”⑨。黨的十八屆三中全會首次明確了農民對土地承包經營權的抵押權⑩，為探索農村土地抵押融資創造了新的契機。2014年中央一號文件首次使用土地經營權概念，提出“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”?。2014年11月，中共中央首次提出“三權分置”改革，穩步推進土地經營權抵押試點?，為土地經營權抵押提供了政策頂層設計。為了貫徹此決策部署，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2016年10月發文指出，加快放活土地經營權，依法依規開展土地經營權抵押融資?。2017、2018年的中央一號文件繼續貫徹此項政策，2019年中央一號文件更進一步指出：“健全土地流轉規范管理制度……允許承包土地的經營權擔保融資。”?至此，至此，國家政策將農地產權由“兩權分離”逐步過渡到“三權分置”，逐步取消對土地經營權抵押的限制及至大力推進。

3.實踐的不斷探索

從金融實踐看，金融實踐遠遠早于國家政策的出臺。在當時“兩權分離”背景下，農民就由于資金短缺與抵押物的不足，而對土地承包經營權的抵押有著強烈需求，在這種強烈需求下，農民通過規避法律禁止性條款來實現土地承包經營權的抵押。正是基于這種現實的需求，農地金融實踐率先在貴州省湄潭縣開展，湄潭縣在1988年設立了土地金融公司?，向土地經營者發放土地承包經營權抵押信貸。盡管這次實踐以失敗告終，但作為早期的探索試點，湄潭縣土地銀行的運作提供了寶貴的經驗和有益的借鑒。由此，作為對現實需求的回應，2009年中國人民銀行、中國銀監會聯合發文，明確提出“有條件的地方可以探索開辦土地經營權抵押貸款”?；2010年中國人民銀行、銀監會等部門首次以部委文件形式提出探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務?。因而，部分金融機構以農村土地承包經營權抵押為切入點，為農村融資拓寬渠道，實行貸款模式創新。2014年國務院發文，要求中國人民銀行、銀監會等部門制定農村土地承包經營權抵押貸款試點管理辦法，在經過批準的地區開展試點?；2015年國務院發文明確指出，賦予農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押融資功能?，許多地區陸續開展了農地抵押貸款的試點。各地的實踐充分證明，土地經營權抵押具有強烈的現實需求，為相關法律制度的修改與完善提供了實踐依據和現實支撐。

二、“三權分置”下土地經營權抵押的法律困境

盡管修改后的《農村土地承包法》創新確立了土地經營權的融資擔保制度，但關于土地經營權法律性質、抵押物范圍界定、土地經營權抵押主體認定以及抵押配套制度等方面仍缺乏法律的有效支持。

1.土地經營權法律性質缺失

修改后的《農村土地承包法》并沒有明確規定土地經營權屬于物權還是債權，因而也沒有具體表述為土地經營權抵押，而是采取了折中態度，回避爭議，使用了抵押、質押共同的上位概念，即土地經營權“融資擔保”。立法對這一核心概念的權利屬性有意選擇沉默，正如十三屆全國人大常委會委員、農業與農村委員會副主任委員劉振偉所指出：“由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權進行權利質押，分歧很大。立法不陷入爭論，以服務實踐為目的，使用了土地經營權融資擔保概念，這是抵押、質押的上位概念。”?因而，修改后的《農村土地承包法》淡化了土地經營權的權利屬性，并沒有消除理論界見仁見智狀態，土地經營權的法律性質仍處于法律的真空地帶。

2.抵押物范圍界定不明

修改后的《農村土地承包法》雖然明確將抵押的客體界定為土地經營權，但抵押的效力是否及于地上（含地下）附著物（主要指農作物），該法并沒有作出明確回答。而現行擔保法司法解釋和法律規定也不盡一致。根據擔保法司法解釋第52條的規定?可知，土地使用權與農作物采取分離抵押模式，土地使用權抵押的無效并不必然導致農作物的抵押無效，兩者相互獨立，農作物并不是土地的一部分，抵押的效力不及于農作物。與司法解釋不同，法律則采用統一抵押模式，這從《物權法》的規定推理可知。《物權法》第 197條明確規定，在抵押物被人民法院依法扣押時，為了抵押權能順利得以實現，抵押權人有權收取該抵押財產的孳息，包括天然孳息和法定孳息，而地上附著的農作物屬于土地的天然孳息，因而抵押的效力及于農作物，即農作物屬于抵押物的范圍。

3.土地經營權抵押主體認定模糊

修改后的《農村土地承包法》盡管明確規定承包方、受讓方均可向金融機構融資擔保，但對承包方、受讓方和金融機構等主體資格的認定模糊。關于承包方，該法第16條保留了原法中“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”的規定。而第19條規定“本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利”，從第24條第2款?和第32條?的規定也可以看出，承包方是自然人即農村集體經濟組織成員。那么問題就出現了，承包方是農戶呢，還是集體經濟組織成員個人？這兩類不同表述產生的沖突，如何協調？修改后的《農村土地承包法》并沒有作出明確回答。關于受讓方，修改后的《農村土地承包法》僅用“須有農業經營能力或者資質”?來表述，但何謂農業經營能力，該法并無界定。關于抵押權人，修改后的《農村土地承包法》表述為“金融機構”，但是否所有的金融機構都可進行農業貸款，該法沒有進一步回答。

4.土地經營權抵押配套法律制度不健全

“三權分置”下，土地經營權抵押的配套法律制度嚴重供給不足。首先，登記制度不健全。2015年施行的《不動產登記暫行條例》只明確了耕地、林地、草地等土地承包經營權的登記要求，沒有涉及土地經營權和土地經營權擔保物權的登記。而修改后的《農村土地承包法》第24、35、41、47、53等條款都提及登記制度，《物權法》第10條也明確規定“國家對不動產實行統一登記制度”。其次，土地經營權價值評估體系不健全。目前，對土地經營權的價值評估既缺乏專業的評估機構，也缺乏科學一致的評估標準，因而實踐中評估標準不一。最后，農村社會保障制度嚴重滯后。我國農村社會保障制度覆蓋面窄且保障額度低，養老保險和醫療保險十分有限，生育、傷殘、失業等保險缺失，因而將土地經營權抵押，如果到期還不上貸款，農民將失去幾年的土地經營收益，這將大大挫傷農民抵押的積極性。

三、“三權分置”下土地經營權抵押的法律建議

修改后的《農村土地承包法》已將“三權分置”政策上升為法律制度，其重大突破在于確立了土地經營權的融資擔保制度。而現行法律大多數是“兩權分離”背景下的產物，因而應盡快修改和完善，以切實化解土地經營權抵押的法律困境。

1.明確土地經營權的法律性質

“三權分置”政策已納入法律規范，因而立法應重構農地產權制度，充分發揮“三權”各自獨特的功能。學界普遍認為，“放活土地經營權”是“三權分置”政策的重點。賦予土地經營權具有擔保融資權能，是土地經營權制度建構的重要考量因素。由此可知，土地經營權概念能否在“土地承包法修正案”中予以正確表達和容納是農地“三權分置”政策入法成功與否的關鍵衡量標志?。根據修改后的《農村土地承包法》第47規定，不同性質的土地經營權擔保方式不同，那么為準確選擇抵押或質押的擔保方式必然需要辨識土地經營權的法律性質?。修改后的《農村土地承包法》對土地經營權的法律性質采取回避態度，實為一大遺憾。因此，服務于“三權分置”改革目的，立法必須對土地經營權的法律性質予以明確，使之融入我國現行法律框架。

2.厘清抵押物范圍

在“三權分置”下，盡管修改后的《農村土地承包法》對抵押關系客體的范圍界定不再以是“四荒”還是耕地等土地類型的不同而區別對待，皆明確規定為土地經營權。但至于地上（含地下）附著物（主要指農作物），是否也在土地經營權抵押的范疇之內，該法并未提及。由于現行司法解釋和法律規定的不盡一致：司法解釋采用分離模式，而法律則采用統一模式，導致了理論界的分歧，因而理論界有肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為抵押的效力及于農作物；否定說認為抵押的效力不及于農作物。筆者認為，農村承包土地抵押試點已經進入第四年了，法律應明確答復地上附著物是否屬于抵押的范疇，以避免司法解釋與法律之間對抵押物范圍規定的不一致，消除學界的分歧，更好服務于實踐。

3.明晰土地經營權抵押主體

修改后的《農村土地承包法》對承包方有“農戶”和“農村集體經濟組織成員”兩類不同表述，對這兩者可能產生的沖突，法律應該作出明確回答。畢竟，承包方的確定對“三權”分置之承包權應否增加繼承權權能，以及土地經營權抵押的實現乃至集體土地公有制的實現方式等均有重要影響。關于受讓方，法律應明確界定農業經營能力的概念，消除實踐的諸多分歧，以避免司法自由裁量權的濫用。至于抵押權人，修改后的《農村土地承包法》籠統規定為金融機構。從“三權分置”改革目的來看，土地經營權抵押是為農村發展提供信貸支持，因而建議將抵押權人的范圍限定在與農業相關的金融機構，如中國農業發展銀行、農村信用合作社、農商銀行等，大力開展無息、低息貸款等惠農政策，加大惠農力度，緩解農村發展需要的資金短缺困境。

4.健全土地經營權抵押配套法律制度

土地經營權抵押是一個系統工程，需要健全相關的配套法律制度。首先，健全抵押登記制度。權屬清晰是交易的基本前提，應盡快修改《不動產登記暫行條例》，把以土地經營權為客體的抵押登記納入在內，加強土地經營權抵押載錄的系統化，落實《物權法》對不動產實行統一登記制度的規定。其次，健全土地經營權價值評估體系。積極培育土地經營權評估機構，制定關于土地經營權評估機構的資質認證、規范運作等管理辦法；建立一套科學的土地經營權價值評估標準，準確評估土地經營權的價值。最后，健全農村社會保障制度。農業天生具有自然性、弱質性等特點，因而要在土地經營權的抵押過程中，加快推進和完善農村養老、醫療、生育、傷殘、失業等農村社會保障制度的步伐，解決農民土地經營權抵押后顧之憂，避免農民因土地經營權的抵押風險而陷入窮困。

注釋：

①《憲法》 （1988） 第10條第4款規定：“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”

②《擔保法》 （1995）第37條第2項規定：“下列財產不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。”

③⑤《物權法》 （2007） 第184條第2項規定：“下列財產不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。”

④《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》 （法釋〔2005〕6號） 第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”

⑥ 根據《全國人大常委會關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、區）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區）行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》 （2015），試點地區被授權突破《物權法》和《擔保法》關于耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押的相關法律條款。

⑦ 而當時法律是禁止土地流轉的，1982年《憲法》第10條第4款明確規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”

⑧《中共中央、國務院關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》 （中發〔1993〕11號）規定：“在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下，經發包方同意，允許土地的使用權依法有償轉讓。”

⑨《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（中發〔2008〕16號），明確提出：“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權；允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權以及擴大農村有效擔保物范圍。”

⑩《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》 （中發〔2013〕12號），明確提出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。”

? 《中共中央國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》 （中發〔2014〕1號），明確提出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”

? 《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》 （中辦發〔2014〕61號）明確提出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”，“穩步推進土地經營權抵押、擔保試點，研究制定統一規范的實施辦法。”

? 《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》 （中辦發〔2016〕67號）明確提出：“加快放活土地經營權……依法依規開展土地經營權抵押融資。鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式，探索更多放活土地經營權的有效途徑。”

? 《中共中央國務院關于堅持農業農村優先發展做好“三農”工作的若干意見》 （中發〔2019〕1號）明確提出：“健全土地流轉規范管理制度，發展多種形式農業適度規模經營，允許承包土地的經營權擔保融資。”

? 王冠璽、李仁瑩：《土地承包經營權抵押范圍的再探索》，《山東大學學報》 （哲學社會科學版）2010年第4期。

? 《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會關于進一步加強信貸結構調整促進國民經濟平穩較快發展的指導意見》（銀發〔2009〕92號）明確提出：“進一步加大涉農信貸投放，引導更多資金投向農村……有條件的地方可以探索開辦土地經營權抵押貸款。”

? 《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》 （銀發〔2010〕198號） 明確提出：“探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務”。

? 《國務院辦公廳關于金融服務“三農”發展的若干意見》（國辦發〔2014〕17號）明確提出：“制定農村土地承包經營權抵押貸款試點管理辦法，在經批準的地區開展試點。”

? 《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》 （國發〔2015〕45號） 明確提出：“做好農村承包土地（指耕地）的經營權和農民住房財產權（以下統稱‘兩權’）抵押貸款試點工作……賦予‘兩權’抵押融資功能，維護農民土地權益。”

? 李飛、周鵬飛：《鞏固和完善農村基本經營制度——劉振偉談農村土地承包法修改》，《山西農經》2019年第2期。

?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 （法釋〔2000〕44號） 第52條規定：“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。”

? 《農村土地承包法》 （2018修正） 第 24條第2款還規定“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入”。

? 《農村土地承包法》 （2018修正） 第32條規定“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”和“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”

? 《農村土地承包法》 （2018修正） 第39條第4款規定：“受讓方須有農業經營能力或者資質”。

? 陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除》，《學術月刊》2019年第1期。

? 高海：《“三權”分置的法構造》，《南京農業大學學報》（社會科學版）2019年第1期。