聚眾斗毆罪轉化犯的基本疑難問題探析

劉 蓓

一、聚眾斗毆罪的研究現狀及簡要評價

當前，對于聚眾斗毆罪的研究主要集中在兩個方面：一是聚眾斗毆罪的概念、歷史演變、存在必要性、犯罪主體在內的構成要件和與正當防衛、尋釁滋事等進行辨別及定罪量刑等基礎性問題；二是聚眾斗毆罪轉化犯的相關問題，包括《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款的屬性定位、聚眾斗毆罪轉化犯的前提條件、理論依據、主體范圍及立法完善建議等內容，亦包括對關系到聚眾斗毆罪轉化犯構成的 “聚眾人數”、“首要分子”、“ 積極參加者”等元素的認定。

1.關于聚眾斗毆罪基礎性問題的研究

陳英慧詳細闡述了聚眾斗毆罪的四個構成要件，提出作為聚眾斗毆罪犯罪客體的公共秩序，不同于公共場所秩序，在非公共場所亦可構成聚眾斗毆，在聚眾斗毆罪的客觀方面，只要有一方的人數達到“眾”的標準即3人，便可能構成本罪，同時聚眾斗毆中涉及的雙方“毆斗”行為均系非法①。王明江結合具體案例及共同犯罪相關理論，對聚眾斗毆中一方為3人以上，而僅有2人不足3人的另一方不構成聚眾斗毆罪的犯罪主體進行了全面論述，并結合與聚眾斗毆罪曾同由“ 流氓罪”分離出來、現均屬于擾亂公共秩序罪的尋釁滋事罪的量刑起點及幅度進行了驗證②。三是陳結淼、劉洋借鑒了在我國古代法制史中占有重要地位的唐律《斗訟》中關于斗毆中“兩論如律”的規則及德國、英國等域外經驗，進而根據我國《刑法》關于共同犯罪的理論結合典型的共犯罪名，得出聚眾斗毆犯罪應為必要共同犯罪的判斷，為聚眾斗毆一方不滿3人亦可構成本罪提供了理論上的支撐。③

2.關于聚眾斗毆罪轉化犯相關問題的研究

盧有學、桑驪分別從事實層面、理論層面、技術層面及實踐層面，對聚眾斗毆罪轉化犯成立的前提條件、法理支撐、重要意義及處罰邊界等內容進行了系統探索分析，在明確聚眾斗毆罪轉化犯重要價值的基礎上，強調嚴格依法界定聚眾斗毆罪轉化犯罪的邊界。④高娜梳理了與包括聚眾斗毆罪轉化犯在內的轉化犯罪理論相似的美國 “重罪謀殺規則”出臺的歷史背景及意義，運用比較法學的視角，提出將聚眾斗毆犯罪中致人重傷或死亡作為“加重情形”以聚眾斗毆罪定罪量刑，從而避開因我國缺乏美國的民意擬制機制而難以維系聚眾斗毆轉化犯的現實不足及防范因我國關于聚眾斗毆轉化犯理論存在的較大分歧而導致的司法實踐中 “同案不同判”等有損法律統一與權威的問題。⑤張海波結合司法統計辦案數據，得出了部分基層司法機關對于聚眾斗毆犯罪中致人死亡能否適用轉化犯尚未形成統一認識，甚至還有很大爭議，并就四個省級司法機關出臺的關于聚眾斗毆犯罪的地方性司法文件進行了比較分析，發現不同行政區的地方性司法文件存在“ 打架”現象，嚴重影響了刑法等國家統一法律的實施，并從中央司法機關及公民兩個方面提出了解決對策。⑥

3.聚眾斗毆犯罪及其轉化犯問題研究的簡要評析

其一，當前對聚眾斗毆罪概念及構成要件等基礎性研究的文獻相對較少，且依然在“ 聚眾人數”及犯罪客體是否包括公民人身權利、流氓動機等是否作為構成要件等方面存在一定分歧。影響聚眾斗毆罪及其轉化犯的定罪量刑，需要在進一步研究的基礎上，除顯然不符合立法背景及立法目的和基本法學理論的之外，通過中央司法機關出臺司法解釋等予以解決。

其二，當前對于聚眾斗毆轉化犯的相關研究，雖然數量逐漸增多，但是，對于關系到聚眾斗毆轉化犯認定的《刑法》第292條第2款屬性地位、聚眾斗毆轉化的前提條件、構成要件和主體范圍等關系以及定罪量刑的相關基本問題依然存在較大爭議和分歧，進而造成司法實務中法律適用中的各地方司法機關“ 各自為政”，在一定程度上影響了法律的權威與統一實施。

因此，本研究將在充分借鑒國內外對于聚眾斗毆轉化犯及相關問題研究的基礎上，結合司法實踐中的典型案例，力求在對聚眾斗毆轉化犯及涉及到定罪量刑等刑罰制裁邊界的問題進行梳理、明確的基礎上，探索有利于聚眾斗毆轉化犯理論研究及司法實務認定的路徑，減少因學術分歧及實務認識爭議而影響法律統一適用甚至損害實體正義。

二、聚眾斗毆轉化犯的概念及理論基礎

1.聚眾斗毆轉化犯的概念

聚眾斗毆轉化犯系轉化犯的一種具體形態。我國學界在對刑事立法進行梳理、總結及分析的基礎上，提出了“ 轉化犯”這個學術上的“ 術語”或概念，以便于開展理論研究。主要包括從此罪到彼罪、從輕罪到重罪等變化，而未能夠對我國實踐中存在的具備“ 轉化型”特征的刑事犯罪形態進行全面涵蓋，甚至對立法中存在的部分帶有“ 轉化”色彩的犯罪形態亦未能涵蓋。但是，轉化犯概念及其理論對于包括聚眾斗毆轉化犯等類型犯罪形態研究及司法實務操作具有重要意義。

轉化犯系指行為人之行為觸犯刑法規定而構成輕罪的過程中或某種非法后果或狀態持續維持中，其行為又觸犯某種法定較重后果之情形，從而轉化為相應重罪進行評價及定罪量刑的一種犯罪形態。聚眾斗毆轉化犯則指，在聚眾斗毆中的首要分子或積極參加者之行為在觸犯聚眾斗毆罪的進程中，還造成了刑法明文規定“ 致人重傷、死亡”之情形，從而由聚眾斗毆犯罪這一輕罪轉化為按照故意傷害（致人重傷或死亡）或故意殺人犯罪等重罪進行定罪量刑及接受后續刑事制裁的犯罪形態。

2.聚眾斗毆轉化犯的理論基礎

聚眾斗毆罪的犯罪客體雖然主要為社會公共秩序，但亦包括公民生命、健康權等人身權利作為次要客體⑦，因此，行為人在聚眾斗毆過程中，暗含著通過運用暴力或以暴力相要挾直至群而“ 毆（斗）”之于對方的心理預期，即聚眾斗毆罪中亦包含著對對方人身輕傷及以下的傷害。當然，這種對相對方人身的輕傷及以下傷害的主觀故意系不確定的，或出于直接故意（如作為首要分子的聚眾斗毆組織者在策劃行動時揚言“ 可以嚇唬對方一下，稍微讓他們掛點‘ 彩’”，則系直接追求利用造成對方輕傷或輕微傷而達到自己報復及逞強等目的），或出于放任這種結果的間接故意（例如，聚眾斗毆首要分子要求己方人員“ 掄起拳頭大膽‘ 干’，但是盡量不要讓對方受傷”，實則放任了造成對方輕傷等情形的發生）。但是，當行為人在聚眾斗毆中基于主觀故意（或直接故意或間接故意）致人重傷或死亡時，則超出了聚眾斗毆罪所能評價的行為范疇，應當根據罪責刑相一致原則，適用轉化犯理論。

此外，由于聚眾斗毆涉及到首要分子、積極參加者等不同角色的犯罪主體，加之首要分子不一定系在斗毆現場具體實施毆斗行為者，故而首要分子、積極參加者及具體致害者對于致人重傷或死亡的主觀心態亦可能大相徑庭。因此，借助聚眾斗毆轉化犯理論還有利于處理首要分子、積極參加者及具體施害者等之間的行為定性及量刑問題，符合罪責自負原則的要求。

3.聚眾斗毆轉化犯的特征

聚眾斗毆轉化犯的主要特征包括以下方面：

（1）聚眾斗毆轉化情形的特定性和規定性。聚眾斗毆轉化犯的認定必須嚴格恪守《刑法》第292條第2款之明文規定，即“法定情形（聚眾斗毆）才轉化，法無規定（聚眾斗毆）不能轉（化）”，不得將造成他人輕傷或在聚眾斗毆時空范圍以外的領域致人重傷或死亡等不符合該條款規定的特定情形以外事實或后果納入聚眾斗毆轉化犯的認定與評價范疇。

（2）聚眾斗毆轉化犯的單向性。聚眾斗毆轉化犯，在符合《刑法》第292條第2款的具體規定情形下，一方面，行為人實施的行為由觸犯聚眾斗毆罪向故意傷害或故意殺人犯罪轉化，而不得由故意傷害或故意殺人向聚眾斗毆反向轉化，另一方面，還系由量刑起點及幅度相對寬松的聚眾斗毆這一輕罪向故意傷害或故意殺人等量刑相對較重的重罪轉化，亦不得反向轉化。聚眾斗毆轉化犯的單向性，充分貫徹了刑法的罪責刑相適應原則，亦能夠在人數 “眾”多且有首要分子、積極參加者等不同角色分工的犯罪主體之間及混亂的毆斗進程中，按照各自的主觀態度與客觀行為，做到 “重其重罪”及“輕其輕罪”，既不放縱對聚眾斗毆致人死亡應承擔責任的斗毆人員，亦防止了打擊面過寬而有損實體公正。

（3）聚眾斗毆轉化犯的雙重涉罪性。在聚眾斗毆轉化犯從輕罪到重罪的單向性這一特征中，還可發現，聚眾斗毆中轉化犯的成立，需要滿足行為人實施的行為既觸犯聚眾斗毆罪這一輕罪，也在聚眾斗毆行為實施進程中又觸犯故意傷害或故意殺人等重罪，體現其雙重涉罪性。具體而言，如果行為人由于僅是一般參加者或被動跟隨者而不是首要分子或積極參加者，不構成聚眾斗毆罪這一輕罪，其亦不可能對包括致害者在內的聚眾斗毆主要分子或積極參加者致人重傷或死亡的重罪承擔轉化犯的相應責任。反之，行為人如果系聚眾斗毆的首要分子或積極參加者并構成聚眾斗毆犯罪，但其如果與毆斗中致人重傷或死亡情形之間不具備因果聯系或主觀故意等要件，則亦不構成聚眾斗毆轉化犯。可見，聚眾斗毆轉化犯具備雙重涉罪性的特征，亦彰顯了聚眾斗毆轉化犯貫徹了罪責刑相適應和罪責自負的基本原則和刑事法律理念。

4.作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的刑法相關條款屬性定位

（1）作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的刑法相關條款屬性定位的重要性。作為轉化犯形態之一的聚眾斗毆轉化犯，其系基于學界在理論上提出的轉化犯這一術語基礎上，進而具體化演繹而來的，并沒有法律或司法解釋等予以明文規定，甚至學界亦對其概念及特征達成統一的認識還存在較大分歧。但是，由于轉化犯這一術語系對刑事立法進行歸納、概括及提煉的基礎上形成的，因此，聚眾斗毆罪亦有其相應的刑事立法依據——即《刑法》第292條之第2款。

可見，唯有對作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的該刑法條款屬性定位進行明確的基礎上，進而加以全面分析，才能有助于進一步開展對聚眾斗毆轉化犯相關問題的研究，亦能為司法實務撥開迷霧，減少直至消除因對概念甚至屬性等基本問題的爭議而造成的主觀化的藩籬。

（2）作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的刑法相關條款屬性界定。當前，學界對于作為聚眾斗毆轉化犯法律依據及關系到對聚眾斗毆轉化犯罪研究及實務運作的《刑法》第292條第2款的屬性界定，尚未達成統一認識。其中，當前比較有代表性及頗具理論與實踐價值，但又存在對立關系的觀點有二：觀點之一，系張明楷教授為代表的一些學者，認為該條款屬法律擬制⑧，即行為人在實施聚眾斗毆犯罪行為進行中，但凡出現致人重傷或死亡情形，不論主觀心理態度及因果關系等因素，一律適用故意傷害（致人重傷或死亡）或故意殺人犯罪的刑法條款，進行定罪量刑。觀點之二，屬筆者亦贊成并持有的觀點，即該條款實系起 “強調突出”作用的，以提醒司法實務人員引起注意，即屬于多見諸于刑法分則條文中的“注意性規定”⑨，甚至即使《刑法》292條之第2款被刪除亦不影響該條“行文達意”及付諸司法實踐，更不影響該條款提及到的刑法關于故意傷害或故意殺人罪的第234條及232條相關條文的適用。

法律擬制與注意規定最大的區別在于是否“創造”了新的“規則”，特別體現于是否將不符合某種犯罪特征及構成要件的行為上升為該種犯罪——即法律擬制多創造了新規則，聚眾斗毆轉化犯法律依據的《刑法》第292條第2款，類似于作為典型注意性規定的第156條即關于走私犯罪之共犯的條文，即使將第156條從刑法中予以剔除，也不影響刑事理論研究及司法辦案實務中將該條規定的相關行為認定為作為共犯的走私罪；而注意規定，則起到的是類似于“ 文獻引用”、“友情提示”乃至“超鏈接”等工具性作用的角色，可以便于閱讀、使用相關條文的司法實務工作者、普通群眾甚至被追訴人在內的不特定人員便捷地查找到對聚眾斗毆中發生致人重傷或死亡情形進行定罪量刑應適用的刑法分則相關條款（即第234條或232條）。相反，如果把作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的《刑法》第292條第2款視為法律擬制，則意味著該條款創造了一個新規則，即在行為人實施聚眾斗毆犯罪行為進程中，但凡出現致人重傷或死亡之情形，則不問“青紅皂白”（即不論行為人對該致人重傷或死亡情形發生所持的主觀心理狀態是直接故意、間接故意甚至過失，亦不考慮聚眾斗毆行為人之毆斗行為與致人重傷或死亡結果之間是否存在因果聯系及具體何種情形的因果聯系），一律按照法律擬制規則，視為構成故意傷害或故意殺人。筆者認為，該觀點難免有片面以客觀結果歸罪之嫌，亦難以有效區分人員構成復雜、斗毆現場及情勢發展變化莫測的聚眾斗毆中各犯罪主體間的責任認定及分配，不利于根據聚眾斗毆中行為人的具體行為及主觀惡性等因素全面評價，更難以發揮聚眾斗毆轉化犯本該有的貫徹罪責刑相適應和罪責自負等原則和理念的優勢。根據當前江蘇、天津、上海、浙江等省級地方司法部門公開的關于聚眾斗毆及轉化犯的會議紀要或 “意見”等在地方司法轄區內具有一定意義上指導性和普適性的文件，綜合各地方特別是基層司法機關的辦案實踐，亦多未采納該《刑法》第292條第2款為法律擬制的觀點，并主張按照轉化犯的理論，綜合主觀及客觀因素認定是否構成聚眾斗毆的轉化犯，同時亦驗證了筆者的觀點即認為該條款為注意規定而非法律擬制。

此外，還可以以作為典型法律擬制的 《刑法》第269條為例，進一步窺探法律擬制與注意規定之不同，第269條規定了行為人在實施盜竊等三種犯罪行為的同時，如果為了阻擾對其的抓捕等使用或威脅使用暴力，也視為搶奪罪并按相關刑法條文處理，可見，該條便是將本沒有搶劫故意及并不符合搶劫之客觀行為的該種犯罪形態擬制為了搶劫罪，即創造了新的規則。如果將該條款視為注意規定，則難以得出此種犯罪形態能夠符合搶劫罪的構成要件，亦不能構成轉化犯。筆者認為，由于法律擬制具備“ 創造規則”之特性，加之其存在將明顯犯罪構成要件不用的兩種犯罪行為視為一致，因此，根據罪行法定及疑罪從無等原則考慮，建議在將刑法分則某條或某款視為法律擬制時應當高度謹慎，如存在較大爭議，可考慮提起中央司法機關作出統一解釋。

在明確了關系到聚眾斗毆轉化犯法律依據的《刑法》第292條第2款屬性系注意規定的基礎上，則不論是理論研究還是司法實務，在具體判斷聚眾斗毆犯罪過程中某種行為是否構成聚眾斗毆轉化犯時，則依據轉化犯的一般理論及兼具“ 友情提示”和 “超鏈接”等作用的《刑法》第292條第2款指向的關于故意傷害及故意殺人罪的相關法條 （即《刑法》第234條或第232條）與理論，綜合行為人主觀態度與客觀行為及其與致人重傷或死亡之間的因果聯系等元素，進行判斷即可。盡管聚眾斗毆罪的主要犯罪客體并非公民的健康權、生命權等人身權利，但這并不排斥《刑法》借助第292條第2款設置聚眾斗毆轉化犯來遏制其對人身健康權甚至生命權的侵害或剝奪，加之聚眾斗毆罪本身最多囊括致人輕傷及以下的危害后果，故而，即使聚眾斗毆的雙方人員行為均系非法，也并非意味著刑法對聚眾斗毆中一般參與者、跟隨者、作為案外人的旁觀者等人員人身權的忽視。

建議學界及實務界，特別是最高司法機關，能夠在充分考慮國內外相關理論研究特別是包括前述江蘇等四個省級司法部門在內的地方司法實踐的基礎上，從中央層面及時出臺關于聚眾斗毆轉化犯依據的《刑法》第292條第2款屬性系注意規定的司法解釋或規范性文件，統一認識，堅持貫穿罪責刑相統一及罪責自負等刑事法律原則，切實做到既不放縱犯罪，又不搞“ 連帶主義”（即片面以聚眾斗毆中致人重傷或死亡的結果適用聚眾斗毆轉化，而不考慮其他主客觀等要素，將所有聚眾斗毆首要分子及積極參加者一并納入對轉化情形承擔責任的主體），實現懲治犯罪與追求公正之間的平衡。

三、聚眾斗毆轉化犯成立的前提條件及構成要件

在明確了作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的《刑法》第292條第2款系注意規定并因其系轉化犯的一種具體形態而適用轉化犯及故意傷害、故意殺人罪相關規定的基礎上，可以明確聚眾斗毆轉化犯成立的前提條件與主客觀構成要件。盡管有些學者并沒有區別聚眾斗毆轉化犯成立的前提條件與構成要件，而是均作為成立條件或要件進行論述，但是對于從聚眾斗毆轉化犯概念及其基本特性中提煉出的一些元素，可以作為聚眾斗毆轉化犯成立的前提性條件，便于在理論研究或司法實踐中，直接將不符合該前提條件的情形一律排除在聚眾斗毆轉化犯之外，一方面有助于正確把握作為轉化犯的聚眾斗毆轉化犯之實質，另一方面又能夠提高效率有助實現程序正義。

1.聚眾斗毆轉化犯成立的前提條件

（1）具備“ 聚眾”與“ 斗毆”等基礎性犯罪事實元素。聚眾斗毆轉化犯系在“ 聚眾斗毆”犯罪基礎上轉化而來，因此需要具備“ 聚眾”與“ 斗毆”等基礎性犯罪事實元素。

其一，“ 聚眾”一般系指聚眾斗毆中首要分子糾集、安排或統籌策劃3人及以上人員。這里的“眾”，既包括構成聚眾斗毆犯罪主體的首要分子和其他積極參與者，亦包括一般參與者甚至被動參加者。同時，“ 眾”亦包括扮演糾正、組織角色的首要分子本人在內。至于聚“ 眾”的人數，應當至少為3人，如果一方聚“ 眾”人數達到3人構成聚眾斗毆犯罪，而另一方不足3人（如僅有2人甚至1人），則該人數不足3人的一方不構成聚眾斗毆罪，但如果符合尋釁滋事或者故意傷害等其他犯罪構成，可依據其他罪名進行定罪量刑或者接受治安處罰。因此，對于聚眾人數不足的情形，可以直接不作為聚眾斗毆及其轉化犯處理。其二，“ 斗毆”系指聚眾斗毆雙方以不特定的各種動機進行互相毆斗。“ 斗毆”強調的是聚眾斗毆雙方毆斗行為的非正當性及非法性，即使聚眾斗毆雙方僅有一方構成聚眾斗毆犯罪，及行為亦不具備合法性特征 （如正當防衛）。可見，如果不符合雙方“ 毆斗”情形，則亦不存在聚眾斗毆犯罪及其轉化犯，而可能接受其他罪名的制裁。此外，還需要注意的是，雖然聚眾斗毆罪系由歷史上具備特定犯罪動機的“ 流氓罪”演變而來，但是，由于刑法條文并沒有明確將“逞強”、“ 報復”等流氓動機作為聚眾斗毆的構成要件，因此，犯罪動機不作為聚眾斗毆及其轉化犯成立的條件或要件。

（2）行為人觸犯聚眾斗毆罪并具有刑事可罰性。聚眾斗毆轉化犯，顧名思義，系在聚眾斗毆犯罪的基礎上繼而轉化的，這就要求行為人的行為觸犯聚眾斗毆罪亦是聚眾斗毆轉化犯成立的前提條件。可見，只有在聚眾斗毆中起組織、策劃或具體實施斗毆行為的首要分子或積極參加者等刑法明文規定的犯罪主體才能構成聚眾斗毆犯罪，對于被動參加者或者消極尾隨者等對聚眾斗毆發生及包括致人重傷或死亡等發展沒有起到核心性或關鍵性作用的行為人，由于其不構成聚眾斗毆罪亦不會成為聚眾斗毆轉化犯的行為主體。還需要特別注意的是，對于不滿16周歲的未成年人，由于其并未達到聚眾斗毆罪的刑事責任年齡，因而其實施的聚眾與毆斗色彩的行為不具備刑事可罰性，因此，未滿16周歲的未成年人亦不能成為聚眾斗毆轉化犯的主體。如果有未滿16周歲的未成年人在聚眾斗毆中直接實施了致人重傷或死亡的行為，則可直接以故意殺人或故意傷害致人重傷或死亡等予以定罪量刑，而不適用《刑法》第292條第2款關于聚眾斗毆轉化犯的相關規定條款。同時，還可以發現，第292條第2款屬于注意規定而非法律擬制較為貼切司法實踐，即在明確第292條第2款屬于注意規定并適用轉化犯理論的同時，對于行為人在聚眾斗毆中致人重傷或死亡承擔責任情形下的，在依據第292條第2款適用故意傷害或故意殺人犯罪相關規定的同時，亦同時考慮到聚眾斗毆這一情節，充分考慮到了罪責刑相適應原則。但是，如果將第292條第2款視為法律擬制，則只能直接適用故意傷害或故意殺人，則在一定程度上有失公正。

（3）聚眾斗毆轉化的特定時空性。分析作為聚眾斗毆轉化犯法律依據的《刑法》第292條第2款，可以發現，作為聚眾斗毆轉化犯重要行為指征的 “致人重傷”或 “致人死亡”系由聚眾斗毆造成的，即需要在行為人聚眾斗毆的進程發生“致人重傷”或“ 致人死亡”。具體而言，一方面從時間上看，需要“ 致人重傷”或“ 致人死亡”情形發生在聚眾斗毆的發生及結束這一時間進程中，另一方面從空間看，還需要發生在聚眾斗毆的空間之中。強調時間和空間的特定性，而不容許有間斷或轉移，否則將無法根據《刑法》第292條第2款適用聚眾斗毆轉化犯的相關規定，可以直接根據故意傷害或故意殺人犯罪的相關條款定罪量刑。筆者認為，還需要明確的是，發生在聚眾斗毆轉化特定時空中的“致人重傷”或 “致人死亡”并非單指結果亦包括行為在內——即由于行為人在聚眾斗毆中實施了“致人重傷”或“ 致人死亡”的行為，但“ 重傷”或“ 死亡”的結果既可以是在聚眾斗毆現場發生，亦可能是在送往醫院或受害人在撤離現場過程中發生。可見，聚眾斗毆轉化犯的特定時空性，主要強調致人重傷或死亡之情形系由行為人聚眾斗毆中的“毆斗”行為所致。

綜上，在判斷是否成立聚眾斗毆轉化犯之前，可先分析行為人實施的行為是否具備“ 聚眾”與“斗毆”等基礎性犯罪事實元素且觸犯聚眾斗毆罪并具有刑事可罰性和致人重傷或死亡是否發生在聚眾斗毆的特定時間和空間等三個主要前提性條件。如果行為人行為明顯不具備這三種前提性條件，則顯然不適用聚眾斗毆轉化犯相關條款規定，可依據其他相關罪名定罪量刑，有利于正確把握聚眾斗毆轉化犯的概念及內涵，并能夠提高司法實務效率。

2.聚眾斗毆轉化犯的成立要件

（1）聚眾斗毆轉化犯成立的客觀要件，即行為人在實施聚眾斗毆之犯罪行。為的基礎上，還直接實施或間接參與實施了致人重傷或死亡的行為。聚眾斗毆轉化犯具有雙重涉罪性的特征，行為人在觸犯聚眾斗毆罪的同時，還需要實施造成本方人員以外的他人重傷及以上結果的涉罪行為。由于聚眾斗毆同時亦可適用共同犯罪理論，即聚眾斗毆轉化犯雖然沒有具體實施加害行為但若是為具體施害者提供工具或者“ 助威吶喊”及“ 加油鼓勁”甚至“ 慫恿推動”，則亦適用《刑法》第292條第2款關于聚眾斗毆轉化犯的相關規定，而不限于必須具體實施加害行為。

但是，對于沒有直接或間接實施和參與實施致人重傷或死亡的聚眾斗毆犯罪行為人，則由于其在聚眾斗毆中的行為不具備“雙重涉罪性”之特征，因此不屬于第292條第2款規定的情形，不作為聚眾斗毆轉化犯處理。實踐中，部分法院即是據此理論進行裁判，例如湖北省漢江中級人民法院以“ 鄂漢江中刑終字第00001號”終審判決書認定聚眾斗毆中一方中僅有部分被告人因在聚眾斗毆中實施或參與實施致人重傷或死亡之行為而轉化為故意傷害（致人死亡）罪定罪量刑，而該同一方的其他被告人仍以聚眾斗毆罪被定罪量刑，諸如此類的判決不勝枚舉。因此，亦可進一步驗證筆者關于第292條第2款宜作為注意規定而不屬于法律擬制的觀點，亦符合罪責刑相適應原則和罪責自負原則的要求，故多為地方司法機關認可。

（2）聚眾斗毆轉化犯成立的主觀要件。第一，雙方均存在斗毆違法犯罪行為的主觀故意。聚眾斗毆進程中，雙方之毆斗行為均具有非正當性即非法性，且雙方均存在支配這種非正當性斗毆行為的主觀故意，并往往有借此來抒發心理報復興趣等動機（當然，根據罪刑法定原則，由于刑法及相關法律解釋中均未明確規定犯罪動機系聚眾斗毆罪的構成要件，因此，犯罪動機不應當作為聚眾斗毆犯罪及其轉化犯的構成要件）。當然，根據地方性司法解釋及判決等司法實務表明，在聚眾斗毆中，即使僅有一方滿3人以上而有相關人員構成聚眾斗毆犯罪，而不滿3人的另一方人員即使不構成聚眾斗毆犯罪亦有與對方進行毆斗的不法主觀故意。可見，唯有雙方均存在聚眾斗毆違法犯罪行為之主觀故意，才能構成聚眾斗毆犯罪，亦才可能進一步構成聚眾斗毆犯罪轉化犯。第二，行為人存在雙重犯罪故意，且存續于聚眾斗毆進程中。聚眾斗毆犯罪轉化犯行為人，作為聚眾斗毆罪的首要分子或積極參加者，一方面存在實施聚眾斗毆犯罪的主觀故意，另一方面存在故意傷害或故意殺人的主觀故意。由于根據《刑法》第292條第2款的規定，聚眾斗毆轉化犯按照故意傷害或故意殺人犯罪定罪量刑，亦有部分學者認為這種雙重犯罪故意系主觀犯意的轉化。筆者認為，行為人主觀犯罪故意從聚眾斗毆“升級”為故意傷害或故意殺人，恰恰證明其在聚眾斗毆進程中存在上述兩種犯罪故意。同時，構成聚眾斗毆轉化犯的行為人，其對于致人重傷或死亡的主觀故意既可為出于直接追求的直接故意，抑或為出于放任致人重傷或死亡等結果發生的間接故意。還可進一步推斷，行為人對于聚眾斗毆中致人重傷或死亡的情形如果主觀過錯系過失，則并不符合聚眾斗毆轉化犯的主觀要件，故不能適用第292條第2款之規定。

此外，根據主客觀相統一原則，行為人存在的上述雙重犯罪故意或主觀犯意之轉化，需要存續于聚眾斗毆時空進程之中，否則亦不能適用第292條第2款關于聚眾斗毆轉化犯的規定，而可能單獨構成故意傷害或故意殺人罪并與聚眾斗毆罪進行數罪并罰。司法實踐中，對于聚眾斗毆中行為人出于過失致人死亡的，有對其按照聚眾斗毆罪與過失致人死亡罪進行數罪并罰的。筆者認為，對于觸犯聚眾斗毆犯罪的行為人，因其主觀過失而在聚眾斗毆中致人重傷或死亡的，除了在當前立法背景下的司法實踐中采用的數罪并罰之外，建議可考慮將過失致人重傷或死亡直接作為聚眾斗毆罪的加重情節之一，直接以聚眾斗毆罪進行定罪處罰，有利于司法實務操作。

3.聚眾斗毆罪轉化犯的主體認定

（1）聚眾斗毆罪轉化犯首先應系聚眾斗毆罪之主體。由于聚眾斗毆轉化犯系在聚眾斗毆犯罪基礎上“升級”從而轉化形成的，因此，聚眾斗毆轉化犯首先應當滿足聚眾斗毆犯罪主體之要求。根據《刑法》292條第1款，聚眾斗毆犯罪主體系聚眾斗毆行為人中的首要分子和積極參與者，具體而言：第一，聚眾斗毆犯罪為帶有聚合性質的共同犯罪，首要分子則系對于聚眾斗毆犯罪活動的發生及發展起到組織、策劃或指揮三種作用至少之一的行為人，且其亦被包括在組織的3人以上這一數字之中，既可以出現在聚眾斗毆的現場甚至實施具體的毆斗行為，也可能自始至終處于幕后但實際上卻有“垂簾聽政”之職權而操縱著聚眾斗毆進程的發展。第二，積極參加者則系雖然在聚眾斗毆犯罪活動中未能起到組織、策劃或指揮等作用，但對于聚眾斗毆活動的發生及發展起到重要輔助性甚至推動性作用的行為人。特別是對于首要分子并未出現在聚眾斗毆犯罪第一現場的情形下，積極參加者則實際上導致了聚眾斗毆及其轉化行為的發生和發展，甚至對于聚眾斗毆中致人重傷或死亡的施害者，即積極參加者。

可見，聚眾斗毆轉化犯只能是聚眾斗毆犯罪活動中的首要分子及積極參加者，對于其他的一般參加者、跟隨者甚至被動參加者，則亦既不構成聚眾斗毆罪的犯罪主體，更無法成為聚眾斗毆轉化犯之主體。

（2）聚眾斗毆轉化犯主體范圍的界定。雖然聚眾斗毆轉化犯需要滿足其系作為首要分子或積極參加者的聚眾斗毆犯罪主體性條件，但是也并非意味著所有的首要分子或積極參加者均一并都能就聚眾斗毆中的致人重傷或死亡情形適應《刑法》第292條第2款之規定而成為聚眾斗毆轉化犯，而是應當嚴格按照主客觀相統一及罪責自負原則，僅對具備故意傷害（致人重傷或死亡）或故意殺人犯罪主客觀要件的行為人（即聚眾斗毆犯罪的首要分子和積極參加者）“升級”為聚眾斗毆犯罪轉化犯。具體而言，主要包括以下情形：其一， 在能夠清晰判定致人重傷或死亡施害者情形下。一方面，如果致人重傷或死亡施害者僅為首要分子，則只有首要分子單獨轉化為聚眾斗毆犯罪轉化犯，根據第292條第2款規定并綜合其主觀意志和客觀施害行為惡劣程度，以故意傷害或故意殺人定罪量刑。另一方面，如果致人重傷或死亡的施害者僅為積極參加者，且首要分子并沒有對致人重傷或死亡存在直接或間接故意甚至還明確表示排斥，則只有積極參加者應當被認定為聚眾斗毆犯罪轉化犯，首要分子則僅被以聚眾斗毆罪定罪量刑。但是，如果首要分子與積極參加者共同實施致人重傷或死亡這一加害行為或者首要分子雖未直接參與實施致人重傷或死亡行為但卻或明或暗地追求或放任這一結果發生的，則首要分子和實施致害行為的積極參加者均可作為聚眾斗毆犯罪轉化犯處理，而未參與實施致人重傷或死亡的其他積極參加者僅追究其聚眾斗毆犯罪的刑事責任。其二，在無法直接判定致人重傷或死亡施害者情形下。一是若聚眾斗毆犯罪活動的首要分子在組織、策劃或者指揮聚眾斗毆犯罪活動中對于致人重傷或死亡存在直接追求或放任該結果發生的主觀故意時，則即使無法直接判定聚眾斗毆現場中具體致人重傷或死亡施害者，仍然應當對首要分子適用聚眾斗毆轉化犯的相關規定，將其行為由聚眾斗毆罪升級為故意傷害或者故意殺人罪。同時，對于贊成或者以實際行動表明其對于致人重傷或死亡存在主觀故意的積極參加者，則亦應當作為聚眾斗毆轉化犯處理。但是，對于明確排斥致人重傷或死亡情形發生，且無證據表明其實施了致人重傷或死亡加害行為的積極參加者，則不應作為聚眾斗毆轉化犯處理，以實現罪責刑相適應。當然，這種情形下，雖然不對積極參加者作為聚眾斗毆犯罪轉化犯處理，但是對于出現致人重傷或死亡情形，應當作為量刑情節予以考量。筆者同時建議，類似于行為人在聚眾斗毆中過失致人死亡的，《刑法》第292條第1款可以將此種情形增加為加重情節之一，以彌補前述聚眾斗毆罪本身僅涵蓋輕傷，而此種情形下盡管致人重傷或死亡并非行為人主觀故意和直接客觀行為所致但因系在行為人參與的聚眾斗毆活動中發生，如果不予充分考慮難免有失公正之嫌。二是若聚眾斗毆犯罪活動中的首要分子及積極參加者均在主觀上明確排斥致人重傷或死亡情形發生，且無證據直接判定是首要分子或積極參加者中具體實施致人重傷或死亡情形發生的施害者，但是若能認定施害者確系非被害方的另一方毆斗者，則由于首要分子系具體組織、策劃和指揮致人重傷或死亡之聚眾斗毆活動者，對首要分子依然應當按照聚眾斗毆轉化犯處理，而對于積極參加者則應僅按照聚眾斗毆犯罪定罪量刑。筆者認為，部分學者認為此種情形下，首要分子和積極參加者均不作為聚眾斗毆轉化犯而僅以聚眾斗毆罪定罪量刑，在《刑法》第292條第1款暫未將未查明施害者且行為人不存在主觀故意前提下的致人重傷或死亡作為加重情形的立法背景下，難免有放縱犯罪之嫌。但是，如果施害者為毆斗雙方以外的第三人，且首要分子和積極參加者均為致人重傷或死亡之故意，并與首要分子和積極參加者毆斗行為直接不存在刑法上的因果關系，則此種情形下，對于首要分子和積極參加者可均不作為聚眾斗毆轉化犯而僅以聚眾斗毆罪定罪量刑。此外，還存在一種特殊情形，即如果首要分子或積極參加者在聚眾斗毆活動中導致毆斗雙方以外的第三人重傷或死亡的，此種情形屬于打擊錯誤，依然可將第三人視為對方毆斗者而依據以上規則判定，若符合《刑法》第292條第2款規定，依然將行為人作為聚眾斗毆轉化犯處理，即 “致人重傷或死亡”包括作為案外人的第三人在內。

四、結語

以公共秩序為主要犯罪客體的聚眾斗毆這一刑事犯罪活動，因其人數上的聚合性及其導致的毆斗現場混亂性，且常被作為黑惡勢力犯罪集團用以占領地盤或報復競爭對手的重要手段。不但嚴重危害社會秩序，還給人民群眾的生命和財產安全造成重大威脅，特別是影響了當前新時代中國特色社會主義征程中所應具備的良好社會秩序，因而應當受到嚴厲的法律制裁。但是，在聚眾斗毆中出現《刑法》第292條第2款規定的致人重傷或死亡情形下，如何判定聚眾斗毆犯罪轉化犯，在理論和實務界均存在較大的分歧與爭議。應當按照罪責刑相適應、罪責自負及主客觀相統一原則，并充分借鑒關于轉化犯的一般理論，在明確第292條第2款系注意規定而非法律擬制的基礎上，客觀、全面認定聚眾斗毆轉化犯，并適時將過失致人死亡等情節通過立法完善納入聚眾斗毆罪之加重情形，一方面可避免片面客觀歸罪導致打擊面過寬，一方面可消滅“真空”地帶以免放縱犯罪或掣肘司法效率，進而實現打擊犯罪與維護公平正義的平衡。

注釋：

① 陳英慧：《聚眾斗毆罪基本問題的探討》，《長春理工大學學報》（社會科學版）2007年第4期。

② 王明江：《試析聚眾斗毆罪的犯罪主體》，《中國檢察官》2017年第16期。

③ 陳結淼、劉洋：《論聚眾斗毆雙方應為必要共犯一罪》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2013年第4期。

④ 盧有學、桑驪： 《聚眾斗毆定罪轉化新探》，《學術論壇》2009年第10期。

⑤⑨ 高娜：《比較法視野下的“轉化犯”理論——以 “聚眾斗毆”的司法認定為切入點》，《刑事法判解》2012年第2期。

⑥ 張海波：《聚眾斗毆轉化犯司法認定實證探析》，《人民檢察》2015年第2期。

⑦ 張啟環： 《聚眾斗毆罪的實務問題研究》，《公安研究》2013第2期。

⑧ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1062頁。