區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示

摘要：區塊鏈被稱為第四次工業革命的發動機，是具有普適性的底層技術框架，它不僅與民法息息相關，更有可能深刻改變傳統私法領域的既定規則。區塊鏈使用了獨特的方式對現實世界交易流程進行模擬，因而能被民法原理所解讀，并加以拓展和運用。在其之上建立的智能合約技術，被認為可能引發金融、法律活動的深度蛻變，通過將合同內容進行數字化編碼并部署于區塊鏈上，使合同的履行過程能夠以一種去中心化、去信任、高度自治的方式進行。然而智能合約并未超越現有的法學概念，它的實質是運用技術手段在合同或要約之上添加輔助履行的擔保功能，使合同指向的財產利益能得到確定移轉。從現有發展來看，區塊鏈及智能合約技術尚處于初級階段，絕大多數應用都集中在定型化的虛擬場景之中，離全面普及仍有一定距離。智能合約還有多重法律及技術瓶頸，在諸如編碼漏洞、語言轉化、現實交互、跨國監管等問題上存在一系列風險與挑戰。

關鍵詞：區塊鏈;智能合約;比特幣;以太坊;合同法

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2019）03-0170

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引言

自中本聰論文《比特幣：一種點對點的電子現金系統》問世以來[1]，比特幣從萌芽、發展至成熟已近10年。截至2017年8月，其全球市值突破700億美元，每一單位比特幣價格達到每盎司黃金的3倍以上。德國政府于2013年承認比特幣的合法貨幣地位，擁有者可以使用比特幣繳納稅金。全球各大企業陸續接受數字貨幣支付，在取消比特幣消費稅之后，日本約26萬家商店正式開啟比特幣支付通道。比特幣誕生至今飽受爭議，支持者強調其去中心化、抗通脹特征，高效便捷的跨境支付結算以及優質的投資潛力，反對者則將它比作擊鼓傳花、龐氏騙局。法學界的研究成果主要集中虛擬貨幣的法律屬性、稅收政策，以及各國金融監管的比較評述等領域，對于比特幣的底層原理——區塊鏈技術（blockchain），一種建立于共識機制上的分布或賬本所具有的私法構造與應用前景，關注者寥寥。

區塊鏈技術被認為是繼大型機、個人電腦、互聯網之后計算模式的顛覆式創新，將在全球范圍引起一場新的技術革新和產業變革參見：工信部《中國區塊鏈接技術和應用發展白皮書》（2016年）。。區塊鏈被國務院列入《“十三五”國家信息化規劃》，要求加強基礎研發和前沿布局，從國家科技戰略層面肯定了它的技術與社會價值，美國、英國、日本政府也相繼出臺區塊鏈研究報告。中國人民銀行掛牌成立數字貨幣研究所，積極發掘與探索區塊鏈技術潛力。這一技術也獲得了金融巨頭的青睞，成為金融科技領域（fintech）最受關注的話題之一。納斯達克于2015年推出了基于區塊鏈的證券交易平臺Linq，花旗銀行、摩根大通、高盛集團都相繼開展區塊鏈實驗項目，推動技術落地。區塊鏈將分布式的思維引入經濟與法律范疇，創造了一種基于技術的社會信任體系，以實現對中心化機制的顛覆。區塊鏈是具有普適性的底層技術框架，它雖根植于密碼學和計算機原理，卻是對現實世界交易流程的模擬和重構。因此不僅與民法息息相關，更有可能深刻改變傳統私法領域的既定規則。

而在區塊鏈的前沿應用中，最為矚目的——正如歐洲議會在其報告中所指出的那樣[2]，當屬智能合約（smartcontract）。智能合約直譯應為“智能合同”，是指基于區塊鏈的、可直接控制數字資產交易的計算機程序[3]。智能合約最初以自動販賣機為構想，將合同文本通過程序邏輯編譯及運行，以實現與外部信息的交互。在區塊鏈語境下，智能合約的代碼被部署在分布式、可復制的賬本上，可以接收、處理、儲存和發送，使合同條款的自動執行成為可能。智能合約技術目前已在證券、抵押、保險、土地所有權登記等領域產生了一些初級應用，未來將有廣闊的前景并可能引發經濟、法律活動的深度蛻變。激進的學者認為智能合約會導致傳統合同法的終結，大幅改變甚至取代律師和法院的社會功能[4]。那么智能合約究竟是什么？它與傳統合同有何種區別與聯系？本文將運用民法學原理，對區塊鏈技術下智能合約的法律構架進行剖析，以期為深入探討與研究提供些許借鑒。

一、區塊鏈技術原理的民法分析

比特幣是區塊鏈第一個和最為知名的應用，使區塊鏈技術通常與虛擬貨幣相綁定，實際上它的應用場景遠不止于此。區塊鏈作為一種通用技術原理，能被用于構架可編程的貨幣系統、支付系統、供應鏈管理、信息記錄等[5]，并延伸至整個私法范疇及金融體系。區塊鏈技術的本質，是一種由多個獨立節點分散記錄的分布式賬簿（distributed ledger），是將全部交易記錄按時間序列組合成區塊結構，并以密碼學方式保證的不可篡改和不可偽造的去中心化數據庫[6]。由于它是一種關于認證和檢驗的技術，因此可以更高效地確認及轉讓所有權憑證。由于它是可編程的，使“智能合約”的自動執行成為可能。由于它是去中心化的，所以能夠在無須信任中心機構的情形下實施上述功能。由于它是無國界和無中介的，因而可提供一個高效便捷、極低費用的價值傳輸途徑[7]。區塊鏈技術通過將系統部署以來的全部交易過程封包記錄于區塊之中，同時為每一筆交易蓋上時間戳，以保證交易記錄的不可篡改和賬簿的唯一性，故又被稱作分布式賬簿技術（distributed ledger technologies，DLTs）。

所謂分布式賬簿，即是說區塊鏈網絡中的每一個節點都擁有一份記錄交易信息的賬簿，同時這些賬簿通過工作量證明（proofofwork，PoW）或其他方式保持完整性與同一性。對于傳統民法預設的交易場景而言，一筆交易通常由私主體之間作出意思表示，當雙方達成合意時合同成立。例如，A與B訂立房屋買賣合同，由A向B作出購房要約，B向A作出購房承諾，意思表示只在交易雙方之間傳遞。在區塊鏈構架中，每一筆交易信息不是向交易對方作出，也不是向某個中央數據系統作出，而是向整個區塊鏈網絡節點進行廣播。以比特幣的區塊鏈系統為例，A與B達成交易5個比特幣（bitcoin，BTC）的合意，A不是將交易信息直接發送給B，而是將此條交易信息發送給比特幣網絡中的每一個人。區塊鏈通過非對稱加密后的公鑰、私鑰來標識身份，A以自己的私鑰與B的公鑰對該交易信息簽名，全網絡節點都接收了這項交易信息，但只有B可以通過自己的私鑰進行解密。因此對于區塊鏈中的交易，不僅需要交易雙方達成意思表示合意，還需要將合意的內容向全網絡公示，以保證各個節點的賬簿中都記錄下了此項交易。

區塊鏈網絡中的每個節點都可以通過特定的哈希算法和Merkle tree數據結構，將一段時間內接收到的交易數據和代碼封裝到一個帶有時間戳的數據區塊中，并鏈接到當前最長的主區塊鏈上， 形成最新的區塊[6]。對比特幣而言，每10分鐘內發生的全部有效交易都會被統一記錄在新增區塊中，每個區塊包含一個時間戳、一個隨機數、一個對上一個區塊的引用（即哈希，hash）和上一區塊生成以來發生的所有交易列表。區塊按時間順序相互鏈接不斷更新，以保持比特幣賬簿的最新狀態，區塊鏈由此得名。A向B轉讓5個比特幣的交易信息向全網絡節點廣播，節點通過驗證哈希值認可交易的有效性，隨后存有該交易信息的區塊被蓋上時間戳添加至區塊鏈中，成為一條任何人可以查看，永久而透明的交易記錄。比特幣賬簿中記錄了從2009年創世區塊建立以來的全部交易記錄，A與B擁有的比特幣數量，可以通過這些交易記錄追本溯源計算得出。所以區塊鏈網絡中人手一本的分布式賬簿相當于房屋登記簿，代表了區塊鏈資產的所有權憑證，而這種所有權是通過全部交易記錄的相互疊加來確定的（見圖1）。

不同網絡節點之間如何保持賬簿的同一性？A擁有的5個比特幣在同一區塊下分別向B、C作出兩筆交易，并向不同網絡節點進行廣播。由于比特幣系統內節點眾多且采用點對點扁平式拓撲結構相互連通和交互，同一交易信息無法迅速廣播至全網絡，不同節點賬簿中可能同時存在A與B、A與C兩筆交易，如何避免這種“一房二賣”現象即是密碼學領域經典的雙重支付與拜占庭將軍難題。雙重支付又被稱作“雙花”，即利用數字資產的虛擬特性兩次或多次使用同一資產完成交易[8]。拜占庭將軍難題則是指在缺少可信任的中央節點的情形下，如何允許一定數量的失效而不影響系統整體的可靠性[9]。區塊鏈資產不具備物理實體，不能通過動產的占有表征所有權，也沒有第三方中心機構（如房產局）記賬，因而無法使用傳統的不動產所有權登記進行證明。針對此問題，比特幣系統創造性地設計了一種基于工作量證明的共識機制，讓區塊鏈中的各個節點貢獻計算資源來尋找滿足特定SHA-256哈希值對應的數值解，以維護區塊鏈網絡中資產所有權的唯一性。這個尋找隨機數的過程類似礦工在茫茫礦區挖掘金礦，因而被俗稱為“挖礦”。

共識機制是網絡節點就數據或擬定交易的價值達成一致，并就此對賬簿進行更新的機制，除工作量證明（PoW）外，還包括權益證明（PoS）、股份授權證明（DPoS）等[10]。以比特幣的工作量證明機制為例，各節點基于計算機算力相互競爭來解決一個求解復雜但驗證容易的數學難題，最快解決該難題的節點將獲得區塊記賬權和系統自動生成的比特幣獎勵[6]。A與B的交易信息向全網絡進行廣播之后，所有權并不立即移轉。網絡節點將一定時期內未確認的新交易信息打包并進行工作量證明的計算，一旦某個節點找到符合要求的數值解，則向其他節點廣播。其他節點接收并驗證了哈希值，就會自動停止當前計算，并將接收的區塊信息加入前序區塊以更新所持有的賬簿。A以特定的5個比特幣分別向B、C交易，若計算出有效哈希值的節點賬簿中記有A與B之間的交易，則B取得這5個比特幣的所有權，反之亦然，另一筆交易不發生所有權移轉的效果。通過以上共識機制，使各網絡節點確認并接收某一個獲得特定區塊記賬權節點的賬簿，并在其上繼續記錄和更新，從而保證了整個區塊鏈系統中賬簿的同一性。

在一些特殊的情形下，兩個或多個節點同時完成了工作量證明，相互沖突的區塊被鏈接至區塊鏈末端，區塊主鏈就可能會出現暫時的“分叉”現象。各節點會通過計算和比較，在各自認為有效的賬簿后繼續鏈接新區塊，最終累積工作量證明最大化的那條區塊鏈將被認為是唯一有效的，其余賬簿則被回滾撤銷[11]。數學上可以證明，當比特幣網絡中的一筆交易連續得到6個區塊確認之后，回滾的概率即可忽略不計，此時A與B的交易才被不可逆轉地記錄到區塊鏈賬簿里。由于區塊鏈系統內的每個節點都擁有一份完整的賬簿拷貝，除非能夠同時控制整個系統中超過51%的節點，對任一節點的破壞或篡改均不影響其他節點的數據內容，被區塊打包確認的交易信息因而能夠被安全、永久和透明地記錄下來。至此，A與B買賣5個比特幣的交易經過全網絡廣播，節點競爭記賬權，6次確認后最終實現所有權的移轉。形象地說，區塊鏈的這種分布式賬簿相當于一個人人持有、集體維護，并實時記錄著全部房地產交易和所有權變動的“房屋登記簿”。

區塊鏈技術在無需第三方中心機構背書的前提下，真正實現了價值在互聯網上的轉移，被認為是可改變經濟、金融和社會系統的革命性創新[12]。據報道，日本政府計劃自2018年起將城市、耕地和林地等所有房地產和土地登記都統一到由區塊鏈技術推動的單一賬本上[13]。作為國家區塊鏈戰略的一部分，迪拜土地部門已開始使用區塊鏈系統記錄包括租賃登記在內的全部房地產交易，并與水電、通信系統相連[14]。在歐盟，一個利用分布式賬本技術創建的增值稅稅收協議將于歐洲全境部署，從收據到銀行存單，所有增值稅會計交易會被納入該系統進行統一處理。納斯達克已上線用于私有股權交易的Linq平臺，通過區塊鏈技術進行數字化管理，有效降低資金成本與系統性風險。Ripple公司利用區塊鏈建立全球分布式支付清算體系，相比傳統煩瑣冗長的跨境支付流程，區塊鏈可去除第三方中介環節，實現點對點的對接。國際支付巨頭如Paypal、Visa等都相繼開展了對區塊鏈技術的探索和實踐[15]。在國內金融業，中國建設銀行攜手IBM聯合開發區塊鏈銀行保險平臺，中國農業銀行上線基于區塊鏈的涉農互聯網電商融資系統。騰訊、阿里巴巴等互聯網巨頭也紛紛布局區塊鏈產業，力圖打造企業級應用平臺。

比特幣作為區塊鏈技術的最初應用，采用了一種相對簡單的腳本代碼來編程控制交易過程。通過鎖定腳本和解鎖腳本的組合，可為普通交易附加一定的條件，如延時支付、擔保交易，多重簽名等[6]。但是，比特幣的腳本語言存在嚴重的限制，不具備圖靈完備、不支持循環語句、不能獲取區塊鏈數據，一些復雜的交易因而無法實現。為提高腳本系統的靈活性和可擴展性，許多技術團隊嘗試在比特幣協議之上進行改進或建立新的腳本協議，其中的佼佼者以超級賬本（Hyperledger）、以太坊（Ethereum）等開源平臺為代表。以太坊構建了圖靈完備的腳本語言，讓任何人都能夠創建合約和去中心化應用，并在其中自由設定交易方式與規則。通過將合同內容以程序化規則和邏輯“翻譯”成合約代碼，并內置在任何區塊鏈數據、交易及數字化資產上，合同條款就能夠以按序、安全、可驗證的方式自動執行。區塊鏈為智能合約的實現提供了基礎，智能合約則讓區塊鏈的應用延伸至金融、法律和社會系統的每一個角落。

二、智能合約：自動執行的合同

（一）智能合約的定義與應用

智能合約的概念最早由學者尼克·薩博（Nick Szabo）于1994年提出，他認為智能合約是一套以數字形式定義的承諾（promises），并使用協議和用戶接口來執行的合同條款。創造這一概念的初衷是希望通過將智能合約內置到物理實體的方式來構建各種靈活可控的智能財產，但由于技術手段的落后和應用場景的缺失，在當時并沒有得到廣泛重視。時至今日尚無一個關于智能合約的統一定義，許多論著是從密碼學的角度以技術語言對其進行描述的。例如，將智能合約定義為部署在分布式賬本上的程序代碼，根據預先設定的條件管理數字資產[3]。其他的觀點則將法學概念融入其中，認為智能合約是利用代碼表現、確認和促進合同條款的自動執行[16]。或是通過電子方法控制資產所有權，以限制違約現象的產生[17]。在美國亞利桑那州通過的“區塊鏈法案”中，智能合約被定義為：一個事件驅動的程序， 可以在分布式、去中心化、可共享和可復制的賬簿上運行，并且能夠針對賬簿中資產轉移狀況進行監管Act of Mar. 29， 2017， ch. 97， 2017 Ariz. Sess. Laws， Ariz. Rev. Stat. §44-7003.。雖然以上定義的描述方式和角度不盡相同，但它們有一個共同點，就是都指明了智能合約與合同及區塊鏈技術的某種聯系。

在尼克·薩博的構想里，自動販賣機是一個最簡單的智能合約模型。當購買者投入特定數量的金錢時，自動販賣機會按照預先設定的規則吐出相應商品。自動販賣機通過物理密封的系統控制財產，以程序邏輯處理外部數據，從而實現了合同條款的自動執行。將自動販賣機的概念無限擴大，智能合約就能依照特定協議內容自動移轉房屋所有權、股權或知識產權。程序可以決定什么樣的輸入信息（inputs）符合合同履行的先決條件，如匯款、董事會成員投票或其他任何可通過代碼表達的狀態，因為程序邏輯中“if-then”的判斷語句與合同履行具有天然的相似性。然而，將上述理論轉化為現實有兩大基本障礙：第一，計算機程序如何控制現實世界中的貨幣、股份等實物資產？自動販賣機可以將商品封存于內部，傳統的程序應用卻難以提供安全可信的資產控制方式。第二，什么樣的計算機系統或第三方機構能夠不可篡改地存儲和執行合約代碼，并得到合同雙方的信任？同時還需要在不對該計算機系統進行物理跟蹤的前提下，能夠保持最低限度的共享標準，以觀察與驗證其他合同當事人的執行記錄[18]。

區塊鏈技術的出現，有效解決了這些難題。區塊鏈使完全數字化資產的移轉成為可能，通過將價值以各種形式封包記錄于區塊之中，計算機代碼就能夠實現對資產權利的控制[19]。在區塊鏈網絡中，控制資產是指與控制資產對應的私鑰，而不是任何實物。同時，區塊鏈為智能合約的執行提供了一個安全可信的平臺。一旦合約代碼被寫入區塊鏈里，當事人可以確認合同條款被永久透明、不可更改地記錄下來，并在約定的條件事項發生時自動觸發合約的執行程序。在這個過程中，任何個人或機構都不能修改和刪除合約，也無法阻止合約的自動執行，正如他們無法更改區塊鏈中的數據信息一樣。區塊鏈成為為合約提供存儲代碼和狀態的地方，再把執行合約的基本環境與一致性算法融合在一起，就構成了最基本的基于區塊鏈的智能合約系統[20]。通過將合同內容進行數字化編碼并部署在區塊鏈上，讓智能合約同樣具有了區塊鏈數據的一般特征， 如分布式記錄、存儲和驗證，不可篡改和偽造等。一旦完成部署，區塊鏈即可實時監控智能合約的狀態， 并通過核查外部數據源、確認滿足特定觸發條件后激活并執行合同內容。

簡言之，智能合約就是部署于區塊鏈上，可自動執行合同條款的計算機程序。區塊鏈的技術特性能夠保證合同的履行過程以一種去中心化、去信任、高度自治的方式進行，合同當事人無須信任彼此，因為嵌入分布式賬簿中的合約代碼使違約成本非常昂貴甚至無法實現。例如，互聯網金融領域的股權眾籌、P2P網絡借貸等商業模式可以借助智能合約實現，以避免傳統模式中由網絡平臺等第三方機構進行資金募集、管理所導致的信用風險。該領域目前較為常見的是一種名為首次代幣發行（Initial Coin Offering，ICO）的合約作為一種項目發起方募集資金的方式，ICO類似于首次公開募股（Initial Public Offerings，IPO），但把所發行的標的物由證券變為了數字加密貨幣。。投資人向合約地址轉賬，智能合約會記錄每一筆融資來源與金額，當達到特定融資額度時將自動計算并發放代表權利憑證的代幣，當超過融資上限或融資失敗時則原路退回資金。這一過程中，合同條款轉化后的程序代碼與交易的時間、對象及金額被永久透明地記錄在區塊鏈上，可供隨時查看與驗證。同時履約過程最大限度地排除了人為因素的介入，全程自動且無法干預，使合同利益能通過一種安全、去信任的方式實現。智能合約的以上特性，被認為是區塊鏈技術擴大金融市場應用的關鍵因素[21]。

以比特幣為代表的初級區塊鏈應用，通常用于處理靜態的數據記錄或相對簡單的交易邏輯。智能合約為區塊鏈賦予了更靈活復雜的可編程腳本，以支撐各種典型行業場景的架構體系，故被稱作“區塊鏈2.0”。目前，智能合約技術已被實驗并應用于諸多領域，包括資產管理、數字票據、證券交易、清算結算、抵押貸款、供應鏈金融等。金融業務一般都具有標準化程度高、自動化需求大、信用度要求高等特點，因而和智能合約的優勢高度契合。在以國際海運為代表的供應鏈金融領域，由于物流、資金流和信息流的復雜安排會涉及多份單據，且包括從當事人到銀行、保險公司再到政府海關部門的眾多主體參與，容易產生混亂和紕漏。各個主體之間往往缺乏溝通互信，難以建立一個統一透明的單據與交易管理系統，合同當事人又身處不同國家、地區，通過傳統法律訴訟或仲裁的方式解決糾紛費時耗力。智能合約所具有的安全不可逆，公開透明且自動執行的特點，為供應鏈的每一個環節提供了更高的可跟蹤性，并降低了其運營及信用成本。IBM、Everledger等企業已開始將智能合約技術應用于該領域，以跟蹤珠寶和中國豬肉產品[22]。

在未來，隨著區塊鏈技術的普及和完善，智能合約極有可能延伸至整個私法領域。例如，當房屋所有權登記系統被整合到區塊鏈網絡中時，房屋買賣合同就能以智能合約的形式加以實現。在特定房款匯入合約地址后，代表權利憑證的代幣（token）會自動移轉，如此可有效防止陰陽合同與過戶糾紛。擁有房屋對應區塊鏈資產的私鑰才是真正的權利人，才能夠進行有效的合約交易，夫妻共有等情形則可通過多重簽名實現，從而避免了無權處分和無權代理的發生。區塊鏈利用共識機制破解雙重支付難題，也能用于應對房屋買賣中常見的“一房二賣”現象。智能合約是未來自動化、智能化社會的法律基石，將可能引發多個宏觀社會系統的深度變革，包括眾多私法領域內的既定規則。支持者聲稱“智能合約是法律系統的技術替代物，它無需任何現行法律規則就能夠獨立運作”[4]。或認為智能合約會“消除對合同法的需求，重塑商業交易流程和所有權機制”，因為它“創造了一種超越法律界限的合同”[24]。這些言論無疑有過度夸大的嫌疑，從智能合約當前發展來看，它并未跳脫出現有的法學概念與框架。

（二）智能合約的法律構造

智能合約（smart contract）直譯應為“智能合同”，這一用語的言下之意表明它與傳統合同具有某種聯系，但又不完全相同。國外許多激進學者據此認為智能合約將取代傳統合同[4]，“由于它使合同的履行無法避免，因而改變了合同的本質”[23]。智能合約具有自動執行的特征，也被認為會在一定程度上替代法院強制執行的功能。另一些學者將智能合約與原合同分離，認為它是促進原合同履行的輔助手段，進而認定為是一種中介機制（escrow）或自助行為（self help）[24]。持反對意見的觀點則否認智能合約的合同屬性，認為它在很多情形下既不智能，也不合同。需要指出的是，智能合約一詞首先是作為密碼學和計算機術語提出的，在計算機語境下合約僅指部署于區塊鏈中的程序語言，而不一定都具有法學意義上的內涵。正如Stark作出的區分，智能合約包括“智能合約合同”（smart legal contracts）和“智能合約代碼”（smart contract code）雙重含義[25]。智能合約由多段代碼組成，但代碼往往不能構成合同。下文所作分析，僅針對合同法角度的智能合約展開。

“新技術不一定會創造新的法學術語與原則，因為它們的基礎構架往往沒有根本性的改變”[26]。智能合約被稱作是去信任的（trustless），意指智能合約對合同條款的自動執行，無須建立在對任何個體、法律規則或社會機構的信任之上，因為它本身即是建立信任的一種技術手段。有觀點針對智能合約擔保合同實現的功能，將其認定為類似信用證的獨立擔保工具[27]。信用證是一種銀行開立的在一定條件下承諾付款的書面文件，是開證行應申請人的要求并按其指示，向受益人所簽發的書面約定。根據這一約定，如果受益人滿足了相應條件，開證行將向受益人支付信用證中約定的金額。信用證以銀行信用代替商業信用，使交易雙方可以無須信任彼此或其所屬國家的法律系統而進行貿易往來[28]。除了常見的跟單信用證外，還有以擔保債務履行為目的的備用信用證，在國內又常被稱作銀行保函、獨立擔保等信用證與獨立保函、獨立擔保、獨立保證等概念沒有本質區別。參見高祥《論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿》（《比較法研究》）， 2014年第6期）。。智能合約作為一種去信任的履約機制，與信用證具有相似構造。智能合約通過對區塊鏈資產的控制，以實現一定條件滿足時的自動執行，正如同銀行通過對賬戶資產的控制，以實現單證相符時的承諾付款。信用證是開證行與受益人之間的一種信用擔保，它不借助任何物理實體而以銀行獨立無條件、第一位的見單付款作為擔保義務。智能合約則是一種基于技術的信用擔保，它以區塊鏈公開透明、不可篡改的技術特性，保障了合同條款在約定條件下被安全可信地自動執行。

智能合約的本質，是在傳統合同之上附加了一定的擔保機制，這種擔保不是透過私法工具而是由技術手段實現的。何謂擔保？或提高優先性，或增加責任財產。智能合約通過將合同內容進行數字化編碼并部署在區塊鏈上，使合同指向的財產利益能得到確定移轉，這就意味著當事人的債權能夠先于普通債權人進行償付，從而具有了事實上的優先性。在基于區塊鏈的網絡P2P借貸平臺Ethlend中，借貸雙方以智能合約的形式擬定并執行合同。借款人將具有一定價值的代幣（token）打入合約地址，使智能合約能夠控制其部分資產，貸款人再將借款打入合約。若借款人逾期未還款，合約中的Erc20代幣或ENS（Ethereum Name Service）域名將自動轉入貸款人名下[29]。傳統網絡借貸往往在信用信息采集及核實、貸后跟蹤、抵質押登記等問題上具有諸多困難，采用智能合約進行借貸則可有效避免相關風險，使貸款人的債權能夠優先自動償付。這種債權的優先執行不依賴于任何第三方機構或私法規則，而是以區塊鏈不可篡改、條件滿足時自動觸發等特性為基礎，使全球化的網絡借貸市場成為可能。

一般認為，信用證或獨立保證具有兩大典型特征。第一，獨立抽象性。開證行作出兌付、議付或履行信用證項下其他義務的承諾，不受申請人與開證行之間或與受益人之間在已有關系下產生的索償或抗辯的制約Uniform Customs and Practice for Documentary Credits （UCP600）， Article 4.。信用證是一種“先付款，后爭議”（pay first，argue later）的交易工具，在開證行付款后若發現履行不符合要求，只能根據基礎合同請求賠償。智能合約的情形同樣如此，被寫入區塊鏈中的交易無法更改，觸發條件滿足時，合同約定的履行條款便會被永久不可逆地執行。圍繞原合同的若干爭議，如合同無效、可撤銷、不完全履行等，只有通過原合同加以解決。第二，單據性。開證行處理的是單據，而不是單據可能涉及的貨物、服務或履約行為Uniform Customs and Practice for Documentary Credits （UCP600）， Article 5.。通過將付款條件單據化，開證行可以直接通過受益人提交的單據與信用證條款是否相符進行判斷，無需再就基礎交易的履行情況作

進一步調查。智能合約則將付款條件代碼化，僅根據預先設定的程序邏輯對特定外部信息加以回應，未被定義的外部信息無法影響合約狀態，以保證帶有觸發條件的數字化承諾能按照當事人的意志執行。

智能合約與信用證同為基于信任的擔保機制，在結構上具有一定相似性，但兩者又不完全相同。信用證將完整合同的部分內容抽離出來，只對該部分予以擔保，這也是其獨立性和單據性特征的由來。例如，跟單信用證擔保的是貨款支付，一般要求賣方提供商業發票、保險單和裝船清潔提單等。這就意味著跟單信用證僅對基礎合同中的主義務、保險義務、運輸義務予以擔保，其余條款的內容則不在擔保范圍以內，基礎合同的各項抗辯權也不會影響信用證的效力。智能合約將基礎合同的全部內容轉化為機器語言，在理想情況下，任何可能改變合同履行狀況的條款都被寫入程序代碼之中。因此，智能合約的擔保范圍比信用證更為寬泛，能夠覆蓋基礎合同的全部條款。在現實世界，一個審核與監督合同完整生命周期并擔保其履行的第三方機構無法存在，因為這會承擔非常高的風險和極端昂貴的運行成本。智能合約由分布式的集體維護，可編程腳本控制狀態，使全合同的擔保執行成為可能。隨著人工智能、物聯網技術的發展完善，智能合約將有可能突破獨立性原則，成為一種全新的擔保方式。

除擔保功能外，智能合約還是基礎合同的數字化載體。智能合約需要將原始合同通過編程語言轉化為合約代碼，再廣播至區塊鏈網絡中，因而它本身亦是表現和存證原始合同的載體。這種存證功能分為兩種形式：其一，作為要約的形式。從初始的智能合約模型——自動販賣機，到實踐中得到廣泛應用的ICO合約，都是一種以訂立合同為目的須受領的意思表示。當購買者投入硬幣、投資人向特定合約地址轉賬后，得依承諾或意思實現成立合同，智能合約僅具有要約的內涵。其二，作為合同的形式。當事人預先擬定原始合同，或直接以程序語言進行編寫。無論哪一種情形，智能合約均能夠表征基礎合同的相應內容，它本身也可被視作以數據電文形式訂立的合同。因此，智能合約包括“要約+獨立擔保”“合同+獨立擔保”兩種法律構造，它沒有改變合同的本質，而是在合同或要約之上添加了輔助履行的擔保功能。通過技術手段控制區塊鏈資產，以實現條件符合時合同條款的自動執行，使債權人獲得了事實上的優先地位。在未來，各類資產逐步數字化，成為鏈上資產后，智能合約的應用空間將更為廣泛與深刻。

（三）智能合約的風險與挑戰

盡管區塊鏈與智能合約的前景廣闊，但其當前發展仍處于初級階段，從技術角度而言遠未達到可以廣泛應用的程度。2016年，時稱史上最大眾籌項目，基于以太坊的去中心化組織The DAO遭到黑客攻擊，由于The DAO智能合約自身的漏洞，導致約6 000萬美元流失。DAO意為去中心化或分布式自治組織（DAO， decentralized autonomous organization），指完全由智能合約控制投資和運行的公司實體，持股人通過鏈上投票而非中心化的管理部門來決定公司的活動[30]。攻擊者針對The DAO合約中包括遞歸調用（recursive calling）在內的多個漏洞進行攻擊，并向一個匿名地址轉移了360萬個以太幣，約合其眾籌總量的1/3。最終The DAO團隊宣布辭職，并被迫解散了項目。然而該事件發生后現有法律規則如何適用疑點重重，DAO是否屬于公司法意義上的企業法人？合約漏洞是否構成違約或侵權？The DAO項目方又應當負有何種責任？種種問題至今未有定論，鑒于法律救濟上的困難，以太坊社區最終選擇了使用技術手段即所謂的“硬分叉”作為解決方案。

智能合約被稱為是安全可信，不可篡改的，意指智能合約在合同履行過程中最大限度地減少了人為干預，但這并不意味著合同能被確保圓滿執行。在大多數情形下，智能合約不僅是簡單的區塊鏈交易，還是運行于其上的條件式代碼。當合同的履行狀況與代碼相關聯時，就不可避免地受編碼錯誤（coding error）的影響，因為任何計算機程序都有可能產生漏洞。不可篡改、自動執行的特質僅僅使其排除履約過程中人為因素的介入，但同時又引入了新的風險，即合同的履行可能因代碼漏洞出現瑕疵甚至無法進行[31]。由于智能合約通過數字化合同標的并控制其移轉，代碼漏洞會導致標的滅失以致履行不能，所謂智能合約能夠規避違約的論點也就無法成立。在DAO事件中，項目的本旨類似于風險投資基金，但因合約中的資金被盜致使合同無法繼續履行。這種漏洞可能由當事人、第三人，或多方共同引起，因而有意思表示錯誤、欺詐及侵害債權等私法規則的適用余地。無論如何，智能合約并非完全杜絕了合同中的人為因素，只是將其從履行階段提前至合同訂立階段，各類影響合同利益實現的情形仍有可能發生。

在合同訂立過程中，不僅最終成型的合約代碼可能存在漏洞，機器語言的轉化也可能扭曲或喪失合同真意。傳統合同一般由自然語言或法律語言書寫，通過計算機程序執行合同條款則首先需要將其轉化為機器語言。對于現有技術水平而言，尚無法將這一過程自動化為人工智能或機器學習手段，除非是在大幅減損轉化質量的情況之下[32]。而在很多情形，即使智能合約的功能性沒有技術上的缺漏，它也無法準確反應和表示合同的原始內容。例如，現代商業合同往往需要使用大量模糊的詞句以達到特定目的，對于“甲方應盡最大努力完成合同義務”等類似的表達就無法通過機器語言進行描述。合同的模糊性是一種功能而非缺陷，它在提高爭議可能的同時也增加了合同的靈活性和柔韌度，使當事人能夠根據現實情形的變化作出細微調整而無需重新締結合同。智能合約的代碼要求將自然語言轉化為條件語句，這就意味著全部合同條款都被翻譯成若A即B的形式，像“合理注意”或“最大努力”等難以準確評價行為內容及結果的用語則無從適用。

被稱為能預防違約的智能合約，還需要在訂立之初就對合同生命周期中可能發生的全部情形進行準確預測。如果智能合約對合同履行階段進行完全控制并排除人為干預，那么任何可能改變履行狀況的事件都應被提前寫入代碼之中，否則自動執行將淪為一紙空談。在自動販賣機的場合，由于涉及的法律關系是簡單的買賣合同，所有可能發生的履約情形都能夠被簡單的計算機邏輯所囊括。但對于復雜的商業合同而言，市場環境瞬息萬變，往往需要使用非確定性的語句對未來狀況及合同權利義務予以描述，試圖在一開始就精確預測與分配違約責任幾乎是不可能完成的任務。智能合約試圖擴大應用的前提是任何合同條款都可以被條件式代碼所翻譯和覆蓋，然而這與現實世界的交易事實相背離。從目前實踐來看，絕大多數基于智能合約的應用平臺（如借貸、支付等）都使用了預先設定的代碼范本，僅允許用戶在少數變量上進行修改。定型化的合同類型減輕了代碼編寫的專業化要求，降低了履行變量的預測難度，但同時也使智能合約當前的應用形態更接近格式條款，而非完整合同。

對于現有技術水平而言，智能合約也很難實現與鏈下實物的交互。區塊鏈的設計對象是完全的數字環境，無法直接接收來自現實世界的信息輸入。技術上區分鏈上（on-chain）與鏈下（off-chain）兩種信息源，時間序列、區塊信息、代幣移轉等屬于鏈上事件，其余全部物理實體和活動都屬于無法被區塊鏈原始識別的鏈下事件。例如，特定時間的金融數據就不能被區塊鏈網絡直接獲取，而需要通過名為預言機（Oracle）的數據源加以引入，再由智能合約驗證條件并觸發交易或更改狀態。然而預言機既不是去中心化也非去信任的，并不能保證鏈下事件的真實發生以及數據的準確性，往往需要當事人事先就采納特定預言機達成一致，如此就大幅削弱了智能合約的可靠性[33]。鏈下事件分為公開數據事件和非公開數據事件，后者如特定快遞的送達情況就難以被一般數據源感知，只有借助傳感器及物聯網技術才能寫入區塊鏈網絡中，但這些技術離廣泛應用還很遙遠[34]。具有主觀標準的合同標的也難以轉化為計算機數據，無法被預言機所認知和評價，鏈下事件驅動的自動執行也就無從實現。因此，當前幾乎全部智能合約應用都集中在鏈上的虛擬環境中，對于延伸至鏈下的應用場景仍有相當距離。

基于區塊鏈的智能合約技術還具有一定程度的監管風險。2017年9月4日，中國人民銀行等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，將ICO合約定性為非法融資，“涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”，要求“各類代幣發行融資活動立即停止”。然而ICO合約的通用平臺是基于公有鏈的以太坊網絡，全球任何地區都可以設立合約或參與募集資金，這就使特定國家的強行法規難以有效限制合約的履行。大量國內項目在公告發布后通過包裝換皮，轉移至其他地區重新開展代幣發行活動。據統計，2018年前3個月的ICO月募集量均超過1億美元，是2017年9月的2至3倍，其中不乏大量出海的國產項目。由于區塊鏈具有跨國跨地區傳輸價值的特性，使智能合約能夠面向全球不特定地區與人群進行合同的要約、訂立及履行，這就讓傳統的準據法規則難以適用，單一國家的私法構架和強行命令也會被刻意繞開。區塊鏈網絡雖然記錄了全部交易及合約歷史，但合約的現實擁有者卻很難查證，這也為洗錢、恐怖犯罪活動等提供了滋生的溫床。

與將其捧上神壇的結論不同，智能合約并非是能解決一切合同履行問題的萬能鑰匙，這些觀點通常都忽視了它的法律及技術瓶頸。比特幣作為最初的區塊鏈網絡是安全去信任的，但同時也極度限縮了交易的靈活性與范圍，更復雜的合同類型需要更復雜的區塊鏈底層協議，而這些協議往往犧牲了去中心化，安全透明等特性。如此，區塊鏈原有的優點在智能合約中將可能不復存在。智能合約還具有編碼漏洞、語言轉化、現實交互、跨國監管等諸多風險與挑戰。因此在當前及未來很長一段時間內，智能合約的應用領域仍將集中在簡單、定型化的合同類型及虛擬場景中，對于進一步擴大化應用需要法學及技術角度的共同挖掘與探索。

三、結語

區塊鏈被稱為第四次工業革命的發動機，是具有普適性的底層技術框架，它不僅與民法息息相關，更有可能深刻改變傳統私法領域的既定規則。區塊鏈使用了獨特的方式對現實世界交易流程進行模擬，因而能被民法原理所解讀，并加以拓展和運用。在其之上建立的智能合約技術，被認為可能引發金融、法律活動的深度蛻變，通過將合同內容進行數字化編碼并部署于區塊鏈上，使合同的履行過程能夠以去一種中心化、去信任、高度自治的方式進行。然而許多觀點過度夸大了智能合約的功能，將其比作法律系統的替代物，或認為它能永久消除違約。實際上，智能合約并未超越現有的法學概念，它的實質是運用技術手段在合同或要約之上添加了輔助履行的擔保功能，使合同指向的財產利益能得到確定移轉。從現有發展來看，區塊鏈及智能合約技術尚處于初級階段，主要應用都集中在定型化的虛擬場景之中，離廣泛而全面的普及仍有一定距離。智能合約還具有多重法律及技術瓶頸，在諸如編碼漏洞、語言轉化、現實交互、跨國監管等問題上存在一系列風險與挑戰。在未來，隨著區塊鏈與智能合約技術的革新和進化，將為法學領域帶來何種沖擊，現有私法規則又將如何回應，值得進一步探討與深思。

參考文獻：

[1]

NAKAMOTO S.Bitcoin： A peer-to-peer electronic cash system[R/OL].（2008）[2018-03-15].https：//bitcoin.org/bitcoin.pdf.

[2]European Parliamentary Research Service.How blockchain technology could change our lives[R].EPRS，2017.

[3]BUTERIN V.Ethereum： A next-generation smart contract and decentralized application platform[R/OL].[2018-04-01]. https：//github.com/ethereum/wiki/wiki/White-Paper.

[4]SAVELYEV A.Contract Law 2.0：‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic contract law[J].Information amp; Communications Technology Law，2017，26（2）：116-134.

[5]SCHROEDER J L.Bitcoin and the uniform commercial code[J].SSRN Electronic Journal， 2015.

[6]袁勇，王飛躍.區塊鏈技術發展現狀與展望[J].自動化學報，2016（4）：482.

[7]KIVIAT T I.Beyond Bitcoin：Issues in regulating blockchain transactions[J].Duke Law Journal，2015，65：569-574.

[8]GRAY J.IBM res.laboratory，notes on data base operating systems[R].Lecture Notes In Computer Science，1978：394-465.

[9]PEASE M，SHOSTAK R，LAMPORT L.Reaching agreement in the presence of faults[J].Journal of the Association for Computing Machinery，1980，27：228-234.

[10]KPMG.Consensus：Immutable agreement for the Internet of value[R/OL].（2016-09-19）[2018-06-26].https：//assets.kpmg.com/content/dam/kpmg/cn/pdf/en/2016/09/blockchain-consensus.pdf.

[11]ANTONOPOULOS A M.Mastering Bitcoin：Unlocking digital cryptocurrencies[M].O'Reilly Media，2014：206.

[12]TAPSCOTT D，TAPSCOTT A.Blockchain revolution[M].Penguin，2016：105.

[13]Nikkei.Japan to tidy up scattered property records[EB/OL].（2017-06-14）[2018-06-20]. https：//asia.nikkei.com/Markets/Property/Japan-to-tidy-up-scattered-property-records.

[14]DAS S.100%： Dubai will put entire land registry on a blockchain[EB/OL].（2017-10-09）[2018-07-11]. https：//www.cryptocoinsnews.com/100-dubai-put-entire-land-registry-blockchain.

[15]唐文劍，呂雯.區塊鏈將如何重新定義世界[M].北京：機械工業出版社，2016：115-152.

[16]SWANSON T.Great chain of numbers：A guide to smart contracts，smart property，and trustless asset management[M].Kindle， 2014：11-16.

[17]SZABO N.Formalizing and securing relationships on public networks[J].First Monday，1997，2（9）：1-21.

[18]STARK J.How close are smart contracts to impacting real-world law[EB/OL].（2016-04-11）[2018-07-20]. https：//www.coindesk.com/blockchain-smarts-contracts-real-world-law.

[19]ATTA-KRAH K D.Preventing a boom from turning bust[J].Iowa Law Review，2016，101：1187-1222.

[20]胡凱，白曉敏，于卓.智能合約工程[J].中國計算機學會通訊，2017（5）.

[21]PINNA A，RUTTENBERG W.Distributed ledger technologies in securities post-trading revolution or evolution？[R].European Central Bank Occasional Paper，2016，172：18.

[22]CHAMBER OF DIGITAL COMMERCE. Smart contracts：12 use cases for business amp; beyond[R].2016：32.

[23]WERBACH K，CORNELL N.Contracts ex machina[J].Duke Law Journal，2017，67：28.

[24]RASKIN M.The law of smart contracts[J].SSRN Electronic Journal，2016.

[25]CLACK C D，BAKSHI V A，BRAINE L.Smart contract templates：Foundations，design landscape and research directions[J/OL].（2016-08-02）[2018-07-28].http：//arxiv.org/abs/1608.00771.

[26]EASTERBROOK F H.Cyberspace and the law of the horse[R].University of Chicago Legal Forum，2015.

[27]MCJOHN S M，MCJOHN I.The commercial law of Bitcoin and blocktrain transactions[J].Suffolk University Law School Research Paper，2016：13.

[28]MCJOHN S M.Assignability of letter of credit proceeds： Adapting the code to new commercial practices[J].Uniform Commercial Code Law Journal，1993，25：257-271.

[29]ETHLend.Io white paper" democratizing lending[R/OL]. （2018-02-25）[2018-08-24]. https：//github.com/ETHLend/Documentation/blob/master/ETHLendWhitePaper.md.

[30]RASKIN M. The law and legality of smart contracts[J]. Georgetown Law and Technology Review，2017，1：305-341.

[31]BAMBERGER K A.Technologies of compliance： Risk and regulation in a digital age[J].Social Science Electronic Publishing，2010，88.

[32]SURDEN H.Machine learning and law[J].Washington Law Review，2014，89（1）：87-115.

[33]ZHANG F，CECCHETTI E，CROMAN K，et al.Town crier： An authenticated data feed for smart contracts[R].The 23rd ACM Conference on Computer and Communications Security，2016：1.

[34]SHAY L A，HARTZOG W，NELSON J，et al.Confronting automated law enforcement[M]//CALO R，FROOMKIN M，KERR I.Robot Law.Edward Elgar Publishing，2016：235-273.

Abstract： Blockchain， known as the engine of the fourth industrial revolution， is a universal framework of underlying technology. It is not only closely related to civil law， but also more likely to change the established rules of traditional private law. Blockchain simulates the real world trading process in a unique way， so it can be interpreted by the principles of civil law， and be expanded and applied. The smart contract technology built on it is believed to lead to deep transformation of financial and legal activities. By digitizing the content of the contract and deploying it on the blockchain， the execution of the contract can be carried out in a decentralized， trustless， and autonomous way. However， smart contract does not surpass the existing legal concept. Its essence is to add collateral function on the contract or the offer by technical means， so that the property interests directed by the contract can be transferred. For the current level of development， blockchain and smart contract technology are still in the early stage， most of the applications are concentrated in the stereotyped virtual scene， and there is still a certain distance from comprehensive popularization. Smart contracts also have multiple legal and technical bottlenecks， and there are a series of risks as well as challenges in such issues as coding loopholes， language transformation， reality interaction， transnational supervision and so on.

Key words：" blockchain; smart contract; Bitcoin; Ethereum; contract law

（責任編輯 胡志平）