論“老鼠倉”案中基金管理人應承擔民事責任的法律依據(jù)

田潔?吳瓊

摘 要：迄今為止，基金“老鼠倉”案中的受害基金投資者均未獲得民事救濟，其重要原因之一是相關法律對民事責任主體的規(guī)定模糊。司法實踐中無人對受害基金投資者承擔民事責任導致的激勵機制加劇了“老鼠倉”案的頻繁發(fā)生，抑制基金行業(yè)健康發(fā)展。于此背景下探討“老鼠倉”案中對受害基金投資人民事責任的承擔主體及承擔方式有重要意義。

關鍵詞：老鼠倉;基金管理人;信托;忠實義務;民事責任

在基金業(yè)，“老鼠倉”是指基金管理者在運用基金資金大量買入某種證券之前，先用個人資金在低位建倉，再利用基金資金大量買入該種證券，這會使該證券價格拉升到高位，在證券價格被拉升到高位后賣出個人賬戶的證券率先獲利。因為這些個人賬戶大多隱秘，偷食了原本應由基金公司獲得的利益，故被形象地稱為基金“老鼠倉”[1]。

然而，利益受損的投資者并沒有獲得民事救濟，無論是作為直接操作者的基金從業(yè)人員還是基金管理人均沒有承擔民事責任。我國現(xiàn)行法律體系也未對基金“老鼠倉”行為的法律性質(zhì)進行明確的規(guī)定。

一、“老鼠倉”案中證券投資基金的信托性質(zhì)

（一）證券投資基金法律關系主體的信托性質(zhì)

1.證券投資基金法律關系主體的信托性質(zhì)

就證券投資基金成立運作而言，基金管理人與基金托管人簽訂基金契約，基金管理人出售基金份額，投資人購買基金份額。基金投資者通過購買基金份額將財產(chǎn)所有權移轉給基金管理人，同時享有相應的收益權。

從更宏觀視角看，證券投資基金中作為基金管理人的基金公司和作為基金托管人的托管基金財產(chǎn)的商業(yè)銀行是一個整體受托人。他們作為一個整體受托人內(nèi)部有更細致的分工以更有效地保護信托受益人——基金投資者的利益[2]。

由此可見，證券投資基金是一種自益信托，基金投資者是該自益信托中的委托人與受益人，作為基金管理人的基金公司是該自益信托中的受托人。

2.基金從業(yè)人員的法律地位

關于“老鼠倉”行為的實施者——基金從業(yè)人員，有兩點值得關注：其一為基金從業(yè)人員與基金投資者不具有直接法律關系;其二為基金從業(yè)人員對基金投資者作出侵權行為時，依據(jù)侵權責任法確立的用人單位與用人單位工作人員的替代責任理論，由基金管理人對基金投資者承擔侵權法律責任。

（二）證券投資基金法律關系客體的信托性質(zhì)

信托法律關系的客體是信托財產(chǎn)，其主要特點就是獨立性和同一性。信托財產(chǎn)的獨立性是指信托設立后，信托委托人就喪失了對信托財產(chǎn)的所有權，從而起到破產(chǎn)風險隔離作用。信托財產(chǎn)的同一性表現(xiàn)為原始信托財產(chǎn)與原始信托財產(chǎn)變形都是為了信托目的而存在的。

在證券投資基金中，基金投資人為信托委托人，其通過購買基金份額喪失了對信托財產(chǎn)的所有權，取得了信托財產(chǎn)受益權，成為自益信托的受益人。基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)：第一，基金管理人和基金托管人的債權人不能向基金財產(chǎn)主張債權;第二，基金管理人和基金托管人不可以利用基金財產(chǎn)抵銷自己對基金持有人的債權。無論作為信托受托人的證券投資基金管理人對管理的基金財產(chǎn)如何變形，基金投資者都能以信托受益人身份享有對基金財產(chǎn)的受益權。

（三）證券投資基金法律關系內(nèi)容的信托性質(zhì)

在基金信托中，基金管理人作為信托受托人，須在管理信托財產(chǎn)中履行對基金信托委托人與受益人的忠實義務與勤勉義務，也有取得信托報酬的權利。對于作為信托委托人與受益人的基金投資者，有讓渡基金信托財產(chǎn)所有權及支付申購基金份額資金的義務，也有取得基金信托受益權的權利。

總之，分析我國證券投資基金法律關系的特征，證券投資基金具有信托性質(zhì)，受《信托法》規(guī)制，因此證券投資基金中的法律主體具有相應的信托當事人的權利與義務。作為信托受托人的基金管理人履行信義義務之一的忠實義務有利于使作為信托受益人的基金投資者的利益最大化[3]。證券投資基金的信托性質(zhì)定位將會為我國證券投資基金業(yè)的健康發(fā)展和保護基金投資人利益提供法理基礎與制度支持。

二、“老鼠倉”案中基金管理人違背信托受托人忠實義務

我國《信托法》第25條規(guī)定是受托人忠實義務的一般性規(guī)定，《信托法》第26條到第33條共八個條文是關于受托人忠實義務的具體規(guī)定。

“老鼠倉”案中，基金從業(yè)人員搶先買賣證券的行為本身給證券市場帶來波動。如果行為人沒有相關違法操作，基金投資者進行投資時證券價格會相對處于低位，而行為人的違法行為會直接導致基金投資者投資成本的增加。另外，如果沒有該“老鼠倉”行為，基金份額凈值會增長更多。因此，基金投資者因“老鼠倉”行為受到了實質(zhì)性的財產(chǎn)損害。[4]由此可見，“老鼠倉”案中證券投資基金中的基金從業(yè)人員“利用信托財產(chǎn)為自己謀利益”，違反了《信托法》第26條第1款。涉案基金從業(yè)人員給信托受益人——基金投資者造成了實質(zhì)性的財產(chǎn)損害，違反了《信托法》第25條的規(guī)定。

從信托的法理來講基金從業(yè)人員本身不是證券投資基金這一信托法律關系的當事人，因此不能直接對基金持有人承擔責任。根據(jù)《侵權責任法》第34條第1款的規(guī)定，理應由基金管理人對此侵權行為負責。除此之外，基金從業(yè)人員由基金管理人選任，基金管理人有義務對基金從業(yè)人員的狀況承擔注意義務;基金管理人對基金從業(yè)人員的利用職務進行的“老鼠倉”交易行為有監(jiān)督義務;基金從業(yè)人員利用職務進行“老鼠倉”交易行為時往往會使用基金管理人的內(nèi)部信息[5]。

“老鼠倉”案涉基金管理人為用人單位，實施違法行為的基金從業(yè)人員為其工作人員。行為人實施“老鼠倉”行為利用了職務便利，給基金投資者造成了實質(zhì)性財產(chǎn)損害，符合《侵權責任法》中替代責任適用條件。基金從業(yè)人員在基金信托法律關系中不具備法律主體資格，根據(jù)《侵權責任法》的替代責任規(guī)定，基金從業(yè)人員的“老鼠倉”行為被作為用人單位的基金管理人吸收。

因此，“老鼠倉”案中的證券投資基金管理人作為信托受托人違背了《信托法》第25條、第26條第1款關于信托忠實義務的規(guī)定。

三、“老鼠倉”案中基金管理人應承擔民事責任

“老鼠倉”案中基金管理人違背了對基金投資者的忠實義務，應當對受益人承擔民事責任，那么基金管理人應當承擔何種具體民事責任呢？

根據(jù)《信托法》第26條規(guī)定，“老鼠倉”中基金管理人應承擔的民事責任的具體形式是作為受托人的基金管理人應將基金從業(yè)人員通過“老鼠倉”所得利益歸入信托財產(chǎn)。另外，根據(jù)《證券投資基金法》第146條第1款規(guī)定，“老鼠倉”案中的基金管理人應當對基金投資者承擔損害賠償責任。

由此可見，《證券投資基金法》第146條與《信托法》第26條得出的“老鼠倉”案中基金管理人對基金投資人承擔民事責任的具體形式有所不同。由于信托法及其忠實義務的概念來源于英美法系，分析英美法系中忠實義務的經(jīng)典判例對回答該問題有所幫助。

英國在1726年基奇（Keech）訴桑福德（Sandford）判例中最早確定了忠實義務的內(nèi)涵：第一，信托受托人在管理信托財產(chǎn)過程中不能夠為受益人之外的人謀利益;第二，只有滿足一定條件時受托人才可以自我交易，即委托人同意、滿足一定實體與程序性的保護條件。

本案中，信托受托人違法所得利益超過了信托受益人的損失。因此，返還所得利益比賠償損失，使得信托受益人獲得更多的財產(chǎn)利益。但是，如果信托受托人違法所得利益小于信托受益人因此遭受的損失，信托受托人承擔違背忠實義務的民事責任的具體方式還是返還所得利益嗎？

不同于普通民事法律關系中權利義務的對等性，信托忠實義務是法定義務，且該義務是為保護信托受益人而產(chǎn)生的。信托受益人無需承擔與信托受托人忠實義務相對應的法律義務。這是因為信托法律關系中，信托受托人比信托受益人在信息、專業(yè)技能等方面擁有更明顯的優(yōu)勢，由于這種優(yōu)勢的存在，極易引發(fā)信托受托人的道德風險而使信托受托人為了自己的利益損害信托受益人的利益[6]。因此信托受托人違背忠實義務而對信托受益人承擔具體民事責任時，應當以有利于信托受益人為原則。亦即，當信托受托人因違背忠實義務獲得的利益大于信托受托人的損失時，信托受托人應向信托受益人返還因違背忠實義務獲得的利益;當信托受托人因違背忠實義務獲得的利益小于信托受托人的損失時，信托受托人應賠償信托受益人因信托人違背忠實義務遭受的損失。

具體到“老鼠倉”案，當基金從業(yè)人員因“老鼠倉”行為所得利益大于基金投資者的損失時，適用《信托法》第26條，基金管理人對基金投資者承擔民事責任的具體方式是返還基金從業(yè)人員因“老鼠倉”行為所得利益;當基金從業(yè)人員因“老鼠倉”行為所得利益小于基金投資者的損失時，適用《證券投資基金法》第146條，基金管理人對基金投資者承擔民事責任的具體方式是賠償基金投資者因“老鼠倉”行為遭受的損失。

參考文獻：

[1]胡繼曄.金融機構資產(chǎn)管理中受托人信義義務簡析[J].清華金融評論，2018（3）：94-96.

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[3]李萌.商事信托受托人信義義務約束機制研究[D].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，2015.

[4]于晉云.《公司法》與《信托法》歸入制度比較研究——《信托法》歸入制度的完善[J].時代金融，2012（11）：159-160，166.

[5]崔濤.我國基金從業(yè)人員“老鼠倉”行為法律規(guī)制研究[D].南京：南京大學，2012.

[6]樓建波，姜雪蓮.信義義務的法理研究——兼論大陸法系國家信托法與其他法律中信義義務規(guī)則的互動[J].社會科學，2017（1）：92-102.