基于數(shù)據(jù)采集的電子證據(jù)前置化保全
——刑事電子證據(jù)保全的司法實踐與探索

柴衛(wèi)平，張丹妮

（深圳市公安局光明分局，深圳 518107）

“互聯(lián)網(wǎng)+”這一全新概念的提出，利用互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)與傳統(tǒng)行業(yè)深度融合，創(chuàng)造新的業(yè)態(tài)，給我國社會各領(lǐng)域都帶來了深刻的變革和難得的發(fā)展機遇，同時也面臨著新的挑戰(zhàn)和風(fēng)險。近年來，網(wǎng)，利用互聯(lián)網(wǎng)從事違法犯罪活動日益猖獗，呈不斷上升趨勢，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪隱蔽性高、方式專業(yè)化智能化、手段多樣化、成本低，社會危害性大和取證難等特點，給司法機關(guān)的案件偵查、審判活動帶來前所未有的壓力。

電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。但電子證據(jù)同時又具有易滅失、易被篡改、易損壞、易偽造、主體難識別、內(nèi)容難審查等特性，所以在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)以下情形的問題：

一是相關(guān)機構(gòu)和人員缺乏保留一手電子證據(jù)的法律意識，相關(guān)電子交易信息、系統(tǒng)日志、操作記錄未按照要求進行留存；二是案件涉及的電子數(shù)據(jù)缺乏有效的保護措施，遭到黑客、病毒的惡意刪除，或是誤操作導(dǎo)致其損毀和丟失；三是電子數(shù)據(jù)容易被當(dāng)事人偽造、篡改、毀損、喪失原本的狀態(tài)，導(dǎo)致缺乏真實性；四是電子數(shù)據(jù)的存儲、調(diào)閱和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)的支撐，提取證據(jù)的過程由于人員未按司法規(guī)定程序或是現(xiàn)場環(huán)境突變可能導(dǎo)致證據(jù)滅失。

在“以審判為中心”的司法制度改革下，如何“借力打力”，及時、有效地收集、固定違法犯罪相關(guān)電子證據(jù)，確保其真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，成為具有法律效力，能夠有效證明事實過程，實現(xiàn)案件的迅速偵破和對犯罪的準(zhǔn)確定罪量刑成為擺在廣大司法工作者面前的一道難題。

近年來，深圳市公安局堅持以習(xí)近平新時代中國特色社會主義政法思想為指引，強抓“智慧新警務(wù)”建設(shè)發(fā)展機遇，在基層基礎(chǔ)工作、警務(wù)科技應(yīng)用和體制機制改革等方面推出了一系列新模式、新舉措，探索打造了全國警務(wù)改革創(chuàng)新的“深圳樣板”。光明分局從刑事電子證據(jù)自身的特點出發(fā)，結(jié)合電子證據(jù)“互聯(lián)網(wǎng)+”的技術(shù)性特征，對專業(yè)化的刑事電子證據(jù)保全進行了探索與實踐，通過公安主導(dǎo)的基礎(chǔ)設(shè)施，實現(xiàn)了刑事電子證據(jù)收集與保全時間的前置，有效提升了電子證據(jù)取證的效率和成功率。

1 刑事電子證據(jù)的范疇與特點

電子證據(jù)是伴隨著電子技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種全新的證據(jù)表現(xiàn)形式，2016年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中規(guī)定“電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：一是網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；二是手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；三是用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；四是文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。”進一步明確的電子證據(jù)的范疇。從刑事訴訟的視角來看，刑事電子證據(jù)的特征可以歸納為無形性、依賴性與脆弱性等類別。

（1）無形性。電子證據(jù)需要借助一定的信息處理技術(shù)和專門設(shè)備才能表現(xiàn)其承載的信息，人們無法直接感知它所記錄的信息1.馮曉靜：“電子證據(jù)保全若干問題研究”，載《中國法院網(wǎng)》（https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1145848.shtm），2013-11-18。，這使得刑事電子證據(jù)數(shù)據(jù)保全對專業(yè)性的要求更高。

（2）依賴性。電子證據(jù)的存在必須依附于一定的電子介質(zhì)，刑事電子證據(jù)的提取與保全也應(yīng)當(dāng)對刑事電子證據(jù)所依賴的物質(zhì)載體一起進行審查，才能保證刑事電子證據(jù)的完整性2.趙 飛：“論刑事司法中電子證據(jù)的保全”，載大連海事大學(xué)碩士論文2015年，第8頁。，這使得刑事電子證據(jù)的數(shù)據(jù)保全對溯源性的要求更高。

（3）脆弱性。電子證據(jù)是通過介質(zhì)進行保存的可擦寫的數(shù)據(jù)，當(dāng)對電子證據(jù)進行存儲、傳輸或者使用時，極易遭到各種破壞，改變其真實內(nèi)容，且這種破壞所留痕跡極難被發(fā)現(xiàn)，這使得刑事電子證據(jù)的數(shù)據(jù)保全對安全性和及時性的要求更高。

2 刑事電子證據(jù)保全

2.1 我國目前關(guān)于刑事電子證據(jù)保全的規(guī)定

雖然我國刑訴法沒有專門的刑事證據(jù)保全制度，只有在公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定“必要時，應(yīng)當(dāng)采用錄音或錄像等方式固定證據(jù)及取證過程。”但2016年“兩高一部”出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》明確了電子證據(jù)的保全方式。之所以對電子證據(jù)保全作了專門規(guī)定，一方面是在以審判為中心的司法體制改革下，審判活動不再是固定偵查和公訴的結(jié)果，而要求偵查、公訴活動中的事實、證據(jù)，只有在審判中才能予以認定，目的是實現(xiàn)控、辯雙方平等對抗，保障辯方合法權(quán)益。以審判為中心的司法制度改革也必將推動刑事證據(jù)保全制度的完善；另一方面，隨著電子證據(jù)的廣泛應(yīng)用，其在案件中的證明力也使得司法機關(guān)必須加強保全措施。在排除人為破壞、差錯、和設(shè)備故障等因素外，電子證據(jù)是所有證據(jù)中最具證明力的一種。它一旦形成就會始終保持最原始的狀態(tài)，客觀地反映事物或事件的本來面貌3.馮曉靜：“電子證據(jù)保全若干問題研究”，載《中國法院網(wǎng)》（https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1145848.shtm），2013-11-18。。因此，刑事電子證據(jù)的數(shù)據(jù)保全具有較高的法律價值。

2.2 我國刑事電子證據(jù)保全過程中存在的問題

（1）電子證據(jù)保全的適用階段過窄。證據(jù)收集是一項時間性很強的工作，電子證據(jù)更是因為它的海量性和易破壞性，需更加注意收集的效率，防止電子數(shù)據(jù)信息被覆蓋、篡改或破壞。司法實踐中，偵查機關(guān)依職權(quán)進行證據(jù)保全的情況發(fā)生在訴訟程序中，從案件受理到偵查人員發(fā)現(xiàn)并認為有必要進行電子證據(jù)保全，這期間被追訴人完全可以利用時間差來刪除或損毀相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，結(jié)果形成了證據(jù)不足的“無頭案”、“老大難”案件，使刑事訴訟活動難以順利進行。將電子證據(jù)的保全局限在刑事訴訟過程中，不能滿足電子證據(jù)及時保全的需求。而且不同于普通證據(jù)的不可預(yù)見性，電子證據(jù)完全可以提早固定保全，防患于未然。

（2）電子證據(jù)收集的專業(yè)性不強。偵查人員在進行電子證據(jù)保全時，個人的主觀能動和保全經(jīng)驗對證據(jù)收集結(jié)果影響較大。我國的刑事偵查人員普遍缺乏專業(yè)化的計算機知識，在實務(wù)過程當(dāng)中難以通過自身的能力有效而又全面的保全計算機電子證據(jù)，甚至?xí)茐脑械挠嬎慊娮幼C據(jù)，使得案件辦理陷入困境。其次，隨著信息電子技術(shù)的不斷升級更新，刑事電子證據(jù)的收集與保全的過程需要電子信息方面的專家予以論證和指導(dǎo)。

（3）傳統(tǒng)電子證據(jù)保全方式的證明力較弱。除了上述的電子保全人員專業(yè)性問題，在我國刑事司法領(lǐng)域，電子數(shù)據(jù)的保全技術(shù)方法較為落后，偵查人員與司法人員往往使用傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)換書證的方式保全證據(jù)，與書證的表現(xiàn)形式相類似，可能還需要加其他書證或者證人證言予以輔助，才能夠形成有關(guān)案件的完整證據(jù)鏈4.劉方可：“對電子證據(jù)的分類和表現(xiàn)形式的研究”，載《知識經(jīng)濟》2014年第7期，第29頁。，這樣的證據(jù)保全方式可能會使已保全的電子數(shù)據(jù)在司法實踐中被質(zhì)疑，影響其證明力認定。

3 光明公安分局對刑事電子證據(jù)保全的探索

為促進司法公正，解決訴訟過程中的取證難、舉證難問題，深圳市公安局光明分局引入第三方存證機構(gòu)對視頻文件、電子圍欄以及Wi-Fi采集數(shù)據(jù)等電子證據(jù)進行前置化保全。在刑事訴訟發(fā)生之前，第三方機構(gòu)從源頭設(shè)備的管控入手，在電子證據(jù)保全平臺上完成偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)的監(jiān)管、提取、固定和存儲，由保全平臺固化并加密存儲，生成證據(jù)包，待刑事訴訟產(chǎn)生時再下載舉證。

3.1 電子證據(jù)前置化保全模式實現(xiàn)

（1）公安主導(dǎo)基礎(chǔ)建設(shè)。一方面，光明分局按照統(tǒng)一規(guī)劃、技術(shù)規(guī)范、數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)主導(dǎo)建設(shè)視頻、動態(tài)人像抓拍，Wi-Fi圍欄、熱點等感知設(shè)備，生成的數(shù)據(jù)通過視頻專網(wǎng)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)焦矓?shù)據(jù)中心機房的相關(guān)平臺上保存。另一方面，通過在公安網(wǎng)內(nèi)部部署電子數(shù)據(jù)存證系統(tǒng)上定制開發(fā)的存證接口，實現(xiàn)對視頻、電子圍欄以及Wi-Fi采集數(shù)據(jù)平臺的對接，構(gòu)建電子證據(jù)前置化保全機制，實時對所有電子數(shù)據(jù)進行存證。從電子數(shù)據(jù)感知、收集、傳輸、存儲、存證、管理、應(yīng)用各個環(huán)節(jié)，都由公安的基礎(chǔ)設(shè)施和專業(yè)人員承擔(dān)，確保了電子證據(jù)專業(yè)生產(chǎn)、收集、存儲的主體和環(huán)境的可信、可靠和受控安全。

（2）前置刑事電子證據(jù)收集與保全。通過對來源不同數(shù)據(jù)平臺的原始數(shù)據(jù)進行數(shù)字簽名和可信時間戳等技術(shù)，保障電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性和寫入存證的時間證明信息；通過哈希校驗技術(shù)，計算和保全原始形態(tài)的電子數(shù)據(jù)的哈希值，可用于事后校驗電子數(shù)據(jù)的完整性；最后實現(xiàn)將電子數(shù)據(jù)證據(jù)化并提前保全起來。

此模式將進行證據(jù)保全的時間節(jié)點，由進入訴訟程序，提至訴訟之前甚至是違法犯罪發(fā)生之前，可隨時進行電子數(shù)據(jù)的保全，有利于偵查機關(guān)、司法機關(guān)或律師即時、完整地保全電子證據(jù)。

（3）偵查員“無感式”取證體驗。第三方證據(jù)保全提供系統(tǒng)有效的證據(jù)服務(wù)，偵查員可在證據(jù)保全平臺自助查詢和申請出證，保全平臺就會自動抓取目標(biāo)數(shù)據(jù)，加蓋時間戳并加密存儲，生成證據(jù)包，偵查員對整個取證過程是“無感”式體驗。需要時可以在最短時間內(nèi)獲取專業(yè)性問題的司法鑒定，節(jié)省司法資源，滿足新形勢下高效、安全、便捷地運用電子數(shù)據(jù)的需求。

3.2 第三方對電子證據(jù)的前置化保全的意義

（1）有利于實現(xiàn)實體和程序的正義。案件事實的查明，必須借助于證據(jù)，因此證據(jù)的收集和保全是認定案件事實的基礎(chǔ)。刑事電子證據(jù)被中立的第三方機構(gòu)（司法鑒定所）加以收集和保全，一方面能夠使對被追訴人有利和不利的證據(jù)同時納入訴訟軌道，讓法官看到案情的全貌，兼聽則明，從而有利于準(zhǔn)確地查明案件真實，實現(xiàn)實體正義。另一方面也彌補了辯護方作為公民個人在調(diào)查取證能力上的不足，從而使控辯雙方在調(diào)查取證能力上趨于對等5.王 東：“論刑事證據(jù)保全制度”，載《昆山市人民法院網(wǎng)》（http：//www.fy.ks.gov.cn/UpFile/template/contentpage/szqy/item.aspx?id=185&p=0），2012-12-14。，這不僅是有效行使辯護權(quán)的需要，也是程序正義的要求。

（2）有利于提高訴訟效率。刑事訴訟作為一種社會活動，也應(yīng)體現(xiàn)對訴訟效率的價值追求。第三方機構(gòu)對依照相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法定程序預(yù)先將電子證據(jù)固定下來，一是提高了電子證據(jù)提取的及時性。避免了因不及時取證，而造成的后期獲取該證據(jù)的成本過高、查證力度和難度加大；二是降低了電子證據(jù)審核采信的壓力。通過專門的證據(jù)保全機構(gòu)保全的電子數(shù)據(jù)只進不出，只提供讀和添加的接口，不提供修改、刪除和執(zhí)行的接口，確保了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明效力，減少當(dāng)事人各方對電子數(shù)據(jù)證據(jù)客觀真實性的異議，特別是法官對電子證據(jù)的真實性、完整性和關(guān)聯(lián)性的審查和采信更加直觀，大大提高了電子數(shù)據(jù)保全的效率。

真相不會自我呈現(xiàn)，證據(jù)也不會永遠留在犯罪現(xiàn)場。對現(xiàn)有電子證據(jù)保全制度進行發(fā)展和創(chuàng)新，第三方電子數(shù)據(jù)保全作為新的保全模式，給出了自己的答案：科學(xué)技術(shù)與法律結(jié)合。只有技術(shù)上到位、程序上合法，得到的證據(jù)才具有可采性以及較高的證明力，只有這樣進行電子證據(jù)的保全工作，才能提高電子證據(jù)的證明力，更高效地服務(wù)司法實踐。

4 結(jié)束語

為解決現(xiàn)有電子證據(jù)采集過程中的問題，本文分析了電子證據(jù)的特點，提出了及電子證據(jù)前置化保全模式。通過公安主導(dǎo)的感知、傳輸、存儲、管理、應(yīng)用各個環(huán)節(jié)建設(shè)，將進行證據(jù)保全的時間節(jié)點，由進入訴訟程序，提至訴訟之前甚至是違法犯罪發(fā)生之前，可隨時進行電子數(shù)據(jù)的保全，實現(xiàn)了高效的電子證據(jù)提取，有利保障了實體、程序的正義并提升了訴訟效率。