WTO上訴機構危機中的機遇

摘要：當前WTO上訴機構因成員無法及時補足面臨停擺危機。此次危機的背后蘊含著單邊主義的“復燃”以及個別成員的私心。同時，上訴機構設立之初的不足也為此次危機埋下隱患。面對此次危機，國際社會各界紛紛提出不同的解決路徑，包括與美談判達成一致以及時補足空缺成員、督促總理事會補足空缺成員、構建與現行上訴機構平行的機構或以仲裁臨時代替上訴機構等。但事物具有雙面性，此次危機可為“一帶一路”爭端解決機制的構建提供道路上的機遇，我國作為“一帶一路”倡議的倡導者更應審時度勢，把握此次機遇，及時構建“一帶一路”爭端解決機制。具體可以從以下方面入手：首先，設置“一帶一路”爭端解決中心、統籌法庭、仲裁庭構建;其次，采取訴訟與仲裁并舉模式;第三，結合中國特殊實踐，引入調解機制。

關鍵詞：WTO上訴機構危機;單邊主義;機遇;“一帶一路”爭端解決機制

中圖分類號：D996.1??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）20-0051-03

一、WTO上訴機構危機的背景解析

（一）單邊主義的“復燃”

WTO在構建之初，其成員在完善多邊貿易體制，將更大范圍內的世界貿易置于統一有效的多邊規則之下達成一致。[1]為保證WTO框架下各項規則的有效實施以及成員之間爭議的良好解決并為自由貿易的有序發展保駕護航，WTO框架中設置了爭端解決機構。但近年來，美國單邊發起一系列的貿易審查措施、采取歧視性進口限制措施以及發動中美貿易戰等行為，詮釋了“美國例外主義”下的單邊貿易保護主義的“復燃”。[2]在此背景下，多邊主義背景下設立的爭端解決機構自然不再符合美國單邊主義的現時需要，因此美國阻礙上訴機構正常運行的行為也可謂意料之中。

（二）設置之初的不足

上訴機構是WTO爭端解決機制項下的一大創新之舉，于設立之初并無經驗可供參考。現今，上訴機構所取得的成績是在其成員的共同努力下創造的。爭端解決諒解（以下簡稱DSU）中僅第17條對上訴機構予以規定，且規定較為簡單。雖然嗣后在PC/IPL/13（設立上訴機構的建議）和WT/DSB/1（設立上訴機構的決定）中對上訴機構的具體構建做出稍加詳細的規定，但對上訴機構成員選任的資質標準等問題仍較為模糊。如今，由模糊性的成員選任標準引發的上訴機構危機正是上述隱患下的例證。[3]

（三）WTO個別成員的私心

從上訴機構設立至今，WTO個別成員在上訴機構成員組成中保持持續性的名額占比，這是WTO各成員政治、經濟較量的結果。[4]擁有在上訴機構組成中的成員名額，似乎對該成員所屬國家或地區有重要的意義。通過選任本國或本地區的人員，可以使其在做出某些具有影響力的判斷時，與其本國或本地區保持價值觀上的一致性。因此，在爭奪上訴機構成員名額的過程中，各種政治力量的較量同樣影響上訴機構成員的選任過程。此外，近年來，中國成長速度迅猛，中國在WTO中的地位隨著政治經濟力量的增強而不斷提高，打破了原來美國在WTO中的優勢地位，美國試圖推動WTO改革以重構國際經濟貿易規則來維持其霸權地位。[5]同時，特朗普上臺以來，由于美國采取的一系列貿易措施，使其自己陷入多場訴訟當中[6]，美國為防止上訴機構可能做出有利于中國的裁決，試圖通過阻礙上訴機構的正常運行而達到防范、遏制中國的目的。[7]

二、WTO上訴機構的危機現狀

上訴機構是根據DSU第17條規定得以產生。在構建事項中，DSU規定了上訴機構成員由WTO爭端解決中心（以下簡稱DSB）任命，共有7名成員，每名任期4年并可連任一次，每個上訴案件須由3名成員予以審理。為保證工作上的連續性，上訴機構在首輪7名成員中經抽簽決定其中3名任期2年以保證成員的及時更新。此外，DSU在構建事項中還簡要規定了上訴機構成員選任的基本標準，即上訴機構成員必須具有公認的權威并是在法律、國際貿易以及各WTO涵蓋的協議方面的具有專門知識的專家。上訴機構成員的遴選程序主要規定于DSU第17條以及WT/DSB/1中之中。其他文件，如《上訴機構審議工作程序》、《DSU行為準則》等，主要對上訴機構成員的工作程序作出規定。相對于WTO體系中其他協定等的規定，有關上訴機構的規定明顯較少，但實踐證明，上訴機構在促進貿易發展方面卻做出了巨大貢獻。

自上訴機構產生以來，共有27名成員就任于上訴機構，其中前成員有24名，現成員有3名。根據DSU第17條規定，每個案子由其中3人負責審理。但截止到目前，上訴機構成員中僅剩3名成員在任，仍有4名空缺沒有填補，并且在任的3名成員中有兩名成員（Ujal Singh Bhatia和Thomas R.Graham）在2019年12月10日即將結束任期。所以，如果上訴機構在以上2名成員結束任期之前沒有及時任命其他成員，屆時將只剩趙宏女士1名成員，上訴機構將無法有效正常運行下去。由于上訴機構成員的任命由DSB商一致決定，而美國在上訴機構成員選任議題的討論中僅僅表示要求上訴機構按照DSU的要求行事，而對如何改革則選擇緘默不語，因此，即使其他WTO成員一致同意要及時選出上訴機構候選成員，只要美國不同意，該方案就無法通過。在最近的一次會議中，經86個國家和地區達成一致，為使上訴機構有效運行，必須及時填補空缺名額，并給出了具體候選人員名單以及具體運作步驟。遺憾的是美國仍未給予任何積極態度。

如果在2019年12月11日之前無法完成上訴機構成員的“補缺”，那么，不足最少人數規定的上訴機構則會直接陷入癱瘓狀態。屆時，整個WTO體系因上訴機構的停擺也將陷入混亂狀態。因為，WTO框架中各項協議的有效履行，甚至世界范圍內各項貿易的有序發展都有賴于上訴機構的“司法保障”。因此，上訴機構此次危機也可謂整個WTO乃至世界貿易的危機，此危機不可小覷，必須予以妥善解決。鑒于此，WTO各成員以及學界各學者紛紛為化解上訴機構此次危機建言獻策。

三、WTO上訴機構危機下的路徑選擇

WTO作為世界貿易體系中最重要的多邊組織，雖不至于因上訴機構危機而產生“牽一發而動全身”的危險局面，但上訴機構的危機卻足以影響整個DSB的運行。面對上述危機，WTO各成員以及各學者都對上述問題予以積極分析，并提出相應的改革建議，試圖在共同努力下順利化解此次危機。

（一）與美談判以及時補足上級機構空缺成員

有學者認為，鑒于上訴機構危機的緊迫性，直接開展上訴機構的全面變革屬于“遠水難解近渴”，就像Peter Van den Bossche在卸任演講中所說，目前對上訴機構改革的思路不再是如何增強這一機制的作用而是確保其能正常維持下去。解決上訴機構此次危機的最理想方式便是與美國通過談判，盡量達成一致，在上訴機構停擺之前將上訴機構成員空缺補齊或者補足三人以維持基本的運轉。但從Peter演講中可知，美國的態度是僅表達自己對上訴機構所存問題的不滿，拒絕討論任何有關上訴機構的變革問題。美國的消極態度表明，試圖與美國就完善上訴機構的談判必將困難重重。在與美國的這場博弈中，要想解決上訴機構的此次危機，上訴機構或者說WTO其他成員必將給出巨大的讓步。

（二）構建平行機構

有學者提出，構建與現有上訴機構并存的機構，代替上訴機構以完成其基本職能。在這一設想下，需要繞開美國這一阻礙因素，由其他一致同意的WTO成員在WTO框架之外重新簽署構建新機構的協議。根據這一設想，新機構的處理范圍基本限于其簽署成員提交的案件。即使對新機構的處理范圍做出開放性規定，即允許簽署成員之外的其他未簽署的WTO成員將不滿專家小組處理結果的案件提交至新機構，美國作為被繞開國家，其基于一直以來的強國地位的基本尊嚴，也極小可能將案件訴至新設機構，或者說這種可能性基本不存在。但據統計，截止到2019年9月訴至WTO的爭議有589起，其中涉及美國的（包括美國作為起訴方、應訴方以及第三方）的案件共429起。因此，新機構如若排除涉及美國的案件處理，其真正處理的案件范圍將會嚴重縮水。那么，新機構的價值是否足以平衡與美國公開對抗的負面影響仍有待考察。

（三）總理事會行使職權補足空缺

有學者指出，在DSB無法按照協商一致原則選出上訴機構成員的情況下，可以由WTO成員向總理事會提出申請，要求總理事會根據Article IX：1的規定，采用協商一致方式或者多數決方式選出上訴機構成員。因為，總理事會有權對所有MTAs項下的事項做出決定，而DSB又分屬于MAT，所以上訴機構成員的選任權利可以由總理事會予以行使。

（四）以DSU第25條仲裁規定暫行上訴機構之職

有學者提出，仲裁可作為WTO成員爭端解決的替代性選擇。一方面，DSU第25條明確規定了仲裁這一爭端解決方式，相對于以上構建新的機構，采用現有規定的方式應對上訴機構的危機更容易為WTO成員所認可，不僅包括上訴機構改革的支持者，也包括其中的反對者（美國）。另一方面，采用仲裁作為替代性選擇可以有兩種選擇模式：一是直接用仲裁代替WTO的爭端解決機制，包括專家小組和上訴機構兩部分;二是僅將仲裁作為上訴機構的替代性選擇，即仲裁是對專家小組所處理案件的進一步處理。根據第二種選擇，可以設置“上訴仲裁”，以在短時間內維持WTO爭端解決機制的正常運作。

綜合分析以上路徑，本文認為采取仲裁暫代上訴機構的做法最為可行。首先，在美國的消極態度下，試圖以推進與美國談判的方式解決上訴機構的危機顯然比較困難。其次，本文認為，即使得以繞開美國在WTO框架之外構建新的上訴機構，該機構案件處理范圍上的狹窄性也會大大減少其存在的價值。而仲裁不僅有現成規定，而且也是傳統的爭議解決形式，具有充分的實踐經驗以供參考，運行起來較為簡單。

四、危機下的機遇——“一帶一路”爭端解決機制的構建

（一）對上訴機構危機的再審視

上訴機構的危機“非一日之寒”，要想徹底解決，需要WTO爭端解決機制進行大變革，不僅需要重新考慮DSB的決策方式，還要具體細化上訴機構成員的選任標準以及運作程序。但目前情況迫在眉睫，只能尋找暫時的替代方案，之后再尋求完善的解決方案。從上訴機構成員選任的阻礙看來，要想對整個WTO爭端解決機制予以修改完善，其歷程必將曠日持久。因此，此次危機能否暫時度過，WTO爭端解決機制都面臨巨大的改革挑戰。我國在當前“一帶一路”倡議下，尤其與“一帶一路”沿線國家經濟往來越發頻繁，而當前國際貿易卻缺乏足夠的司法保障，構建“一帶一路”爭端解決機制不僅是順勢而為更是應需而為。

（二）危機下機遇的把握——“一帶一路”爭端解決機制的構建

自2013年9月習近平主席提出“一帶一路”倡議以來，我國貨物、服務進出口額增速迅猛。隨著“一帶一路”朋友圈的不斷擴大，“一帶一路”相關國家的經濟往來愈加頻繁，相應的經濟糾紛也不可避免的只增不減。現在的WTO爭端解決機制一旦癱瘓將無法滿足現實需要，且現有的投資仲裁機制（如ICSID）存在較多不足之處，如仲裁裁決不一致等問題。在此背景下，“一帶一路”爭端解決機制可謂是“應運而生”。中國作為“一帶一路”的倡議者，應主動承擔起推動建立“一帶一路”爭端解決機制的歷史重任。“一帶一路”所倡導的共商共建共享的價值觀念代表著開放包容。從長遠來看，“一帶一路”朋友圈必將繼續擴大。因此，相對于區域性特征，“一帶一路”倡議的構建更具有多邊包容性。本文認為，可從以下幾個方面構建“一帶一路”爭端解決中心。

首先，設置“一帶一路”爭端解決中心，由其統籌“一帶一路”法庭及仲裁庭的構建。“一帶一路”爭端解決中心負責“宏觀調控”，需要組織機構的設置、確定其法律地位并確定中心的管轄權。以上程序的設置可以參照ICSID等國際組織的經驗。

其次，采用訴訟與仲裁并舉模式。一方面，設置“一帶一路”法庭并引入上訴機制，形成兩審終審的訴訟模式。2016年的《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》中，歐盟以投資法庭代替投資仲裁機制，之后簽訂的投資協定中陸續對投資法庭的設置予以補充完善，包括規定法庭數目增減的靈活性，設定法庭成員的專業背景，規定法庭成員的行為守則，增加透明度等。可見，歐盟倡導的投資法庭改進了現有爭端解決機制所存在的問題，意在通過實體規則的確定性達到結果的公正性。但歐盟對上訴機制的構建仍處于不確定的狀態，結合WTO上訴機構的所取得的顯著成績，有理由相信，上訴機構的設置是必要的。另一方面，仲裁作為一種傳統的爭端解決方式，具有爭端方“合意性”以及國家控制性。相較于訴訟的強制性而言，鑒于國際關系的考慮，國家間的爭端可能更愿意以仲裁形式加以解決。

最后，結合中國特殊實踐，引入調解機制。中國傳統的“和為貴”思想在爭端解決中體現為以調解結案。調解方式更加緩和，更弱于仲裁的對抗性，很大程度上可以保持爭端雙方的融洽關系。本文認為，一帶一路投資爭端解決機制中應專設調解中心，并拓展調解的適用維度，案前、案中均可適用調解機制。由此，如若當事方于爭端發生前適用調解解決爭議，還可以達到預防爭端發生的作用。此外，調解方式是重要的替代爭議解決方式（ADR）之一，符合多元爭端解決方式的潮流。

五、結語

上訴機構作為WTO的重要職能所在，為世界貿易發展做出過巨大貢獻。但此次危機為先前的國際經貿制度拉響警報。此次危機的解決方案，要么暫且忽視上訴機構機制存在的問題而僅僅補足成員空缺，要么選擇替代方式以暫替上訴機構行使職能。但這兩種方式都無法從根本上糾正上訴機構存在的問題。在此背景下，我國“一帶一路”倡議的建設需要更完備的法治保障，因此，或許上訴機構此次危機也正是構建“一帶一路”爭端解決機制的機遇所在。

參考文獻：

[1]李雙元，李先波，世界貿易組織（WTO）法律問題專題研究[M].中國方正出版社，2003.

[2]石靜霞.世界貿易組織上訴機構的危機與改革[J].法商研究，2019（3）.

[3]紀文華.任人唯賢，還是任人唯親—WTO上訴機構成員選任的規范與實踐考察[J].國際經濟法學刊，2006（4）.

[4]楊國華.WTO上訴機構的產生與運作研究[J].現代法學，2018（2）.

[5]孔慶江.一個解決WTO上訴機構僵局的設想[J].清華法學，2019（4）.

[6]漆彤.“一帶一路”國際經貿法律問題研究[M].高等教育出版社，2018.

[7]王少棠.正當性危機的解除？——歐盟投資爭端解決機制改革再議[J].法商研究，2018（2）.

作者簡介：王偉峰（1993—），女，單位為煙臺大學法學院，研究方向為國際經濟法。

（責任編輯：董惠安）