淺析掛靠情形下實際施工人主張工程款問題

【摘 要】 在建筑施工合同中實際施工人往往伴隨違法轉包、非法分包和掛靠情形而出現，根據相關法律法規的規定，建筑工程中實際施工人可以向轉包人、違法分包人主張工程欠款的權利。但實際施工人在掛靠情形下能否根據《司法解釋一》第二十六條及相關規定對發包人主張訴權定義不明，且在司法實踐中不同法院有不同處理方式。

【關鍵詞】 掛靠情形 實際施工人 訴權

隨著時代發展，我國建筑業中違法轉包、非法分包、掛靠施工等現象有增多的趨勢，其中違法轉包人、分包人和被掛靠人等中間人在向下家收取一定管理費后往往對于發包方是否及時支付工程款漠不關心，在這些行為被認定為無效后，維護實際施工人的權益尤為重要。但在《建設工程司法解釋一》第二十六條中賦予實際施工人特殊訴權僅提到轉包和違法分包兩種形式，掛靠情形下實際施工人能否擁有該訴權爭議很大，司法實踐亦有不同處理。掛靠情形下，實際施工人如何向發包人主張工程欠款是急需解決的法律難題。

一、掛靠的定義和內涵

“掛靠”并非規范的法律術語，而是行業內約定俗成的通行名詞。建筑行業的“掛靠”一詞主要出現在2014年由住建部頒布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》中，此辦法中，將掛靠視為與轉包、違法分包相并列的建筑工程施工中的違法行為。而在《建設工程施工合同司法解釋一》中所使用的是“借用資質”，即掛靠的核心內涵是“借用資質”承攬工程[1]。但掛靠一詞最早出現在最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中，其所涉及的“掛靠”的概念基本上就是建筑業中掛靠情形的認定。

二、掛靠人與掛靠人的屬性界定

關于“掛靠”的法律屬性問題和掛靠人是否屬于“實際施工人”問題，學界有不同的觀點。掛靠在一定條件下可以是一種委托代理關系，被掛靠人與掛靠人是委托與受托的關系。在另一種條件下，掛靠人與被掛靠人也可以是發包與承包的關系。除此之外，還有承包承租的經營關系、托管關系或者借名行為[2]。而對于“掛靠人”的定性問題，從相關法律法規來看，它屬于司法解釋中的“實際施工人”范疇。實際施工人包括非法轉包的承包人、違法分包的承包人、未取得建筑施工企業資質的承包人，超越資質等級的承包人，建設工程必須經過招標而未經招標或中標無效的承包人[3]。

三、掛靠人起訴發包人的實踐情形

在建設施工合同法律關系中，一旦存在掛靠現象，法律關系就變得復雜，哪怕在最簡單的發包人——承包人——掛靠人的三方關系上，也存在很多值得探討的問題。掛靠人和被掛靠人是存在類似掛靠協議的合同的，雖然此合同無效，但掛靠人還是擁有對被掛靠人主張相關權利的依據。發包人欠付工程款，掛靠人起訴發包人有兩種情形：掛靠人不享有依據《司法解釋一》第二十六條直接起訴發包人的權利[4];掛靠人享有依據《司法解釋一》第二十六條直接起訴發包人的權利。

在司法實踐中，各地法院哪怕是統一法院的不同法官對于掛靠人能否直接起訴發包人索要工程款的問題都有不同看法和處理方式，出現了同案不同判的現象，而且縱觀各個地方高院關于此問題的不同解答，也存在不少差異。

（一）利用掛靠人和發包人構成事實上的權利義務關系處理

在（2017）魯04民終1988號判決書中，棗莊中院在說理部分通過很大篇幅對掛靠行為進行了認定。在這一案件中，羅小初起訴匯通公司主張工程欠款，匯通公司認為根據合同相對性原則應當駁回起訴，一審法院和二審法院均認為在掛靠法律關系中如果發包人明知掛靠事實，應當認定掛靠人與發包人達成合意，直接成立建設工程施工合同關系，因而可以適用《司法解釋一》第二十六條，但在判決中法院的審判邏輯和引用的條文是《司法解釋一》第二條，是通過成立事實合同的認定將掛靠人認定為承包人再賦予其向發包人主張工程款的權利。在（2017）最高法民申3613號再審案例中，同樣是掛靠人天津建邦地基基礎工程有限公司起訴發包人中冶建工集團有限公司，最高院認為在掛靠施工情形下，存在建設工程法律關系和掛靠法律關系兩個不同性質的法律關系，應該根據合同相對性原則分別處理，因為發包方對掛靠事實不明知，因而掛靠人和發包方未成立事實合同關系，掛靠人無權直接起訴發包方主張工程欠款;且《司法解釋一》第二十六條只適用非法轉包和違法分包情形下的實際施工人，不適用于掛靠情形下的實際施工人。在（2017）最高法民申3613號判決書中，最高法同樣認為作為掛靠人的曾貴龍不能證明發包人貴陽榮達房地產開發有限公司對掛靠事實明知，哪怕作為實際施工人也不能突破合同相對性直接起訴發包方主張工程欠款，《司法解釋一》第二十六條不適用這一情形。在（2016）瓊民終150號判決書中，海南省高院認為在掛靠中存在發包人與被掛靠人名義上的施工合同關系、掛靠人與被掛靠人之間的借名法律關系以及被掛靠人與發包人之間的實際施工法律關系，在本案件中，法院認定呂寶珊為掛靠人，實際參與了工程全過程，與海南龍誠達投資有限公司成立實際施工法律關系，掛靠人作為承包人可以依據《司法解釋一》第二條追索欠付工程款，未對發包人明知掛靠進行認定也未直接適用《司法解釋一》第二十六條。以上這四個判例均將《司法解釋一》第二條作為依據，言下之意是掛靠人可以作為承包人向發包人主張工程欠款，其法理是事實上的權利義務關系，區別僅體現在如何認定事實法律關系上。

（二）利用代位權制度處理掛靠人起訴發包人主張工程欠款問題

在司法實踐中有部分法院認為掛靠情形下的實際施工人不能突破合同相對性直接依據《司法解釋一》第二十六條直接起訴發包人主張工程款。在（2015）沐開民初字第01522號民事判決書中，一審法院認為對于《司法解釋一》第二十六條的適用應該在堅持合同相對性的前提下根據有關法律法規進行處理，只有在被掛靠人怠于主張權利的前提下掛靠人才能依據代位權制度向發包人主張工程款。在（2015）沐民初字第0285號判決書中，該法院對于掛靠人起訴發包人問題有相同表述，認為只能利用代位權制度加以處理，同樣的處理方式還體現（2015）徐民初字第44號判決書中，類似的案例還有不少。值得注意的是也有法院認為《司法解釋一》第二十六條非代位權訴訟，如山西省高院在（2018）晉民終369號判決書中雖然提到，掛靠情形下的實際施工人不屬于《司法解釋一》第二十六條的適用范圍，但此條文只是為了保護農民工權益而對合同相對性原則的例外規定，不等同于代位權制度。無獨有偶，最高院在（2014）民申字第1575號裁定書中也認為《司法解釋一》第二十六條是在一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權訴訟，不具有代位請求的性質。

（三）實際施工人只有在不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現的特定情形下才允許其直接起訴發包人

2008年最高院法官馮小光在《司法解釋一》出臺三周年之際曾指出原則上不允許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下方能允許。由此，部分法院認為包含掛靠情形在內的實際施工人均只能在特定情形下才能直接向發包人主張權利，如江蘇省高院（2015）蘇民終字第00029號裁定書中對此觀點有較為詳細表述，再如（2015）澄民初字第00532號民事裁定書、（2017）內0502民初386號民事裁定書中也有類似表述。

（四）根據委托人介入權處理掛靠人起訴發包人主張工程款的問題

在（2015）揚民終字第02139號判決書中，首先該法院認為掛靠人不享有《司法解釋一》第二十六條的訴權，并給出兩點理由，其次因為發包方對掛靠行為明知，因此掛靠方和發包方之間的合同關系可以參照《中華人民共和國合同法》第402條關于委托人介入權的規定向發包人主張工程欠款。

（五）掛靠人可以直接依據《司法解釋一》第二十六條起訴發包人主張工程款

在（2016）青民初初64號民事判決書中，青海省高院認為掛靠人陳春菊作為掛靠情形下的實際施工人有權利直接依據《司法解釋一》第二十六條直接起訴發包人主張工程價款，在發包人西寧市城市交通投資建設有限公司上訴至最高院后，最高院在（2018）最高法民終128號判決書中亦支持了青海省高院的做法，認同掛靠人可以依據《司法解釋一》第二十六條直接起訴發包人主張工程欠款，類似的案例還有不少。

四、掛靠人向發包人主張工程欠款的意義

（一）有利于為農民工群體提供更好的法律保障。

掛靠情形下的實際施工人是我國建設工程領域實際施工人制度的重要組成部分，而從事一線建筑施工的實際施工人大部分都由農民工組成，保護農民工權益是黨和政府一直所關注和強調的，而工程款能不能由實際施工人取得，關系到這一群體的切身利益。如今的法律法規對于掛靠人能不能直接起訴發包人主張工程欠款的規范尚不明確，一旦被掛靠人在收取管理費用后消極向發包方主張工程欠款甚至存在不愿起訴不敢起訴的情況時，掛靠情形下實際施工人的合法權益就會遭到嚴重損害。明確掛靠人直接起訴發包人權利的必要性和合理性，有助于更好地保護農民工權益，維護社會穩定。

（二）有利于維護司法公正和法律權威。

在當下，對于掛靠情形下的實際施工人直接起訴發包人索要工程款的問題，有的法院認為是不允許的，直接裁定駁回起訴;有的法院認為是可以的，其中做法又有很大不同，有的是根據《建設工程司法解釋一》第二十六條來判的，有的是根據《建設工程司法解釋一》第二條來判的，有的是根據委托人介入權的規定來判的，有的是通過認定掛靠人與發包人成立事實合同的角度來判的，甚至出現了同案不同判的現象，這一問題的判決存在量大、改判或發回重審率高的特點。法院針對此問題所采取的不同處理方式讓人莫衷一是，嚴重影響法律權威。只有形成一個合理的統一的裁判規則，各級法院的司法審判才會不斷增強權威性。

五、結論

總而言之，實際施工人是建筑工程建設中掛靠等違規行為的結果，但是不能一概否認實際施工人的權益[5]。建筑工程中實際施工人可以向轉包人、違法分包人主張工程欠款的權利，那么掛靠情形下的實際施工人也可以利用和發包人構成事實上的權利義務關系、利用代位權制度、依據委托人介入權等情形來起訴發包人主張工程欠款問題。在建筑合同糾紛中，需要對現有的資質管理體制進行分析，從而解決在掛靠情形下，實際施工人向發包人主張工程欠款的難題。

【參考文獻】

[1] 建設工程掛靠法律關系與效力剖析[J].混凝土世界，2017（11）：108-110.

[2] 楊代雄.使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”[J].中國法學，2010（04）：89-99.

[3] 閔敢，夏邦華.論實際施工人制度的正確適用[J].安徽警官職業學院學報，2018，17（03）：33-35.

[4] 高印立.論實際施工人的特殊訴權[J].北京仲裁，2012（02）：120-127.

[5] 汪寶琳.建筑合同糾紛中實際施工人身份的認定不應拘泥于形式[J].法制博覽，2017（09）：178-179.

作者簡介：汪子嫻（1994-），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士，單位：上海大學，研究方向：國際經濟法