論清代成案制度與清代法律結構

【摘 要】 成案在清代司法實踐中占據一席之地，在制定法占主導地位的法律模式下，成案一經“通行”便具有了法源效力。但即便是未經法定程序獲得通行的成案也被大量援引，探討未經通行的成案是否具有法源效力至關重要。通過中英先例制度的比較，不難發現二者存在本質上的差別，主要體現在先例是否能夠獨立創造規則上。最后，因受“法自君出”與“實用主義”法律思維的影響，清代成案即便在形式上存在瑕疵，實際上卻因頻繁援引具有了法源效力，并以此形成了清代獨特的法律結構。

【關鍵詞】 清代成案 法源效力 中英先例比較 法律結構

一、清代成案制度概述

（一）成案的概念與適用

清代成案是由司法官僚集團基于審判活動自行創設的先例，有廣義與狹義兩方面含義。廣義上，成案指所有高層司法機關（主要是刑部）批準辦理的舊案;狹義上，成案專指律例無規定的疑難案件所援引與比附適用的舊案。

成案作為一種先例援引制度，在中國古代具有悠久歷史，在以制定法為主體的傳統中國法律制度上始終占有一席之地。從秦代的廷行事萌芽，到漢魏晉的比和故事的嬗變，再到唐宋元例的發展，最后到明清成案的成熟，司法先例在審判活動中發揮著越來越重要的作用，在法無明文規定時甚至取代律例直接做為斷案的根據。

中國傳統法律精神和實證主義法學思路是“法自君出”。[1]因此清代司法官員在斷案時首先考慮的是由皇帝欽定的律或例。成案在此種情況下被援引僅作為解釋或補充法條的例子?？梢?，當法有專條即可斷罪的情況下，成案僅具有工具價值，即通過與待決案件之間的比照，歸納出其中的相似性，將彼案件所使用的法條同樣適用在此案件上，從而達到正確適用法條、量刑適當的效果。

“律之所不能盡而有例，例之所不能盡而有成案?！薄吧w律例為有定之案，而成案為無定之律例?！盵2]由于中國古代成文法體制的局限性與現實層出不窮案件的復雜性之間的矛盾，為律無專條時成案的適用創造了條件，彌補了成文法的空缺。此種情況下的成案，從表面上看類似于普通法系中的“判例”，實際上仍然脫離不了成文法的影響，成文法抽象出的原則仍隱含在作為判決依據的成案中。因為成案在成為能夠被反復援引的案例前，是作為“例無專條，情節疑似”的疑難案件出現的，它由承審官比照相近似的律例作出裁判，在被反復援引，成為司法慣例后，成案雖逐步具有了作為裁判依據的價值，但在援引過程中被實際傳遞的是成文法精神，而非成案獨創的法律規則。依據成案的演變過程，不難發現，成案來源于律例，在被不斷復制的過程中成型，最終穩定下來的是其所代表的抽象于法條的法律原則與精神。因此，此種層面的成案適用可以說仍然是相應成文法的適用，但值得一提的是，通過此種形式的反復適用，成案獲得了其獨特的“裁判依據”地位。

綜上，在清代被廣泛援引的成案，綜其特性與援引情況而言，既類似于當今的司法解釋，又類似于英美法系中的判例法，在被不斷復制上升為司法慣例的過程中，更是反映了清代受實用主義法律思維影響下的法律模式與實態。

（二）成案的法源效力

《大清律例》規定：“除正律、正例而外，凡屬成案未經通行、著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入?！盵3]官方對待成案的態度是明確與嚴格的，成案的適用必須經過“通行”這一法定程序，上升為律后附例文，方能被作為斷案的依據。但在清代的司法實踐中，被廣泛使用的“題結在案”、“咨結在案”的成案，絕大多數都只是經過欽定、或由刑部批復的舊案，并未經過“通行”的程序，更沒有被“著為定例”。用現代的立法眼光審視，但凡未經正當法律程序確認與通過的法律，不具備法源效力，因此探討清代未獲通行即被引用的成案是否具有法源效力至關重要。

對于未獲通行的成案的援引可細分為如下兩種情況：一，法有專條規定時所援引的成案;二，法無專條規定時所援引的成案。對于第一種情況，成案僅作為理解與運用法條、闡明法律原則、傳遞法律精神的工具與手段，并不直接適用到待決案件中，僅作為具體個案對應的法律條文的附庸與解釋，供承案司法官參考，類似于當代的司法解釋，不必深究其法源效力。第二種情況則是應該被重點討論的。

成案由于在司法實踐中需求巨大，清代很多成案書籍被編纂，如《刑案匯覽》、《成案續編》、《例案續增全集》、《駁案全編》、《駁案續編》等，據統計在1751-1850這一百年間，問世的就有21種之多，其制定與出臺除了供司法官員學習與套用，很大程度是為了給“例無專條、情節疑似”的案件提供依據支撐。[4]據王志強教授統計，在《刑案匯覽》中，在具體案件的裁判中實質性援引成案的數目，粗略計算共367件。其中，明顯依照所援引的成案為依據而非立足于對制定法及其文義解釋作出裁決的案例，共173件，占其中近二分之一。 通過這組數據，可見成案即使未經通行，但似乎作為某種被默認為“合法”的法律形式，具有了必須被遵循的法律效力。

下面再來看一則《刑案匯覽》中編纂的援引成案處理疑難案件的例子。這則案例更深刻地說明了非通行之案即使被規定不得“援以為例”，也依然被大肆援引。龔奴才因毆犯奸之妻誤傷其父，道光元年十月奉圣旨：“惟念該犯父母俱年逾七十，家無次丁，以該犯素非忤逆，傷由過誤，呈請留養，其情可憫。龔奴才著施恩準其留養。此系法外施仁，嗣后不得援以為例?！毙∽ⅲ骸罢憬緜髦魉疽惑w遵行不得援以為例?！狈置饕幎ú坏迷５Y果兩個月后，浙江樊魁誤傷其母一案中，刑部就因“第例無明文，援引浙江省龔奴才成案奏請，奉旨準其留養”。[5]緊隨其后，案情相似的山東翟小良案中，刑部變本加厲地援引龔奴才、樊魁兩案，呈請將案犯存留養親。

依此可見，未經通行的成案即使在形式上存在效力瑕疵，但絲毫不妨礙其在司法審判實踐中發揮作用。其在成文法規定有空缺的情況下，實際上代替律例發揮著規范性作用，從這方面看即使成案不能在形式上成為法律淵源，但其實際上已具備了法源效力。

二、清代成案制度與同時期英國判例制度的比較

類似情況類似處理，是人類司法文明的共同價值傾向，中英皆然。[6]清代成案制度由于其存在引用先例的情況曾一度被用來和英國的判例制度作對比，并曾一度被學界認為是中國古代存在判例法的體現。通過對比中英兩種先例援引制度，不難發現兩者在某些方面具有一定相似性，但在兩種截然不同的法律傳統和法制運作模式下誕生的援引先例制度注定在本質上存在巨大差別。

（一）中英先例制度的相似性

中英刑事先例在許多方面具有相似性。在司法實踐中，先例、特別是中央司法機構的裁決，并不需要官方再次認可即可產生影響力，為后來法曹同行所仿效;同時，這些舊案普遍由私人編輯，廣泛流傳。當時英國先例制度的這種狀況，在清代中國的司法實踐中也并無重大差別。至于刑事先例的編輯數量，中國更是有過之而無不及。

（二）中英先例制度在推理模式上的差異

清代成案制度與英國判例制度的主要區別在于先例的適用方式、與成文法之間的關系以及對裁判價值追求上。而恰是這三者之間的差別深刻反映了中英在各自傳統法律模式下所展現出的不同推理模式，由此便可獲知，判斷一國是否具有判例法傳統并不依據是否曾有大量先例援引現象出現，而應依據該先例是否創造了某一法律規則。

如前文所述，清代成案圍繞成文法運作，依成文法的需求而有不同的適用方式。清人有一段這么描述成案的話語：“昔日之成案，為律例之羽翼;今日之成案，為律例之指南”，[7]從中能明顯感受到成案作用的變化與地位的提升。但是無論司法實踐對成案的需求有多大，也不論成案被援引的頻次有多高，成案終究只是聯系案件與成文法的橋梁，僅為律例的“羽翼”和“指南”。因為在中國古代的法律思維指引下，上至最高統治者，下至最低一級的承審官員，所追求的只是案結事了的直觀效果，而非嚴密的論證與推導，加之最高統治者的立法者權威不可挑戰，最后導致的結果即是成案僅作為用于事實對比的先例，而非誕生判案原則的先例。

道光九年的李明一案即是對上述論點的佐證。案犯李明從同一房內但并無關系的兩位事主處各竊得財產若干，應如何懲處，被盜竊的二人是否為同居共財者，成為斷案的焦點。因為根據律文規定，如作為一家對待，則并贓定罪;否則將從贓重者論。在成文法對判斷標準的規定出現空白時，承審官引用了一則先例并就此斷案：“此案李明行竊同窖居住之事主，核與浙江王泳先行竊同船事主胡義裕、姚茂立兩人財務之案情相同，自應畫一辦理?！盵8]至此，清代引用成案的斷案模式更清晰地展現在眼前。承審官在引用成案時僅經過粗淺的事實類比，在主要事實大致相似的情況下，即直接將彼案的判決結論套用在此案上，絲毫不見對此案的分析論證。同時，成案對成文法的附屬作用也一覽無遺，成案只是作為通往成文法的途徑。

正如1883年帕克男爵指出：“我們普通法制度的特色就在于能夠將我們從法律原則和司法先例中提煉出來的法律規則適用于新的情勢”，[9]相較清代成案，英國判例的適用并不只簡單地停留在兩個相似案件的事實類比層面，而是通過事實類比，將從先例中抽象出的規則或原理適用于與之具有實質類似性的案件中。因此，法官在援引先例解決新案件時，往往并不拘泥于事實的細枝末節，而只關注主要事實之間是否反映了同一種自然法原理，如是則在新案中適用從先例中推導出的法律原則，如不是則在舊案的基礎上推導出新案特有的原則。英國通過對判例的運用，實現了從舊案到新案的法律推理過程，并最終實現了“找法”的目的。也正因為如此，判例在英國屬于獨立的法律淵源，通過司法官的不斷對比與論證，先例中的原則在被援引中獲得穩定的效力，判例中所蘊含的對某類案件的處理規則對同類后案都具有了強制力。反觀除個別案例以外，成文法在法律推理中難覓蹤跡。

典型的案件如，國王訴瑪麗·阿迪案。該案的案件經過如下：一個助理公務員和一名巡警一起闖入被告所在房間，在未出示逮捕令的情況下，試圖逮捕房主。與該房主有同居關系的被告當場用手中的餐刀將助理公務官刺死。在審理該案的過程中，阿希赫斯特法官援引了此前的托蒂案：其中作為被害人的一名巡警非法逮捕和羈押一名婦女，數名士兵在試圖解救該婦女的過程中與巡警發生沖突，致其重傷后死亡。法官否認了激情原則的適用性，強調先例中所體現的核心法原則：“（先例的）判決并非基于‘因王國臣民的自由、故當時有充分的激情可據、而立即對侵害者施以重手，而是基于這樣的原則：因為合法的介入理由，在保護自由在不受到非法侵犯的過程中遭到對抗，在這種沖突中產生激情，因此傷害對方，這類案件可以減為一般殺人。”[10]為與先例托蒂案相區別，其論證過程是將從先例中抽象出來的原則作為標準，指出其所應適用的情勢與待決案件不符。法官認為，在本案中，由于并未遭遇類似的反抗，因而缺乏支持激情成立的關鍵性要素，所以本案與先例有顯著差別，其原則不能適用于本案，最后判決被告的行為構成謀殺罪。法官確實也比較了事實的細節，指出“被告袖手于側，并無意解救，也并未與巡警等人發生可能導致其激情的相互肢體沖突”。但顯然這些事實的判別標準和判斷重點都是基于已經從先例中提煉出來的法律原則。這一區別過程，與判斷相似性的過程一樣，都是以判決理由的宣示這一環節基礎。待決案件在何種程度上應該相似處理或區別對待，其實已經蘊含期間。

進一步對比清代成案與英國判例，可以看到，在所追求的裁判價值上也具有極大差異。首先表現在刑事審判中對先例的運用方式上，在中國更通常運用的方法是事實類比，而在英國刑事先例的運用則以歸納判決理由為主。其次表現在對庭審過程記錄的側重點上，中國的關注點在于刑部等高級司法機構的書面意見，完全沒有庭審過程的記述;而庭審過程的記述在英國的法律報告，特別是早期的記錄中，都曾是非常重要的內容。最后也是最重要的一點，對于裁判結果的追求上，中國清代成案往往更多地解決量刑問題，以實現“情罪相符”，定罪往往只是量刑的表現形式;而英國的判例解決的主要是定罪問題，即罪與非罪、此罪與彼罪的區分。

三、清代成案與混合模式法律結構

清代成案在未經通行即未經正式法律程序確認前，仍被作為法律依據大量適用于疑難案件的裁斷中。形式上的瑕疵并未對其實際發揮作用帶來阻礙，成案在“法無明文規定”時依舊暢通無阻，尤其當成案為中央司法機構作出的時，下級司法官員在處理相似案件時必須援引為據，否則刑部會因未援引成案而認定該判決無效。這不可不說成案在司法實踐中已發揮了類似判例法的法源效力。但通過對比清代成案制度與英國判例制度，不難發現成案與判例具有極大差異，最本質的區別在于成案不具備創設規則的能力，對成文法具有深深的依附性。表面上成案被遵循、作為斷案依據，但實際上被遵循的是與成案相關的制定法規則（因為制定法法條太過具體，難免有疏漏，成案的出現就是為制定法創設一個適用的例外，久而久之這種例外因被頻繁引用而具有了其獨特的效力，但究其本質仍只是規則的外化表現形式）。對清代成案制度的探索，不應僅將目光局限于在中國尋找西方判例制度的影子，而應根據成案適用的具體情況，打破對傳統中國僅靠成文法制度支撐的刻板印象，重新思考古代中國、至少是清代法律結構的模式。

通過對司法實態和法律文化精神的考察，已有研究對此前所建構的中國古代法體系的制定法一元結構進行了積極反思，提出了制定法與判例法結合的“混合法”的樣式說。這揭示了中國古代司法實踐中具有相當作用的成例思維方式，也加深了對中國古代法結構模式的理解。但基于對清代成案的研究，即便承認中國成案與西洋判例所具有的思維形式上一定程度的類似性，暫時擱置其間上述的根本性差別，也不能否定清代的“判例”相對于律例等制定法的附屬性地位，而將二者等量齊觀，更難以漠視在審判實踐活動中的同樣發揮重要作用的司法慣例和通行等形式。這些法律形式處于成案向制定法的過渡階段，具有相對獨立的地位和屬性。因此在清代法的體系中，形式上存在著以制定法為主導、多重位階法律淵源共同作用的混合法格局，實踐中其各自的效力基于實用主義的需要而有微妙的靈活性。

最后，對于成案的研究，不僅揭示了清代具有多樣的法律形式，更讓我們看到了君主專制制度下與實踐結合緊密的中國獨特的法律模式，還原了清代真實具有的“法律淵源”。

【注 釋】

[1] 王志強.中國法律史敘事中的“判例”[J].中國社會科學，2010（5）.

[2] 王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學研究，2003（3）.

[3] 王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學研究，2003（3）.

[4] 王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學研究，2003（3）.

[5] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[6] 王志強.中英先例制度的歷史比較.法學研究，2008（3）.

[7] 王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學研究，2003（3）.

[8] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[9] 王志強.中英先例制度的歷史比較.法學研究，2008（3）.

[10] 王志強.中英先例制度的歷史比較.法學研究，2008（3）.

【參考文獻】

[1] 王志強.中國法律史敘事中的“判例”[J].中國社會科學，2010（5）.

[2] 王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學研究，2003（3）.

[3] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[4] 王志強.中英先例制度的歷史比較.法學研究，2008（3）.

作者簡介：陳童（1994—），女，彝族，云南普洱人，學生，法學理論碩士，單位：四川大學法學院法學理論專業，研究方向：法律文化