消費維權中的職業打假及其“威脅”行為研究

吉林師范大學經法學院 趙禹同

1 職業打假行為與敲詐勒索罪之內涵

職業打假行為，其是指行為人利用商品瑕疵或者缺陷或故意設計瑕疵或者缺陷的情況，通過一般性買入行為或知假買假(大量或少量)，并通過向有監督權能的行政機關或媒體舉報、上訪、公之于眾等手段，以賺取大量額外利益的行為。是行為人以賺取利益為目的的打假行為。

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅(恐嚇)，索取公私財物數額較大或者多次敲詐勒索的行為。經過分析我國《刑法》第274條的規定，不難看出該罪名的主體是指行為人；主觀方面應以非法占有為目的并對此持有主觀故意；客體是指被侵害人的財產權益；客觀方面是指經審理查明的勒索行為，其基本結構為：行為人首先對相對人實施了威脅的行為，而這一行為使相對人產生了恐懼的心理，之后相對人基于恐懼的心理處分了自己的財產，而行為人或第三人取得了該財產，最終導致被害人遭受到財產損失。

本文所研究的就是職業打假行為和“威脅”行為在敲詐勒索罪中的客觀方面中應如何評價的問題。

2 相關問題法理分析

在日常的消費領域中，消費者在接受商家提供的服務和購買產品、使用產品的過程中，因產品或服務的缺陷、瑕疵或其侵權引起的維權索賠問題時有發生。但值得注意的是，與債權的關系中主張債權的原因以及債務數額的明確性不同，在消費維權領域的案件中，對維權所依據基礎事實的正當性以及索賠請求內容的明確性上，都存在許多認定上的疑難問題。筆者認為這類舉報行為作為維權方法的一種，不應該被評價為刑法上的“威脅”。

2.1 關于舉報事實真實性的認定

在近30年的職業打假行業發展，出現了行為人捏造產品或服務存在瑕疵的虛假事實，并通過依據這些虛假的事實向輿論媒體進行舉報相威脅，進而向生產者或者服務的提供者索取巨額的賠償的案例。這一情況在司法實務工作中一般不存在爭議，因為這一產品或服務的質量問題并非生產者在生產過程中、銷售者在銷售過程中或者服務提供者在提供服務的過程中所為，而是產品或服務在消費者購買之后的刻意偽造行為，這在現實生活中并沒有發生侵害合法權益的事實，因此符合敲詐的基本特征。通過上述分析不難發現，對于維權行為中舉報行為的定性，應當重點考量其所依據的前提，如果損害只是行為人捏造的事實或者根部沒有具體損害，則排除了消費維權的正當情形，進而可以結合具體案件的情節而評價為敲詐勒索罪。

2.2 舉報行為不具有“可罰的違法性”

可罰的違法性，是指在刑事法律關系中，違法行為具備的值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性。避開刑事上可罰的違法性不談，單純將舉報行為認定為民事法律關系下或者行政法律關系下的違法行為也非常困難。假定這種行為因為過度維權的屬性而被認定為民事上的不法性，但是民事不法遠沒有觸及到刑法當罰的底線。“依據社會危害性理論，民事層面的侵權損害都未能進入刑法評價的范圍，而是由侵權行為法來調整。”因此，舉報的行為不具備刑事法律關系下的可罰的違法性。

首先，經過分析舉報這一行為，會輕易發現其具有的兩面性：一方面這種行為能夠揭露客觀的虛假事實，但是也有可能成為產生犯罪的非法手段。有學者認為，出于對我國現有經濟的保護考量，應認定此類舉報行為屬于刑法上的“威脅”。但筆者認為，在民事法律關系中，“向監管或社會輿論反映情況”本身是一種無謂褒貶的自救行為，是一種民事權利。另一方面，這也是公民行使憲法賦予的監督權的過程。作為一種合法的民事權利，《消費者權益保護法》就規定了消費者有獲得賠償的權利，并且在規定5種可供選擇的維權方式中，便包括向有關行政部門投訴，而這只不過是舉報的另一種說法而已。

其次，請求權是指法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利，而職業打假行為究其本質而言是其行使請求權的籌碼。行使這一行為并不必然導致職業打假者對博弈的利益就具有了直接排他性的支配的權利，其仍是請求權具體行使的手段。一方面，權利的行使是一個平和的過程。在雙方博弈的協商中的舉報行為，就是實現民事權利的一種手段，在本質上是區別于行使威脅行為后產生足以達到處分財產心理恐懼的危險性的，僅是一種協商的態度，是平和的過程。另一方面，這是我國社會明顯的厭訟特征和司法成本考慮下的自由路徑選擇。中國自儒家文化發展以來，一直都追求一種和諧的社會形態，因此也更加重視區別于公權力之下的私下調解。現行的《消費者權益保護法》就提出了“和解、調解”的解決途徑。而且從理性經濟人的角度出發，在普遍存在的較高司法成本的現狀中，消費者往往選擇私下和解或調解的方式來維權。而舉報僅是一種成本較低維權手段。另外，生產者與銷售者在解決糾紛的路徑選擇上具有自主自愿性。通過以往案件的積累，我們發現從理性經濟人的角度來分析，產品所帶來的收益是巨額的，而瑕疵或缺陷所造成的賠償只是其中的一小部分，我們不能期待生產者、銷售者放棄該產品的巨大收益，以規避被舉報這一微小的潛在風險。筆者認為，當違法事實現實發生時，面對舉報這一籌碼是否給付職業打假人所要求的利益，只能是在利益最大化原則的驅動，在無奈但理性的利益衡量之下的選擇結果。

再次，從法律意義上講，“認定行為人的行為是否具有非法性，其標準只能是法律。”但我國現行的法律中并沒有明確禁止舉報行為的條文。在私法領域中，法無禁止即自由，也就是說此類舉報行為未被禁止就是適法的。在私下調解中，行為人可以隨意主張賠償金額。因為無論金額多少，也只是職業打假人發出的要約，只要商家或店家接受就不違法。

最后，在刑法學層面，如果職業打假人的舉報行為不足以使商家產生足已交付財物或者處分財產性利益的恐懼心理，則談不上“可罰的違法性”問題。對于‘足以使相對人產生恐懼心理’這一判斷標準，筆者認為：應當對行為人和被害人的因素進行綜合分析和評價。筆者承認每個個體都與其他個體之間有所區別，但是普遍的社會經驗也證明著，總有一條相對確定的標準存在。我們在評價是否“足以產生恐懼心理”時，應該綜合考量行為人的認識要素和被害人的心理狀態要素以及社會一般人標準和具體被害人標準。職業打假者以將舉報產品瑕疵和缺陷來解決糾紛的博弈手段，僅僅憑借由此產生的較低程度的心里強制就認定成立敲詐勒索罪是不可取的，因為在公眾的認知中對違法行為進行舉報就會必然產生一定程度的心理強制，否則便沒有了博弈的可能性，但其程度遠沒達到需要刑法規制中違法的可罰性程度。

3 評價入罪與出罪的思維路徑

職業打假者通過威脅的方式主張利益的行為，是否能夠認定為敲詐勒索罪，從事實務部門的專家認為，這往往取決于以下幾個因素：一是手段行為所依據的權利基礎是否存在；二是行使權力主張賠償的目的是否正當；三是行使權力的手段方法是否合法。理論界學者也指出，“在界分權利行使與敲詐勒索時，需要綜合考慮五個因素：權利本身是否正當，是否在正當權利的范圍之內，手段行為與權利之間有無內在關聯，手段行為的必要性與相當性以及數額的大小。”結合消費維權領域的特殊性，筆者認為，不能僅僅通過以向行政部門舉報或者向媒體曝光的手段相威脅主張巨額索賠這一點即認定行為人符合敲詐勒索罪的意圖和行為，綜合性的判斷思路才應該是最終的評價標準：首先是維權所依據的基礎事實的客觀性與正當性，即行為人自身相關權利受到侵害的事實是否真實且客觀的存在；其次是維權的目的應當具有正當性，行為人應該以為獲得該權利所應有的救濟和補償由此造成的損失為目的；再次是維權手段應當具有正當性，也就是說即便存在正當的維權基礎及目的，行為人也不能通過法律所禁止的手段去進行維權；最后體現在維權訴求的內容方面，行為人基于權利受到損害的事實而提出的維權訴求應當符合社會一般觀念能夠認可的合理范圍。

通過以上的路徑選擇可以看出，職業打假人由于購買商品的瑕疵或者缺陷而通過舉報等方式主張損害賠償請求權，由于其手段和目的均具有相當程度的正當性，因此原則上不成立敲詐勒索罪。但是如果職業打假者通過采用加害商家的健康或者財產等相威脅，并要求明顯超過應當賠償的數額的賠償金，那么就因這一手段不具有能被公眾所容忍的正當性，并且主張的金額也超出了應當賠償的范圍，從而應該被認定為敲詐勒索罪。

4 結語

本文從職業打假行為和敲詐勒索罪的定義出發，通過對相關理論的闡述，分析了職業打假中以舉報相威脅的行為，得出不應當評價為敲詐勒索罪的結論，并提出對該行為入罪與出罪的評價路徑，以期對該問題的實務分析有所裨益。