洗稿之理法辨析

文/趙宏源

前言

隨著《甘柴劣火》洗稿爭議話題的延燒，洗稿這一頑疾再度被推上輿論風口。之所以說再度，原因是洗稿問題之前已經數度引發社會撻伐，例如2016年8月咪蒙被曝洗稿、2018年1月份的六神磊磊怒撕周沖、同年5月份的“差評”涉嫌洗稿事件等等。在國家和社會各界的重視下，針對洗稿的防范措施不斷加強，2018年7月啟動的“劍網2018”專項行動提出“堅決整治自媒體通過‘洗稿’方式抄襲剽竊、篡改刪減原創作品的侵權行為”，2018年12月3日微信試運行洗稿投訴合議機制，都試圖徹底解決這一頑疾。

1.1 定義辨析

按照百度百科對洗稿的解釋，所謂洗稿就是“對別人的原創內容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的”。嚴格來說，這個定義并沒有準確地把洗稿的本質特征表述清楚，也未能正確解釋洗稿和抄襲、偽原創以及改編的異同與關系。

“洗”的本意指用水洗腳，后來引申為用水除去污垢的過程，近年來網絡用語中又引申為對壞事的掩飾，洗錢、洗地、洗白以及洗稿之“洗”皆是此意。所以按照著作權法思想與表達二分法的原則結合對“洗”字的引申解釋，洗稿可以定義為通過變換表達以掩飾竊取他人作品事實的行為，變換表達既包括部分詞句、段落以及章節的修改、調整與刪減，也包括對作品整體所進行的各種功能性（例如縮寫就屬于對原作的功能性修改）或非功能性修改。從這個定義出發，洗稿既可能是將一種文字作品洗成另外一種文字作品，也可能是將文字作品洗成音頻或視頻作品，甚至可能將一種文字作品洗成VR/AR作品，反之亦然。

從這個定義來看洗稿和抄襲、偽原創以及改編的異同與關系：

抄的本意指謄寫，襲的則有照搬之意，所以抄襲的意思就是原文復制和照搬/模仿他人作品，屬于聯合式合成詞。因此一字不差的再現原文屬于抄襲，同義替換部分或全部詞句也屬于抄襲。從這個解釋可以看出，一部分洗稿屬于抄襲中的襲，也就是同義替換，并未產生新的作品。

所謂偽原創顧名思義就是把本來不是原創的作品通過種種作弊手段加工后冒充原創作品，可以冒充為自己原創作品，也可以冒充為他人原創作品，目的在于欺騙搜索引擎，提高網站權重，獲取更高流量。洗稿雖然也有作弊過程，但是其目的在于欺騙讀者，是讀者以為洗稿后的作品是洗稿者自己的原創作品，獲取不當收益。比較而言，偽原創既不在意原創作品質量，也不在意偽原創作品的質量，更不在意作者為誰，唯一關注的就是搜索引擎的排名結果。洗稿雖然出于增加收益的目的也會關注搜索引擎的排名，但是更在意偽原創作品的質量，更在意作者為誰，所以要先竊后洗為自己的作品。兩者的動機、過程都存在相當大的區別。

改編一般是指“在不改變作品內容的前提下，將作品由一種類型改變成另一種類型”。如將小說、論文、說明文等改為適合音頻播放的演講稿；又如各種作品的擴寫、縮寫、改寫等等。只要創作出具有獨創性的作品，都可以認為是改編。部分洗稿行為會對作品進行功能性修改，產生新的作品。從這個角度來看，洗稿和改編存在交叉，也就是說一部分洗稿屬于改編行為。

綜上所述，洗稿目的在于掩飾竊取他人作品的事實，這種掩飾既可能是同義替換的高級抄襲，也可能是變換表達方式的改編。但是洗稿并不等同于偽原創，盡管后者也構成侵權行為。

1.2 侵權界定

結合著作權法與洗稿的定義，洗稿行為涉及的著作權權利主要有發行權、復制權、改編權和信息網絡傳播權等四項。

1.2.1 復制權

復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。復制既包括同一載體內容之間的復制，也包括不同載體內容之間的復制。前者如文字作品的印刷或者音像制品的刻錄，后者如文字作品經過機器或真人讀取后錄制為磁帶或者CD等。對于他人作品的全部或者部分竊為己有的行為（著作權法意義上的抄襲）均構成對著作權人復制權的侵犯，無論是原樣再現的低級抄襲還是同義替換的高級抄襲，也無論載體是否發生變化，都沒有產生新的作品。

根據目前已經曝光的情況來看，洗稿多發生于自媒體領域，如本文開頭提到的幾次事件都是如此。事實上，圖書出版領域洗稿的嚴重性也不遑多讓，只是由于社會的關注熱度不同而已，例如郭敬明的《夢里花落知多少》、于正的《宮鎖連城》、秦簡的《錦繡未央》等都是典型的洗稿案例。還有一類洗稿行為多發于有聲讀物領域，包括當前市場流行的聽書、講書以及拆書等等，尤其是講書和拆書。這兩類洗稿的產品交付以音頻形式完成，以講評的名義掩飾抄襲的實質，在合理使用的法律借口下，具有更大的欺騙性，也更加難以發現。

1.2.2 修改權

修改權是指作者有權對其作品進行修改或者授權他人進行修改。所謂修改是指對作品進行局部的變更以及文字、用語的修正。它和改編最大的區別在于修改并不產生新作品，僅限于同義替換，并沒有獨創性。換言之，修改后的作品面對的消費群體與原作面對的消費群體并沒有發生改變，改編則發生了改變（一般是擴大），例如三國演義圖書與三國演義電視劇面對的消費群體就存在較大差異，兩者并不完全重合。許多寫作輔助軟件或者查重軟件也許開發者主觀上沒有幫助侵權的意圖，但是客觀上通過列舉相似結果為侵權者的同義替換提供了方便，從而幫助了侵權。

洗稿與原文再現式抄襲的最大區別就在于“洗”，也就是對作品文字的同義替換。這種“洗”既不是作者自己所為，也沒有征得作者授權，也不符合著作權法第三十四條規定的報社和期刊社的特殊情況，顯然構成對作者修改權的侵犯。同時也符合侵犯復制權的要件，這兩種侵權行為往往同時發生，不同的是復制權屬于財產權，修改權屬于人身權，被侵權者可以主張賠禮道歉。

1.2.3 改編權

改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。改編行為如上文分析。事實上這種類型的洗稿古已有之，例如古代的集句詩、詞、曲就是一種典型的改編文學。又如四大奇書之一的《金瓶梅》不少故事也都是取自先人作品，重新演繹而來。只是古代還沒有成熟的著作權意識，所以并未被視作侵權而已。

當前洗稿以影視和網絡游戲領域最為常見，即采用他人作品的人物設置與人物關系、故事結構、情節主線等，重新敷演為影視劇本或游戲劇情，可能是全部也可能是部分。其次的一個領域則是有聲讀物領域，與復制權的侵權一樣，主要也是講書和拆書。即從已經出版的圖書文字作品中選取同一作品的不同部分、不同作品的不同部分或者不同作品的縮寫，以符合有聲讀物用戶使用場景的表達方式重新演繹，形成新的作品。名義上是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，實際上是改寫或者縮寫或者匯編。這類侵權與復制權侵權行為中的講書與拆書比較由于表達方式的改編因而更加隱蔽，也更加難以辨別。

1.2.4 信息網絡傳播權

信息網絡傳播權是指著作權人通過互聯網或其他有線或者無線的信息傳輸網絡向公眾提供作品的權利。所謂信息網絡傳播行為“是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。目前信息網絡傳播行為在法理和司法實踐中分為直接信息網絡傳播行為與間接信息網絡傳播行為。直接的信息網絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式向公眾開放的網絡服務器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，無需當事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實。”

謀取非法經濟收益是洗稿的主要動機，這種經濟收益既包括銷售產生的直接收益，也包括流量增加產生的間接收益。在當前互聯網背景下，無論是自媒體文章被洗稿還是圖書被洗稿，主要收益都是通過信息網絡傳播行為得以實現。在未經著作權權利人同意的情況下，私自修改或者改編原創作品并通過信息網絡傳播行為進行傳播，構成對著作權權利人信息網絡傳播權的侵犯。

2.合理注意義務的審查還是沒有授權的行政執法

層出不窮的洗稿事件一次次引爆社會輿論，同時提供傳播便利的網絡服務提供者在其中應該發揮的作用也不斷引發大眾的質疑與不滿。現行對于網絡服務提供者在著作權有關法律法規的要求是合理注意義務的履行，即如果依法履行義務，不構成共同侵權，反之則網絡服務提供者與侵權者構成共同侵權。

相關法律法規包括《信息網絡傳播權保護條例》第十四條至第十七條和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第四條至第十條，大意為權利人有權要求網絡服務提供者刪除疑似侵權作品或者斷開疑似侵權作品鏈接。網絡服務提供者接到權利人通知后應該立即照辦，同時將通知書轉告疑似侵權作品提供者。但是疑似侵權作品提供者如果認為自己的作品沒有侵權行為，可要求網絡服務提供者恢復作品或者鏈接。網絡服務提供者接到疑似侵權作品提供者通知后，應該立即恢復并通知權利人。在此后，權利人無權再要求網絡服務提供者刪除作品或者斷開侵權作品鏈接。網絡服務提供者僅僅限于網絡服務的提供且無過錯，則不構成侵權。但是如果提供教唆或者幫助行為，或者對侵權作品進行推薦、編輯、選擇，或者接到權利人通知卻沒有作為，或者沒有采取預防性措施等則構成共同侵權。

從社會輿論的反映來看，顯然網絡服務提供者的作為如果僅限于這些規定，并未能讓權利人滿意，他們希望網絡服務提供者采取更加積極的作為。在此背景下，許多網絡服務提供者都對侵犯著作權的行為制定了嚴厲的懲罰措施，例如百家號、今日頭條、豆瓣以及知乎等都詳細規定了侵權行為的懲罰辦法，包括屏蔽、刪除乃至暫停賬號使用乃至永久終止賬號等等。

2018年12月3 日起，微信公眾平臺針對洗稿問題試運行洗稿投訴合議機制。對于法律可明確判定的抄襲或洗稿內容，微信直接判斷處理。對于判定有洗稿爭議的內容，經投訴方確認發起公開投訴、被投訴方確認回應后，將邀請并期待微信“洗稿投訴合議小組”做出客觀的評定。經合議若存在洗稿，洗稿內容將會被替換為原創作者的內容展示，合議結果也向用戶公開展示，賬號同時受到相應懲處。這一機制的出臺，意味著騰訊突破了合理注意義務審查的規定，主動介入著作權法的行政執法，成為2018年著作權領域最大的熱點。但是這種合議機制本身是否合法、合理個人認為大有疑問。

從合法性角度講，首先著作權主要反映為權利人的財產權，微信根據合議結果確定著作權的歸屬，而且可以強制執行，所以本質就是執法；其次合議機制的運行引發了行政權力的轉移，由國家著作權行政執法部門轉移到了騰訊；再次合議機制行使的主體是騰訊，它以自己的名義行使該職權，承擔行使該職權的后果； 最后如果因為合議機制運行出錯產生訴訟糾紛，訴訟的被告無疑就是騰訊。從這些表現來看，洗稿投訴合議機制與行政授權執法方式沒有任何區別。然而，著作權法的行政執法部門是國家和地方各級版權部門，授權或者委托地方文化市場行政執法總隊執行，騰訊的執法行為沒有獲得任何法律法規的授權，顯然沒有合法性，成為沒有任何法律授權的行政執法行為。

從合理性角度講，首先洗稿投訴合議小組成員由騰訊隨機邀請在微信公眾平臺堅持原創且無抄襲違規記錄的首批個人作者組成，隨機性可以保證成員立場的客觀公正，但是并不能保證成員的鑒定專業，誤判幾率無法確定；其次“洗稿投訴合議小組”的裁決實際上就是最終結果，對于被錯誤懲處的用戶沒有救濟措施，公正性不免要打折扣。

當然，無論如何微信公眾平臺針對洗稿問題的洗稿投訴合議機制都是著作權保護領域值得肯定的探索，對于其它網絡服務提供者具有相當大的借鑒和示范意義。只是在合法性和合理性方面還要進一步完善，更加符合社會的期待。

3.平衡各方利益，塑造良性內容生態

3.1 優化作品表達或者演繹，強化作品傳播效果

無論是原創作品還是洗稿作品，唯一的目的就是對于傳播效果的追求。唯有如此，才能帶來現金或者流量等收益的增長。洗稿作品引發眾怒的原因一個是肆意侵權，另外一個則是更廣泛的傳播范圍。其中后一個原因頗讓原創作者感到尷尬，尤其是自媒體領域，原創作品和洗稿作品都是免費向讀者提供，但是傳播效果卻產生較大的落差，問題出在兩個方面，其一是表達方式，其二是傳播手段。換言之，嚴厲打擊洗稿和擴大原創作品傳播，并不具有正相關關系。

因此，真正提高原創作品收益必須在打擊洗稿的同時，優化表達或者演繹方式和強化傳播效果。所謂優化表達即是根據目標用戶的使用場景確定合適的表達方式，例如碎片化時間的聽取和專注閱讀的表達就截然不同，從而使之更好的實現產品的交付。演繹指對同一內容在不同的使用場景選擇不同的表達方式，例如小說三國演義和評書三國演義就分別屬于兩個使用場景，同樣的故事表達方式完全不同。在傳播方面，要學會包裝、擴大對外合作、多渠道多平臺發布以及建立自己的媒體矩陣等等，擴大傳播范圍。

3.2 完善幫助、投訴以及救濟機制，優化作品傳播環境

在洗稿作品的傳播方面，網絡服務提供者尤其是其中網絡平臺服務提供者的作用至關重要，一方面提供者為洗稿作品提供存儲空間，一方面也為洗稿作品提供各種傳播工具。例如點贊、分享以及推薦等交互工具；內容、粉絲與收益等分析工具；各種聯接外部互聯網資源的接口開發工具等等。

因此有效打擊洗稿行為，網絡服務提供者必須優化原創作者的幫助與投訴工具，前者如兩種內容的比對分析、洗稿信息的搜集以及傳播效果分析等，后者如多終端的投訴入口和便捷的投訴方式等。與此同時，展開類似洗稿投訴合議的審查懲處機制的探索與嘗試，一方面對洗稿行為加強懲處，一方面完善對誤懲處者的救濟辦法，最大限度的減少誤判，保護合法的原創作品，優化原創作品的傳播環境。

3.3 規范合理注意義務審查機制，探索著作權執法的授權或委托嘗試

當前法律法規中有關網絡服務提供者的合理注意義務的條款都局限于純粹的空間存儲與內容分享等中立性服務上，卻忽視了網絡服務提供者對著作權和其它民事權利的干預，例如百家號和微博直接剝奪作者包括人身權和財產權在內所有權利，雖然自稱“獲取、分享及傳播信息的平臺”，實際上扮演著作權人的角色。這類平臺絕非網絡服務提供者，而是作品的委托創作者，不能適用避風港原則。一旦他們平臺上出現著作權侵權行為，屬于平臺獨自侵權，承擔由此造成的所有后果。此外還有一種共享著作權的所謂網絡服務提供者，同樣不適用避風港原則，而應由雙方共同承擔侵權后果。因此司法部門在涉及到合理注意義務有關的侵權案件時，有必要先辨別網絡服務提供者身份的真假，然后再確認合理注意義務的有無與高低。

在著作權執法方面，微信的洗稿投訴合議機制不失為一個有益的探索，但是由于沒有相應的法律依據，自身也存在較多問題，因此有必要從法律法規的角度進行規范，加快對著作權侵權行為的認定、賠償與懲處速度，解決著作權侵權痼疾的根本原因—效率低下。這個規范包括兩方面內容：其一是對網絡服務提供者相關的授權范圍、條件、考核、監控以及懲處辦法等，旨在為其行政執法提供法律依據和規范；其二是對網絡服務提供者執法行為本身的規范，例如侵權合議成員的專業構成、判定依據、侵權處罰辦法以及誤判的救濟機制等，確保網絡服務提供者執法的公正公平。

在當前社會各界呼吁的各種防范與打擊洗稿的建議中，當務之急不是加大對侵權行為的懲罰力度，而是大力提升對侵權行為的判定與懲處效率。只有這樣，才能有效降低著作權人的維權成本與難度，快速遏制洗稿行為的肆虐，也才能真正對每一個侵權者構成切身的、強大的威懾。本文強調完善行政授權有關的法律法規，授權合法合格的網絡服務提供者在法律范圍內進行著作權有關的行政執法，其意即在于此。

結語

洗稿是一種復雜的綜合性侵權行為，涉及到多種著作權權利，需要根據具體作品進行具體判定，然后采取相應的措施。對洗稿行為的防范，既要做好原創作品本身的表達與傳播工作，最大限度搶占目標市場；又要根據網絡服務提供者具體的服務條件與方式確定合理注意義務的有無和程度的高低，最終確定其應該承擔的責任；還要完善有關的法律法規，確保網絡服務提供者在行政執法時于法有據，也對其執法行為進行規范與監督，保持各方利益的有效平衡。