《德國商標法》的最新修訂及其對我國的啟示

孫靖洲

內容提要：為促進商業發展、解決現實問題，德國于2019年實施了新《德國商標法》，其改革凸顯了在平衡權利主體利益與社會公共利益的基礎上，提高商標保護水平的商標制度的本旨。我國《商標法》剛剛完成了第四次修改，此次修訂推進了商標領域的法治化進程，然而《商標法》的完善和發展不應止步于此，其制度設計需要堅持回應我國市場經濟形勢和現實需求，整體方向也應當不斷向商標制度的本旨回歸。在這一背景下，新《德國商標法》既為我們提供了值得借鑒的具體的制度構造，例如擴大非傳統商標的可注冊性、加強知識產權邊境保護等；也展示了發達國家商標制度改革值得我們參考的價值取向，例如加強對地理標志的保護、提升行政效能等。綜上，我國《商標法》下一步修改工作應繼續以商標保護為中心，以誠信經營、實現商業繁榮為目的；此外，也要保證《商標法》的表述嚴謹簡潔，并與配套措施充分協調。

隨著經濟的發展，新技術、新需求的不斷涌現，與商業發展密不可分的商標制度正面臨諸多問題和挑戰。基于此，德國于2019年1月14日正式實施《德國商標法改革法》1德國通過《德國商標法改革法》（Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG）對《德國商標法》及其配套制度進行“一攬子”改革，其修訂內容不僅包括《德國商標法》本身，還包括《德國商標實施細則》（Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes）、《德國專利法》中商標適用的程序規范以及《有關德國專利商標局和專利法院費用的法律》（Gesetz über die Kosten des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts）中相關的條文等。，對現有的商標制度進行了全面修訂。這次修改不僅擁有十分堅實的改革基礎2歐盟于2015 年先后針對歐盟商標制度和成員國國內商標制度出臺的改革法律，分別是針對歐盟商標制度進行改革的《歐盟商標條例》（Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark）和針對協調各個成員國商標立法的《歐盟協調成員國商標立法指令》（Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks）.，而且在一定程度上代表了商標制度發展的最新趨勢：一方面，它滿足了歐盟進一步深化歐盟統一市場、促進歐盟境內商品與服務的自由流通，加強知識產權邊境保護力度的要求；3Directive (EU) 2015/2436, Recital 22.另一方面，它也充分回應了德國國內強烈的改革《德國商標法》的訴求。隨著市場經營環境的變化，經營主體呼吁提高商標保護的水平；同時，德國也亟須扭轉德國專利商標局和德國商標在歐盟商標沖擊下逐漸式微的局面。4隨著歐盟商標體系的建立和發展，成員國國內商標的注冊量逐漸遠遠低于歐盟商標的注冊量：歐盟知識產權局（EUIPO）于2018年接收了超過15 萬件歐盟商標申請，而2018 年德國商標的申請量大致只有7 萬件。EUIPO 的數據請見“The Oきce”, at https://euipo.europa.eu/ohimportal/the-oきce，last visited: 2019-05-02；德國專利商標局2018 年的數據請見“Jahresbericht 2018”, at https://www.dpma.de/docs/dpma/veroeffentlichungen/jahresberichte/jahresbericht2018.pdf, last visited: 2019-06-16.鑒于《德國商標法》修訂的實時性、全面性和成功性，其修訂的內容和價值取向尤為值得我們關注和研究。

我國《商標法》也同樣面臨新形勢、新問題和新機遇，但是其中心任務始終是“強化知識產權創造、保護和運用，切實提高商標知識產權審查質量和審查效率”。5參見《商標局關于征求商標法修改意見的公告》，載http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201804/t20180402_273481.html，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。這是一項不斷漸進、日臻完善的改革任務，剛剛于2019年4月23日完成的《商標法》修改，正是在該語境下對解決現實問題的一次有益推進6《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》，載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086193.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。，為日后的修訂工作打下了基礎。以黨的十九大報告精神為引領，我國《商標法》將繼續著眼于現實問題，并不斷向商標制度的本旨回歸。所以，我們在借鑒外國經驗時，一定要關照中國的現實需求，秉持我國《商標法》的中心任務，首先在宏觀層面上確定改革原則的可參考性，然后再回到微觀上探討具體制度設計的可借鑒性。

一、《德國商標法》修訂的主要內容

（一）完善商標注冊制度

1.擴大可注冊商標的范圍

隨著技術革新和商業發展，大量的非傳統商標應運而生，比如聲音商標、全息投影商標、動態商標等。7Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG)(Teil I), GRUR 2019, 113, 114.基于此，新修訂的《德國商標法》（以下簡稱新《德國商標法》）刪除了修訂前的《德國商標法》（以下簡稱舊《德國商標法》）第8條注冊商標必須具有“書面可示性” （graf ische Darstellbarkeit）的規定，改為只要在登記簿上的展示方式能夠“使注冊部門和公眾清晰、準確地確定所保護的商標”即可。因為無論是“書面可示性”抑或是通過列舉的方式擴大非傳統商標的可注冊性，都顯得十分僵化，難以滿足現實需求，更無法應對日新月異的技術發展。其實，歐盟法院早已運用目的性規范來擴大商標的可注冊性。8里程碑式的案例：Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748. 申請人Sieckmann 試圖將某一特殊氣味作為商標注冊，為此，他向德國專利商標局提交了對于該氣味的文字描述、該氣味的化學式、一小瓶氣體樣品和留存該氣味樣本的實驗室地址。在遭到德國專利商標局的駁回之后，Sieckmann 遂向德國法院提起訴訟。該法院隨后向歐盟法院請求釋疑，即如何理解舊的《歐盟協調成員國商標立法指令》第2 條中“書面可示性”（graphically represented）的要求。歐盟法院認為“書面可示性”并不要求排除那些本身不能被視覺感知的商標，而是該商標的視覺表示必須“清晰、準確、完整、容易獲得、明了、持久且客觀”。9Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748.于是，新的《歐盟協調成員國商標立法指令》（以下簡稱《指令》）回應了司法實踐，直接刪除了“書面可示性”的要求，并在“立法說明”（Recital）中明確表示，商標的注冊媒介可以是任何適應商標本身表達的、被普遍接受的技術。10Directive (EU) 2015/2436, Recital 13.基于此，德國在修訂商標法的同時，也對應完善了其配套實施措施中針對非傳統商標注冊要求的規定。11Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes (Markenverordnung - MarkenV), §6a iVm. § 8-11, 12, 12a。針對非傳統商標，其注冊手段必須利用德國專利商標局目前可以接受的數據媒介，并且能夠使注冊部門和公眾清晰、準確地確定所保護的商標。但是新規定主要適用于非傳統商標，“書面可示性”依舊是傳統商標的注冊要求。12Deutsches Patent- und Markenamt, Zur Novellierung des Markengesetze, at https://www.dpma.de/dpma/veroeffentlichungen/hintergrund/markenrechtsreform/index.html，zuletzt besucht 02.05.2019.

尤為值得注意的是，為了防止出現法律漏洞，新《德國商標法》也相應地修訂了針對非傳統商標的絕對注冊障礙。舊《德國商標法》第3條第2款只針對立體商標的可注冊性作了細致規定。具體而言，產品的形狀特征，雖然原則上可以作為商標進行注冊，但是當其滿足下列條件之一時，將不予注冊：產品的形狀是由其自身的性質決定的，或產品的形狀賦予了產品實質價值，包括技術層面和審美層面上的，且不問是否存在別的設計方案可以達到相同的效果。13Judgment of 18 September 2014, Hauck GmbH & Co. KG v. Stokke A/S, C-205/13, ECLI:EU:C:2014:2233.隨著更多的，甚至未知類型的非傳統商標可以被注冊，新《德國商標法》規定，上述限定不再僅限于“產品的形狀特征”，而是擴展到了“其他特征”上面，包括聲音、動態圖等等。14Kur / v. Bomhard / Albrecht, Markenrecht, 2. Auf lage, 2018, MarkenG§3 Rn. 67.這一限定的擴大具有十分重要的現實意義。因為它防止了產品生產者或者服務提供者通過注冊非傳統商標壟斷某一特征，這也正是舊規定的原理所在。如今，因為更多的產品特征能夠被注冊，自然需要擴大原來的限定，例如，如果某一八音盒的生產者想將某段音樂作為聲音商標注冊，則當屬不得予以注冊的情形，因為該特征是由八音盒自身性質決定的；但如果某食品廠家想要將這段音樂注冊為商標，則不屬此限。

2.加強對地理標志等標識的保護

新《德國商標法》第8條第2款中新增了包括地理標志在內的四個絕對注冊障礙。15分別是第8 條第2 款第（九）項關于原產地名稱和地理標志，第（十）項關于傳統葡萄酒的傳統名稱，第（十一）項關于傳統特色食品的名稱，以及第（十二）項有關在先的種類名稱，包括植物種類的名稱。其中，與前三項要求相關的名稱、標識的保護，必須符合德國法律、歐盟法律，或歐盟或德國所屬的國際條約的要求。雖然德國早已基于相關條約和歐盟法律對地理標志和傳統名稱等提供了類似的保護16Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil I), 115.，并且歐盟法院也有判決規定了成員國必須履行類似的義務17Bureau national interprofessionnel du Cognac, Joint case C-4/10 und C-27/10, ECLI:EU:C:2011:484.，但是德國司法界對具體的條款適用一直都有爭議：如果排除含有地理標志等標識作為商標注冊的話，究竟是因為其屬于舊《德國商標法》第8條第2款第（二）項規定的描述性標識，還是屬于該條款第（四）項規定的欺騙、誤導性標識，抑或是該條款第（九）項［新《德國商標法》第8條第2款第（十三）項］“根據其他法律法規而違背公共利益的情形”？如果是第一種情形，那么該商標必須僅由地理標志組成，或者可以通過使用獲得的顯著性加以克服（新《德國商標法》第8條第3款）；如果是第二種，那么含有地理標志的商標表述真實即可；針對最后一種情形，司法實踐要求對“公共利益”進行嚴格的解釋，以避免不當損害商標申請人的權利。18Str?bele / Hacker / Thiering (Hrsg.), MarkenH, 12. Auf lage, 2018, §8 Rn. 981ff; Hacker, 115.所以在舊法的框架下，對于地理標志、傳統名稱等標識進行保護的法律基礎并不明確。

在歐盟和國際條約框架下，針對原產地名稱、地理標志、葡萄酒、烈酒和特色食品的傳統名稱及種類名稱提供保護的法律法規不在少數，且大多數已經規定了關于其與商標（申請）出現沖突時的法律后果。19以針對商標中含有原產地名稱和地理標志的情形為例，歐盟主要通過《歐盟關于農產品和食品質量計劃的條例》（Regulation (EU) No 1151/2012 of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 on quality schemes for agricultural products and foodstuffs）加以規定，形成了商標與地理標志共存、但對后者進行強保護的注冊系統。具體而言，商標注冊不得與經認證的、在先的地理標志相抵觸（第14 條第1 款）；如果在后的地理標志可能會與在先的著名商標發生混淆并有可能誤導消費者，那么該地理標志不得注冊（第6 條第4 款）；如果在先的商標系善意的，且無其他無效、撤銷的理由存在，那么該商標得與地理標志共存。因此，對于新《德國商標法》的理解也應當符合上述條約，即對包含地理標志、原產地標識的商標的注冊和使用進行嚴格限制，且其保護不以混淆或誤導為前提，同時保護范圍也不以產品的類別為限。20Regulation (EU) No 1151/2012 Art.13; F. Hacker, 116-117.當然，如果兩者所注冊的產品毫無可比性，例如，商標申請人想將已經在食品類別上獲得保護的地理標志注冊在玩具上，則不會違反相關的歐盟法律。因此，對于新《德國商標法》第8條第2款第（九）項也應當作相同的解釋：只要商標申請人積極地避免混淆和誤導，防止他人的聯想，沒有貶損或是針對地理標志的聲譽搭便車等行為，那么就不應該認為其屬于應當被排除注冊的情形。21Hacker, 117.這就意味著對地理標志等標識的強保護還是落在對市場公平競爭的鼓勵和維護上，而非一味地抬高地理標志的保護，從而導致對地理標志等標識的壟斷，即應該以保護地理標志等蘊含的人文和經濟價值為出發點，理解其作為絕對注冊障礙的含義，同時也不能忽略德國、歐盟商標以注冊為原則的體系。

由于新增的絕對注冊障礙規定與歐盟已經實施的條例相一致，因而實踐中的變化并不大，僅僅是解決了實踐中法條適用問題，并完善了《德國商標法》。就立法技術而言，前三個新增的絕對注冊障礙指向了國際條約、歐盟條例和《指令》以及德國的其他法律法規，形成了動態的法律后果，滿足了履行國際條約義務的要求，尤其是《與貿易有關的知識產權協議》第23BT-Drucksache 19/2898, 88-89.條第2款對地理標志保護的義務；而新《德國商標法》第8條第2款第（十二）項則是自主解釋的法律條款。22BT-Drucksache 19/2898, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG), Bundesgesetzblatt Jahrgang 2018 Teil I Nr. 45, ausgegeben zu Bonn am 14. Dezember 2018, 63；Hacker, 113, 119.同時，新《德國商標法》第8條第2款第（十三）項兜底條款應當被認為不再包含有關地理標志以及種類名稱等標識的法律法規。

3.新增證明商標

新《德國商標法》新增了一種商標類型——“證明商標”（Gew?hrleistungsmarke），它既不是普通意義上的商標，因為它只用于證明使用該商標的商品或服務的材料、產品制造方法/服務提供方式、質量或者其他品質達到了預設的標準，而不能用來指明商品和/或服務的來源；它也不是集體或個人商標，因為其所有者既可以是集體也可以是個人。同時，也需要區分證明商標與地理標志，前者著重體現產品或服務的“個性”，后者則用來表明產品的“出身”。

證明商標的核心在于公開、中立和監督。基于公開的要求，在提交證明商標申請時，其所相關的產品或服務在材料、制造方式、質量或者其他商品特性或服務履行方面的具體標準必須同時說明，從而達到區分的目的。同時，證明商標的標識本身就應當能夠體現其證明的特性。23基于中立的要求，證明商標的注冊人不能與被證明的產品或服務有任何經濟利益關系，不能從事該商標的生產經營、運輸等活動，因此它的注冊者不能是行業協會、標準制定組織（Standard-Setting Organizations）。這就從本質上區別于德國在實踐中出現的“質量標簽”（Gütesiegel or Prüfzeichen）。24BT-Drucksache 19/2898, 90.最后，證明商標最為重要的內涵是監督產品/服務的責任，證明商標的注冊人必須審慎履行其檢測和監督義務；不怠于許可給符合條件的商品、服務提供商。25BT-Drucksache 19/2898, 90.除此之外，新《德國商標法》規定了證明商標注冊人、證明商標使用人違反義務的后果，尤其是任何人得基于證明商標注冊人違反義務，主張商標無效的行政后果（新《德國商標法》第106c條和第106g條）。

綜上所述，新《德國商標法》通過單獨增加第五章（第106a條至第106g條）26德國對法條序號修改的通行做法是，如果修法新增了之前并沒有涉及的內容，那么就在法條序號后加拉丁字母，以避免修法變動法條序號而導致準用規范的混亂。例如，新《德國商標法》新增的知識產權邊境保護制度就是采用這種方式，在第14 條（商標權人的排他權）之后增加第14a 條，專門規定針對過境侵權貨物的侵權認定標準。對證明商標的內容和章程、注冊制度、權屬、法律責任和法律后果進行了完整的規定，并將其與集體商標并立，體現了證明商標重要的法律地位和實踐意義。

（二）全面提高商標權的保護水平

1.修訂侵權行為的構成要件

舊《德國商標法》將侵權行為的構成要件劃分為一般構成要件和特殊構成要件。前者要求所有侵權行為必須具備；后者共有三項，滿足其中任意一項即構成侵權。27分別是：在相同尼斯分類的產品和/或服務上使用與在先商標相同的標志［第14 條第2 款第（一）項］；在相同或類似的產品和/或服務上使用與在先商標相同或類似的標志，并產生了混淆或者有混淆的風險［第（二）項］；以及對于著名商標的擴大保護，包括反弱化、反丑化和反搭便車［第（三）項］。具體而言，一般構成要件包括對商標的使用必須“在商業活動中”（im gesch?ftlichen Verkehr），新《德國商標法》還加上了必須 “與產品或服務相關”（in Bezug auf Waren oder Diesntleistungen）的要求（新《德國商標法》第14條第2款）。

雖然沒有法律規定何謂“與產品或服務相關”，但是無論是歐盟法院還是成員國法院，均主張對此進行擴大解釋，即如果商標的使用使得相關公眾將商標與第三人提供的產品和服務建立了聯系，那么就滿足了該要件，所以通常情形下都認為該條件已經被滿足。28Judgment of 23 February 1999, BMW v. Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82; Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Judgment of 23 March 2010, Google v. Louis Vuitton, Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL and Others, Joined cases C-236/08 to C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.比如，歐盟法院認為谷歌通過拍賣關鍵詞（商標）來推廣購買者的產品或服務不構成在產品和/或服務上使用該商標，但是購買者將自己提供的產品通過他人的商標來加以推廣即滿足了該構成要求。29Judgment of 23 March 2010, Google v Louis Vuitton, C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.荷蘭法院認為將標明LV商標的手提包畫在待出售的作品上，構成了在商業活動中將商標使用在產品和/或服務上。30Nadia Plesner Joensen v Louis Vuitton Malletier, Case 389526/KG ZA 11-294 (4 May 2011) (District Court of The Hague).無獨有偶，德國聯邦最高法院認為，在廣告背景中使用他人的顏色商標，借以暗示其公司服務或者形象與商標權利人提供的服務或者公司形象具有可比性，也屬于“與產品或服務相關”。31Bundesgerichtshof, Urt. v. 23.09.2015, Az. I ZR 78/14 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot.總體而言，新《德國商標法》的這一修訂是為了將那些不以區分產品或服務來源為目的，而是作為商號的商標使用排除在外，32Bundesgerichtshof, Urt. v. 12.05.2011, Az. I ZR 20/10 - Schaumstoff Lübke.從而在法律上規范對商標權的限制，承認既存的司法實踐。33BT-Drucksache 19/2898, 66.

同時，新《德國商標法》糾正了原先針對馳名商標跨類保護在法律表述上的錯誤。舊《德國商標法》第14條第2款第（三）項為了強調馳名商標的跨類保護，特意規定“在不相同或者不相類似的商品和/或服務上，使用與在本國馳名的商標相同或相似的標志……屬于侵權行為”，這就在文義上限縮了馳名商標的保護，使其僅包含不相同或不相似的商品和/或服務，而不包括與其相同或相似的商品/服務。雖然這一錯誤早已通過法院解釋加以糾正，34Str?bele / Hacker / Thiering, §14 Rn.417ff.; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Auf l. 2010, § 14 Rn.1245f.但其錯誤的表述方式還是需要新法加以修改。

2.新增兩種侵權行為

此次新《德國商標法》第14條第3款第（五）項和第（七）項，［原第（五）項變為第（六）項］還新增了兩項侵權行為，分別是“將商標作為商號（Handelsnamen）或者商業標志（gesch?ftliche Bezeichnung）或者兩者的組成部分加以使用”和“在比較廣告中以違反《歐盟關于比較廣告和誤導性廣告的指令》的方式使用商標”。

具體而言，將他人商標作為自己商號或者商業標志而非商標進行使用的行為，原則上并不屬于新《德國商標法》意義上的侵權行為。但是在現實生活中，有些經營者特意將他人的商標當作自己的商號“在產品或服務上”使用，意在使相關公眾產生聯想，認為其商號與商標所有者之間有關系，從而產生混淆或者具有混淆的風險。35Judgment of 11 September 2007, Céline SARL v. Céline SA, C-17/06, ECLI:EU:C:2007:497; BT-Drucksache 19/4668, 67. 該案中，Céline SARL 將其公司名稱（Céline SARL）使用于與Céline 商標相同類別的商品上，歐盟法院認為商號的使用如果因其使用方式造成了相關公眾的聯想，并建立了兩者的關聯性，即屬于“在相同或類似的產品和/或服務上使用與在先商標相同或類似的標志，并產生了混淆或者有混淆的風險”。這里需要說明的是，雖然《德國商標法》完全照搬了《指令》的用語，將“聯想” （association）也包含在“混淆”（confusion）之中，但是根據歐盟法院在一系例釋疑裁決中的說明，對這里的“聯想”應該做嚴格的解釋，即不包括單純的聯想，而僅僅包含“間接聯想/混淆”（indirect risk of confusion/association）。前者僅指相關公眾在看到所爭商標之后想起了（think of）與其相似的在先商標，但并沒有任何混淆，也不認為兩個商標的權利人可能存在任何聯系；后者則指所爭商標因其相似性而讓相關公眾認為兩個商標的權利人存在某些聯系，即我們常說的“關聯關系混淆”。Judgment of 11 November 1997, SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, C-251/95, ECLI:EU:C:1997:528.因此，這種行為就構成了新《德國商標法》中的侵權行為，也因其具有典型性，遂將其特別列出作為特殊侵權行為的一種。需要特別強調的是，對于上述法律文本的解釋，需要從新《德國商標法》自身出發，比如，“商業標志”在《指令》里面雖然對應的用語是公司名稱（《指令》第10條第3款d項），但是新《德國商標法》第5條第1款規定“商業標志”不僅包括公司名稱，還包括作品名稱（Werktitle）。

關于在比較廣告中使用他人商標的行為，其實早已按照《歐盟關于比較廣告和誤導性廣告的指令》36Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising.的要求轉換成了德國的國內法，通過《德國反不正當競爭法》加以規制，但是關于其與舊《德國商標法》的關系在學術界仍有討論，尤其是被比較的商標權利人是否有舊《德國商標法》上基于侵權行為的請求權。37Strbele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.因為根據舊《德國商標法》第14條第2款第（一）項，“比較廣告”中對于他人商標的使用一般均屬于在同類商品上使用相同商標，所以并不要求混淆，同時，舊《德國商標法》中也沒有適用的限制或者例外條款，從而將“比較廣告”中的商標使用排除于侵權行為之外。雖然這一問題在司法實踐中已經通過體系和學理解釋的方法加以解決，38Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Str?bele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.但是仍然不足以彌補立法上體系性思考的欠缺。除此之外，《德國反不正當競爭法》與舊《德國商標法》在法律執行層面上也有重大的區別。《德國反不正當競爭法》第8條第3款規定只有競爭者和消費者保護組織才可以提起民事訴訟，而缺乏相應的行政手段。39歐盟并沒有在上述指令中規定各國如何執行針對“比較廣告”的限制，而是交由各個成員國自行決定（《指令》第7 條），因此各國之間具有巨大的差異。因此，新《德國商標法》明確表明依據《德國反不正當競爭法》和新《德國商標法》提出的請求權不競合，從成文法上確認了當事人多重法律救濟手段，同時強調如果比較廣告是合法的話，權利人不再擁有商標法上的請求權。

綜上，兩項新增的侵權行為其實都是在德國司法實踐中早已成熟的制度，這次修訂僅僅是落實到成文法上。更為重要的是，這次修訂在立法上理順了新《德國商標法》和《德國反不正當競爭法》之間的關系，體現了體系性的法律建構。

3.加強邊境保護力度

新《德國商標法》新增的第14a條是此次改革的重中之重，40BT-Drucksache 19/2898, 2.它徹底推翻了原來的司法實踐，簡化了商標權人和商號權利人的舉證責任，從根本上保證了其禁止侵權貨物進入德國境內的權利。41BT-Drucksache 19/2898, 51, 67-68.與其他修改不同，該條的生效時間是《德國商標法改革法》公布當日，即2018年12月15日，而非《德國商標法改革法》實施日2019年1月14日。這也足以證明德國對保護本國商標權利人的重視以及加強知識產權邊境保護的決心。

新《德國商標法》第14a條第1款規定，商標或商號權利人無須證明侵權貨物最終目的地是德國市場，只須證明這些來自第三國的貨物其包裝上含有與其商標或商號一致或相似的標識，且這一使用未經授權。這從根本上變革了海關對侵權貨物的處理方式：在過去，德國權利人必須有充分的證據證明該侵權貨物已經或者將要被投放到德國市場，才能向海關請求扣押貨物。42Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil II), GRUR 2019, 235, 237.根據歐盟司法實踐，對于過境的侵權貨物，只要該貨物不會被投放到德國市場，并且也不具有這樣的風險，德國商標權利人一般無權主張海關對貨物進行扣押。同時，無論該貨物的標識是否侵犯了來源國或者任一歐盟成員國的商標權，或者于目的國國內是否存在合法權利，本國商標權利人都無權禁止貨物流通。43Judgment of 9 November 2006, Montex Holdings Ltd v. Diesel SpA, C-281/05, ECLI:EU:C:2006:709; Also in Judgment of 1 December 2011, Koninklijke Philips Electronics NV v. Lucheng Meijing Industrial Company Ltd and Others and Nokia Corporation v Her Majesty s Commissioners of Revenue and Custom, joined cases C-446/09 and C-495/09, ECLI:EU:C:2011:796.新《德國商標法》第14a條第2款規定了貨主或者清關人針對權利人禁止權的相應措施。具體而言，針對權利人的禁止請求權，貨主或者清關人如果沒有提出抗辯，那么海關就要根據相關法律銷毀侵權貨物；如果提出抗辯，那么權利人需要提起確權之訴。貨主或者清關人如果能夠證明權利人無權阻止貨物投放到目的地市場，那么權利人即喪失禁止權。值得注意的是，該權利的喪失只是自此無效，而非自始無效。這也意味著，權利人無須承擔發生在禁止權喪失之前的損害賠償責任。44Hacker, 238.

綜上，新《德國商標法》通過簡化權利人的舉證責任，甚至是一定程度上的舉證責任倒置，調動其保護自己商標權的積極性，并從制度上給予全面保障，從而在本質上顯著提升了知識產權邊境保護的力度。

（三）合理限制商標權

新《德國商標法》對商標權的限制進行了更為嚴謹的重構。具體而言，新《德國商標法》第23條第1款第（一）項規定，商標權利人在下述三種情形下無權阻止第三人對其商標的使用：其一，自然人對其姓名和地址的使用；其二，該條款第（二）項規定，對于缺乏顯著性的與商標或商業標識相同或相似的使用，或是將與商標或商業標識相同或相似的標識作為商品的特征或特性，例如種類、質量、功能用途、價值、地理來源或生產、制作時間等的標記來使用；其三，該條款第（三）項規定，用商標和商業標識來識別或者指明其權利人所提供的商品和/或服務，特別是為了提示特定的物品是權利人提供的商品和/或服務的組成部分或者代替部分，并且此種使用是為達到這一目的必需的。同時，新《德國商標法》第23條第2款規定，第三人在援引上述限制時必須盡到滿足商業和交易習慣的審慎義務，這一判斷需要依據個案的具體情況作出。

舊《德國商標法》中并沒有嚴格規定只有自然人才可以援引第（一）項，根據歐盟法院的司法實踐和人格平等（Gleichnamigenrecht）原則，法人也可以援引這一條款，45Judgment of 5 March 2009, Anheuser-Busch, Inc. v. Oきce for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs), T-366/05, ECLI:EU:T:2006:347; Bundesgerichtshof, Urt. v. 30.01.2008, Az. I ZR 134/05 - Hansen-Bau; Bundesgerichtshof, Urt. v. 13.03.2010, Az.I ZR 174/07 - Peek & Cloppenburg; Hacker, 240.但基于上文提到的商標侵權行為一般構成要求和特殊侵權行為規定的修訂，法人對其商號的使用似乎不再適合享有此抗辯，因為其似乎與新增的特殊侵權行為沖突，而且對于商號的非商標性使用也完全可以通過不滿足侵權行為的一般構成要件而加以排除，所以這一對商標權限制的縮限符合新《德國商標法》內在的邏輯性和體系的完整性。更為重要的修改是新增了“指示性使用”（Referierende Nutzung）的商標權限制，主要是為了擴大對商標權利的限制以應對擴大解釋侵權行為一般構成要件的司法實踐。“指示性使用”作為一項完整并且獨立的權利限制，早已被歐盟法院承認，因此這次將其成文化有著堅實的法律基礎。461999 年的“BMW v. Deenik”案是奠定“指示性使用”基礎的里程碑式的案件。自此，滿足商業習慣的“指示性使用”就成了商標侵權的重要抗辯。Judgment of 23 February 1999, BMW v Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82.具體而言，歐盟法院認為對商標的“指示性使用”雖然屬于商標性使用，但是其僅僅為了指明其服務的對象，借以區分所提供的服務和其他相類似的服務。基于社會效率和公共利益的考量，在盡到滿足商業和交易習慣的審慎義務的前提下，“指示性使用”應當屬于商標法意義上的合理使用。

可以看出，對于商標權的限制與侵權行為構成要件的修訂密切相關：隨著商標權保護水平的提高、保護內容的擴大，對其的限制也必然要進行相應的調整，充分考量商標制度的正當性，以合理平衡商標權與社會公眾利益。

（四）精簡商標程序，提高行政效率

1.修訂商標“強制使用”制度

舊《德國商標法》通過商標“強制使用”制度來彌補商標注冊制度的缺陷。此次修訂并沒有對其進行大規模的改革，而是為了解決現實問題，修訂了其具體的制度設計。

作為德國商標“強制使用”制度的基礎，舊《德國商標法》第26條規定的“使用寬限期” （Benutzungsschonfrist）具有重要的意義。具體而言，權利人在商標注冊后5年的“使用寬限期”內必須將商標投入使用，否則任何人得提起失效程序或訴訟（詳見下文）。除此之外，“使用寬限期”制度也與商標異議程序和侵權訴訟中的抗辯息息相關。以異議程序為例，在先權利人并不總是需要承擔“使用商標”的舉證責任，而是要根據在后商標申請日或優先權日與在先權利人“使用寬限期”的關系而定。簡而言之，新《德國商標法》第43條第1款規定，如果在先權利人的“使用寬限期”在異議商標的申請日或優先權日之前已經結束了，那么他就需要提供在新商標申請日或優先權日之前5年內的使用證據，或是在沒有使用的情況下提供存在使用障礙的證據；如果其“使用寬限期”沒有結束，那么就不用負擔已經投入使用的舉證責任。這項制度的意義在于充分尊重商標注冊制和“使用寬限期”制度的法理，并且考量了在先權利人與在后申請人的利益平衡。

除此之外，實踐中影響最大的修訂是新《德國商標法》對異議程序和侵權訴訟抗辯制度的精簡。同樣以異議程序為例，原先，新申請人享有兩種不同的抗辯理由，雖然都是與在先商標連續5年未使用相關，但具體的起算和截止時間不同，這就導致了極大的差異。具體而言，第一種抗辯理由與上文提到的相同，即直接將在先商標的“使用寬限期”作為“5年連續使用”的計算區間；第二種抗辯理由并沒有規定“5年連續使用”的起算時間點，而是規定了其結算時間點，即在先權利人針對新商標申請提起異議之時（舊《德國商標法》第43條第1款第2句）。新《德國商標法》刪除了第二種抗辯，其直接原因是基于歐盟新《指令》的要求，47BT-Drucksache 19/2898, 76.但根本原因還是德國商標制度系統性、邏輯性的內在要求和德國國內實踐的需要：在先權利人最需要明確的是“5年連續使用”的起算時間點而非結算時間點，從而可以完成證據保存，不憚于行使其商標權利，這充分吻合法律確定性的要求，也避免了實踐中出現不必要的權利喪失的后果。48Str?bele / Hacker / Thiering, § 43 Rn. 15f.但同時也需要認識到，抗辯制度的精簡對權利人的商標管理提出了很高的要求，商標注冊時間越早，就越需要保留最開始5年的使用證據。49Hacker, 242.

同時，鑒于“使用寬限期”的起算日期有重大的修改，為了幫助公眾了解商標的情況，商標的“使用寬限期”的起始及截止日期也將在德國商標登記簿中公開，但是此項內容只具有宣誓性效力，不能作為確權的依據。50Hacker, 242.

2.擴大行政部門職權，簡便行政程序

新《德國商標法》刪去了刪除程序（L?schungsverfahren）這一命名，改為失效和無效的程序（Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren），從而修改了舊《德國商標法》中較為混亂的命名，51《德國商標法》中的失效程序具體是指基于商標沒有真實使用等原因而提起的程序，如果主張成立，其后果是該商標自程序提起之日起失效；而無效程序包括基于絕對注冊障礙和相對注冊障礙而提起的程序，如果主張成立，其后果是該商標自始無效（《德國商標法》第52 條）。同時還將基于在先權利提起的無效申請也納入德國專利商標局的管轄范圍（新《德國商標法》法第51條第1款和第53條），這一改變使得在先權利人可以通過更為簡便的方式主張自己的權利。這也正是《指令》要求各個成員國進行改革的目的，即在不減損當事人獲得司法救濟的權利的前提下，提供更為高效、快速的解決方法，以行政程序撤銷或主張他人商標無效（《指令》第43條第1款）。52Directive (EU) 2015/2436, Recital 38.

按照新《德國商標法》，德國專利商標局不對失效或無效程序進行實質審查，而僅負責通知商標注冊人并等待其意見，如果其沒有在規定期限內提出反對意見，則該商標將直接被宣告失效或者無效；反之，該行政程序結束，進入法院訴訟程序。具體而言，基于沒有實際使用等原因或相對注冊障礙而提起的失效和無效的程序，既可以向德國專利商標局提出，也可以直接向德國法院提起訴訟；但是基于絕對注冊障礙的無效程序只能向德國專利商標局提出。在賦予當事人選擇權的程序中，為了避免決定與判決結果不一致，當事人不得在已經提起行政程序或者已經獲得行政決定后，再次基于相同事項向法院提起訴訟。

針對異議程序部分，新《德國商標法》進行了一系列修改，其中實體部分的修訂包括：在商標異議理由中增加基于在先、有效的地理標志和原產地標識等標識；出于便利當事人的考慮，也不再限制提起商標異議所基于的在先權利的數量，只要在先權利的權利人是同一個，那么就可以只提起一個異議程序（新《德國商標法》第42條第3款）；程序方面則涉及異議程序費用的變更和增加冷靜期條款（Cooling-Off-Regelung），其目的在于促進異議雙方自行解決商標爭端，節省行政管理成本。53德國專利商標局可以在雙方共同要求下提供至少兩個月的冷靜期（新《德國商標法》第42 條第4 款）。BT-Drucksache 19/2898, 77.

二、《德國商標法》修訂對中國的啟示

黨的十九大之后，我國政治經濟體制改革進一步深化，國家倡導建立以企業為主體、市場為導向、產學研深度融合的技術創新體系。商標法正是與企業、市場和創新聯系最為緊密的知識產權部門法之一，因此如何在剛剛完成修改的基礎上，進一步加強和完善我國商標法與商標體系的整體制度構建，是擺在我們面前的重要課題。與此同時，國家知識產權局大部制改革落地，為商標制度的體系化、完整化和全局化的制度設計提供了天時地利人和的重要契機。由于世界經濟一體化，大陸法系一脈相承的特點，新《德國商標法》同樣為我國商標法的制度設計和改革方向提供了諸多成熟的、具有借鑒意義的理論參考。

（一）完善商標注冊制度

1.商標可注冊性的完善

我國商標法中非傳統商標的注冊制度仍存在一定缺陷：可注冊范圍狹窄，不予注冊的理由和侵權行為的排除規定也不盡完善，容易形成法律漏洞。新《德國商標法》在非傳統商標注冊制度的整體方向和具體規定方面值得我們借鑒，尤其是其細膩、嚴謹的制度設計思路值得我們學習。

我國早在2013年就將聲音和形狀商標納入商標法的框架，實現了與市場需求的緊密銜接，符合世界先進國家和地區商標制度的發展潮流，這與我國商標注冊電子化水平和企業軟實力不斷提升密不可分。隨著產業升級，非傳統商標逐漸成為高科技、高質量商品和服務提供者的“心頭好”，這是因為商標的功能已經從最開始區分來源逐漸擴大到營造全方位、獨一無二的品牌教育。54類似的觀點參見Desai, From Trademarks to Brands, Florida Law Review, Vol. 64, No. 4, 2012, 981；章凱業：《商標保護與市場競爭關系之反思與修正》，載《法學研究》2018 年第6 期，第94 頁。如果不能及時回應日新月異的市場需求，那么隨著科技和商業發展得越來越快，中國現有的商標制度反而會阻礙商標功能的發展，最終掣肘中國企業在世界上的品牌戰略部署。鑒于此，我國可以考慮借鑒新《德國商標法》的修訂內容，通過目的性規定的限定，建立較為彈性的商標可注冊標準。

立法牽一發而動全身，因此可注冊性標準與配套制度的協調性尤為重要，其中包括針對非傳統商標的不予注冊的情形、保護的限制以及注冊手續等規定。我國現行《商標法》僅有針對三維商標的不予注冊的絕對理由（第12條）和排除侵權認定的規定（第59條第2款），這不僅在現行商標法的制度構架下會導致法律漏洞，也不能滿足引入彈性制度設計之后的需求。以已經注冊的QQ電子提示音為例，55根據北京市高級人民法院終審判決，騰訊公司申請的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標具有顯著性，準予注冊。參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673 號行政判決書。生活中，電子提示音雖然有千萬種，但其基本的形態就是多次重復單字音節，這是由“提示”這一服務的性質決定的，即以最簡單的方式、通過聲響來引起注意，而不斷重復“嘀”聲正是其中最基本的表現形式。然而，騰訊公司將這一電子提示音最基本的形態注冊為商標，并且其獲得的保護范圍也沒有任何限制。這無論在法理上還是在實踐中都有極大的瑕疵，如果日后有App或者電子服務的提示音為頻率更快或者更慢的“嘀嘀嘀嘀”時，是否認為其侵犯了騰訊的商標專用權？或者在新的類似的提示音申請注冊時，是否會因為騰訊的在先商標而被駁回？可以看出，對非傳統商標的可注冊性，如果僅考慮顯著性的問題，會導致商標專用權被濫用、商標權人壟斷產品等嚴重損害競爭的后果。

產生上述問題的根本原因在于，沒有正確認識我國《商標法》第12條和第59條第2款的規范意旨，即防止經營者利用商標專用權保護對產品的三維特征進行壟斷。這一法律原則并不是第11條“顯著性”的延續。相反，實際上大量的經營者因為擁有著作權或者專利權等排他性權利（包括外觀設計專利、音樂作品的著作權），能夠長時間地壟斷使用某一產品特征，例如“樂高”積木、“Oral-B”電動牙刷頭、007系列間諜電影的主題曲56原商標評審委員會依據第11 條第1 款第（三）項駁回了007 系列間諜電影的主題曲的商標注冊，詳見關于第19376654 號聲音商標駁回復審決定書商評字（2018）第0000079805 號。，等等。理論上，它們都屬于我國《商標法》第11條第2款“通過使用獲得顯著性”的情形，但是商標法需要以維護競爭、促進經濟發展為目的，平衡權利人利益與社會公共利益，防止權利被濫用。因此，非傳統商標的可注冊性的關鍵點并不在于顯著性，而是該標識是否具有功能性，換言之，對其的商標保護是否為會導致壟斷。

綜上，在修法上，我國《商標法》應當擴大第12條和第59條第2款的規制范圍，至少增加聲音特征，或者類比德國的制度設計，將其擴大到其他產品特征上，由此防止經營者對由產品自身屬性決定的特征或者功能性特征的壟斷。在法律適用上，針對非傳統商標注冊，應當遵循特別法優先的法律適用原則，首先探討第12條的可適用性，再考慮第11條及其他不予注冊的絕對理由的可適用性，這樣就可以防止架空第12條規范意旨的情形發生。

2.重視不予注冊的絕對理由

我國目前實行的商標注冊申請審查制度，既包含對不予注冊絕對理由的審查，也包含對相對理由，即在先權利的審查，雖然對后者并不進行窮盡檢索和提示，但這一做法在一定程度上也導致我國商標駁回比率畸高。57根據2017 年的統計數據，商標注冊被駁回的比例接近40%。統計數據參見國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會編著：《中國商標品牌戰略年度發展報告（2017）》，載http://sbj.saic.gov.cn/gzdt/201805/P020180510371114049422.pdf，最后訪問日期：2019 年5 月2 日；過往數據和相關討論請見馮曉青、劉歡歡：《效率與公平視角下的商標注冊制度研究——兼評我國商標法第四次修改》，載《知識產權》2019 年1 期，第9-10 頁。將在先權利包含在商標注冊申請的審查中，反映了商標局并沒有重視商標權的私權性質，我國商標法也沒有意識到不予注冊的絕對理由的意義。然而我國《商標法》最新修改增加的第4條第2句，即“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，正體現了在這一語境下的立法實踐58我國《商標法》新增的第4 條第2 句，應當理解為不予注冊的絕對理由。從文義和目的上理解，條文本身規制的是損害公共利益和市場秩序的行為，不存在在先權利人等具體損害的對象，并不屬于不予注冊的相對理由；從體系上解釋，根據新修改的第33 條和第44條第1 款規定的“任何人”得依據第4 條對該商標提出異議或主張無效，以及將第4 條與其他絕對理由并列（第10 條、第11 條和第12條以及第19 條第4 款），可以得出新增的第4 條第2 句應當屬于不予注冊的絕對理由的結論。：把在先權利與防止損害競爭的目的相聯系，通過設立不予注冊的絕對理由，將商標法中心任務——對商標權的保護，與其根本目的——促進市場經濟發展、鼓勵誠信經營有機地結合。新《德國商標法》通過將地理標志等標識新增為絕對注冊障礙以達到強保護的目的，這也與我國于2019年4月23日剛完成的這次修改有異曲同工之妙。因此，我們必須重新審視不予注冊的絕對理由的意義，這將有助于我們后續的司法實踐中理解本次中國修法的目的和內容。

首先，將“惡意注冊”納入不予注冊的絕對理由框架內最為重要的意義是：能夠理順我國現行商標實踐對在先權利的檢索和基于此作出的駁回決定與商標制度的法理沖突，從而在法理上正當化商標行政部門優化營商環境的制度措施。

其次，將“惡意注冊”作為絕對理由的限定條件，就從法律上確定了行政權不應當主動干預那些于公眾利益和市場秩序無礙的、與在先商標相同或類似的商標注冊。我國幅員遼闊，絕大多數經營者的商標影響范圍有限，即使相同或類似的商標，也因為地理上的分散性消弭了其“搭便車”等“惡意”，從而不會損害市場競爭，也就不具有采用行政強制力的必要性。

再次，如果充分利用這一新增加的不予注冊的絕對理由，不再單純基于在先權利予以駁回，那么就從整體上“盤活”了商標注冊審查、異議制度和復審制度，能夠降低商標駁回率，充分調動權利人的積極性；以異議程序分流商標復審部門的壓力，從根本上解決商標注冊難這一關系到經營者能否進入市場的關鍵問題。

最后，擴大解釋我國《商標法》新修改的第4條中“不以使用為目的的惡意注冊申請”，有助于實現商標法促進商業發展、鼓勵誠信經營的根本目的。根據國家知識產權局于2019年2月發布的《關于規范商標申請注冊行為的若干規定（征求意見稿）》第3條，可以看出我國行政部門正在分析總結目前實踐中出現的非正常申請商標注冊行為，例如通過模仿、搶注他人商標以“搭便車”或者攫取商譽、重復申請商標以避免“撤三”制度的適用、囤積商標以供牟利等等。上述行為的共同點在于申請人違反誠實信用原則，以損害或者阻礙競爭為目的進行商標注冊申請。因此，有必要將上述行為通過新增不予注冊的絕對理由的方式，對其進行嚴厲打擊，這正是我國新《商標法》第4條的意義所在。相反，如果對其進行限制解釋，認為新的不予注冊的絕對理由僅包含“不以使用為目的”的商標注冊，就會造成法律漏洞，即忽視了該條作為不予注冊的絕對理由的制度意義并造成商標法體系內部的沖突。“惡意注冊”為我國《商標法》中新增加的不予注冊的絕對理由，59我國《商標法》第32 條與“惡意注冊”不同，不應當混為一談。從性質上說，《商標法》第32 條是不予注冊的相對理由，僅能由在先權利人提出，而“惡意注冊”作為新修改的第4 條，根據新《商標法》第44 條第1 款，是不予注冊的絕對理由，任何人得依據本條提出無效請求等；從規制內容上，第32 條僅排除了“以不正當手段”搶注他人商標的情形，其關注點在手段的正當性與否，雖然該條還規定不得“搶先注冊”，似乎意指申請人明知他人已使用的商標還未注冊。但即使如此，該條還是要求搶注手段必須具有不正當性，即類比第44 條第1 款“以欺騙手段或者其他不正當手段”進行理解。與之不同，學界普遍認為，“惡意注冊”要求申請人在申請商標之時必須明知其商標與他人商標相同或類似，即強調申請人的主觀惡性。從保護對象上，第32 條僅保護未注冊但已使用且有一定影響的商標，而“惡意注冊”并沒有此類限制，雖然商標是否注冊、是否具有影響力會影響對注冊人主觀惡性的判斷。對于“惡意注冊”相同的觀點參見劉自欽：《商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信》，載《知識產權》2017 年第12 期，第70-72 頁；德國對 “惡意注冊”的通說解釋，參見Str?bele / Hacker / Thiering, §8 Rn. 900ff.。其規范意義在于實現商標法的根本目的，即保護市場競爭、促進市場經濟發展，其立法目的主要是解決目前實踐中突出的、損害競爭的非正常申請商標注冊行為，尤其是商標囤積的問題。60有關“商標囤積”問題的研究參見劉鐵光：《規制商標“搶注”與“囤積”的制度檢討與改造》，載《法學》2016 年第8 期，第38-48 頁；李琛：《商標權救濟與符號圈地》，載《河南社會科學》2006 年第 1 期，第65-68 頁。所以，應當擴大解釋“惡意注冊”，將“不以使用為目的”的商標注冊作為示例加以理解。除此之外，第44條第1款中將該條與“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”相并列，因此這兩者的內涵外延不應當重疊，但又應當具有可比性。所以“惡意注冊”應當解釋為以損害或者阻礙競爭為目的的商標注冊行為，而第44條第1款中“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”則應當按照其文義進行解釋，將其規制對象限制于注冊手段。

因此，應當擴大解釋我國新《商標法》的第4條，將其理解為，以違反誠實信用原則、損害或者阻礙競爭為目的的商標注冊申請，例如“不以使用為目的”、以不當利用他人商譽為目的和以阻礙競爭對手擴大市場為目的等，屬于“惡意注冊”。這樣可以充分實現作為不予注冊的絕對理由的規范意義，即實現商標法的根本目的，保護市場競爭、促進市場經濟發展。由此，我國商標法正式將“惡意注冊”納入不予注冊的絕對理由的框架內。這就體現了我國商標法開始運用這一制度邏輯，成功地將商標專用權與構建誠信公平的營商環境的法律目的相對接，充分尊重、運用商標制度的法律原理，實現我國商標法促進市場經濟發展的根本目的。

（二）提高商標權保護水平

1.馳名商標的保護

我國的馳名商標保護制度依然存在一些問題，尤為明顯的是我國《商標法》第13條第3款犯了同舊《德國商標法》一樣的錯誤，造成了文義解釋上的法律漏洞，所以我們可以參照德國的修改內容以完善我國商標法。具體而言，如果按照文義解釋我國《商標法》第13條關于馳名商標的保護的話，已注冊的馳名商標在相同或者類似商品上的保護反倒僅能與對于普通商標的保護持平，只能依據《商標法》第57條第（一）項、第（二）項主張侵權，因此很難阻止對馳名商標的翻譯在相同或者類似商品上進行注冊或商標性使用。雖然可以通過對《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱馳名商標保護的司法解釋）第9條第2款進行舉重以明輕的法律適用，仍不能否認對于已注冊的馳名商標在類似商品上的保護缺失是法律漏洞。

除了上述疏漏之外，更為重要的是我國馳名商標的體例問題。有關馳名商標的保護并不位于我國《商標法》第七章“注冊商標專用權的保護”之內，而是規定在第一章“商標注冊的申請”中第13條。這就導致很難適用我國《商標法》第60條及其以下規定的侵犯商標專用權的民事后果。但是最高人民法院已經認識到了這一問題，并通過《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項，將針對已注冊的馳名商標的侵權行為納入“商標專用權”的保護體系之內，但是未注冊的馳名商標仍“孤立無援”。雖然立法者可能認為未注冊的商標不能享有“商標專用權”（我國《商標法》第3條），但這就不能解釋為什么未注冊的馳名商標能夠禁止新注冊商標的使用（我國《商標法》第13條第2款）。換言之，所謂的“禁止（他人商標）使用”的權利究竟是否屬于商標專用權？這一點很難從我國《商標法》文本中找到答案。

總之，我國商標法中有關馳名商標的保護制度雖然規定得不夠完整，但是結合上述司法解釋的相關規定（尤其是馳名商標保護的司法解釋第9條第2款增加了針對馳名商標淡化、貶損和搭便車行為的規制）來分析，我國馳名商標的保護制度就相對完善、嚴謹了許多，并足以達到世界先進國家的水平。因為對于未注冊馳名商標的跨類保護既不是《巴黎公約》也不是《與貿易有關的知識產權協議》的要求，61Busche / Stoll / Wiebe, TRIPs Internationales und europ?isches Recht des geistigen Eigentums Kommentar, 2. Auf l. 2013, Artikel 16 Rn. 39.我國完全可以根據自己的需要進行選擇。

2.統一并提高對地理標志的保護水平

我國地大物博、歷史悠久，有著諸多具有地方傳統特色的農產品和工藝品，然而我國對地理標志的保護卻較為薄弱，地理標志所蘊含的巨大的經濟、文化價值無法折現。62有關地理標志功能和價值的探討，參見馮術杰：《論地理標志的法律性質、功能與侵權認定》，載《知識產權》2017 年第8 期，第3-8 頁；王笑冰：《關聯性要素與地理標志法的構造》，載《法學研究》2015 年第3 期，第98-99 頁。在制度層面上，地理標志的保護在商標法中僅有“一條之位”，其他專門制度只處于行政規章級別，而且所有的法律規章是十幾年之前制定的，63現行的有關地理標志保護的法律規章主要有：《商標法》（2001 年第二次修正時加入了對于地理標志的保護）；2005 年原國家質量監督檢驗檢疫總局頒布的《地理標志產品保護規定》；2007 年原農業部頒布的《農產品地理標志管理辦法》以及與地理標志密切相關的集體商標的有關規定；2003 年頒布的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》。從而導致沒有辦法為我國農業及其加工產業升級提供助力，缺乏增加產品附加值的能力。比如我國《商標法》第16條對于地理標志的保護必須以虛假描述和誤導消費者兩個要件為前提，將其完全等同于對于普通商標的保護（我國《商標法》第10條第（七）項），然而地理標志“是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志”（我國《商標法》第16條第2款），其承載的商譽遠遠高于普通商標，對其保護就不應該等同于普通商標。同時，因為現有的制度沒有提供對地理標志的高水平的保護，很有可能使標有地理標志產品的經營者不注重集體的品牌經營戰略，反倒各自為戰、相互傾軋，最終導致累積多年甚至上百年聲譽的地理標志變得一文不值。在執行層面上，商標局、原農業部和原國家質量監督檢驗檢疫總局同時負責、制度冗繁，也存在權力沖突，這會損害地理標志持有者的利益，從而最終影響農業產業的發展。64類似的觀點參見王笑冰、林秀芹：《中國與歐盟地理標志保護比較研究——以中歐地理標志合作協定談判為視角》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2012 年第3 期，第130 頁。在產業層面上，弱化的地理標志保護很容易導致實踐中搭便車、損害地理標志聲譽等不正當競爭行為的泛濫，從而無法回應產業升級轉型、農業品牌輸出的需要。

恰逢我國機構改革完成，國家質量監督檢驗檢疫總局原產地地理標志管理職責整合納入國家知識產權局，正是將地理標志保護與我國《商標法》更好地協調、融合的時機。雖然我國和德國以及歐盟在地理標志保護方面尚有很大差距，但是新《德國商標法》的改革原則和整體方向值得我們借鑒。立足于中國現實需要和價值追求，健全、更新現行的法律規章，盡可能統一地理標志保護的制度、逐步提高保護水平，是我們現在要完成的重要一步。這不僅順應了增強地理標志保護這一當今世界商標制度的發展潮流，也能夠促使農村集體產業努力經營品牌，挖掘其背后蘊含的經濟、文化價值，實現國家精準扶貧的目標。

3.提高邊境保護水平

隨著我國經濟的發展，人民生活水平的大幅度提高，“海淘”“全球購”越來越常見，但是大量仿冒和假冒貨物也隨之而來。加大知識產權邊境保護的力度有利于保護（外國）馳名商標所有人的權利。更為重要的是，假冒貨物嚴重侵害了我國人民的身體健康并造成了個人和國家巨大的經濟損失。如何充分利用我國《商標法》提高知識產權邊境保護水平，新《德國商標法》提供了非常值得借鑒的制度路徑。

具體而言，新《德國商標法》解決知識產權邊境保護問題的根本方法是減輕權利人的舉證責任和事后責任，從而鼓勵權利人積極維權，這一制度設計的價值內核完全可以為我國所用。因“海淘”興起而帶來的假冒貨物必然需要海關的入境證明才能達到欺騙消費者的目的，無論其是在境外生產再進口，還是在境內生產先出口再進口，65參見《報關單不能為海淘商品做正品背書》，載http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-02/26/c_1122452286.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日；新華網：《“黑五”海淘別信專柜驗貨 跨境網購市場存在很多假貨水貨”》，載http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-11/23/c_1123756553.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。都需要經過海關。另外，假冒產品的生產和倉儲往往較為隱蔽，行政部門很難及時出手。同時，這類假冒商品多通過電商平臺銷售，消費者維權困難。所以在海關環節予以扣押、處罰和銷毀等是最具針對性、最為便捷有力的。因此，我國修改《商標法》應當考慮與我國海關部門合作，通過引入類似的制度設計，即減輕商標權人的舉證責任和事后責任，鼓勵、推進商標權人和海關的聯動，通過調動商標權人的維權積極性，從制度上提高知識產權邊境保護的水平，保障我國人民的合法權益，保護國家的經濟利益。

（三）商標專用權合理限制的探討

商標制度從來都是在平衡權利主體與社會公共利益的基礎上，加強對商標的保護。在法理層面上，無形財產上所附著的權利是基于權利人與公眾、社會的利益平衡而產生的，只有在權利的內容和行使會使社會福利整體攀升時，才能正當化其制度設計。66See William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge M. A. : Harvard University Press, 2003, p.379; See Lemley Mark A., Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review, Vol. 83, 2005, p.1030.在實踐層面上，對權利進行合理限制，遵循權利和義務相統一的原則，可以降低社會成本和交易成本，防止出現類似于“反公地悲劇”（tragedy of the anticommons）的現象。67Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons, Harverd Law Review, 111, no. 3 (1998), 621, at https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1608&context=articles, last visited: 2019-05-02.隨著我國商標法制觀念逐步轉變，商標權作為私權，其保護的核心是權利人凝聚于其上的商譽這一觀念已經成為共識。68李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》2018 年第9 期，第61 頁；劉春田：《私權觀念和科學態度是知識產權戰略的根本保障——紀念〈國家知識產權戰略綱要〉頒布實施十年》，載《知識產權》2018 年第6 期，第8-9 頁。與之相應，就更不能忽視對商標權的限制。我國現行商標法中較為缺失對防止權利濫用的制度救濟，自然而然就會引發商標壟斷等現象。

以證明商標和集體商標為例，根據《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），集體商標和證明商標的權利人的義務主要集中在其對商標局的種種報備義務上，而針對市場、消費者的義務僅有三條，且其違反義務后果必須以給“消費者造成損害”為前提（《管理辦法》第21條），這就使得本應該屬于違反義務即違法的制度設計變成了需要證明損害和因果關系的侵權法規范。除此之外，因為該《管理辦法》制定實施較早，69《集體商標、證明商標的注冊和管理辦法》自2003 年6 月1 日起施行。其處罰結果僅僅是“責令限期改正”或者不超過3萬元的罰款，這些大大削弱了《管理辦法》對于證明商標和集體商標持有者的約束力。無獨有偶，以上文證明商標持有人具有中立性義務為例，《管理辦法》第20條規定“證明商標的注冊人不得在自己提供的商品上使用該證明商標” ，其遠遠小于德國要求的不得參與相關商品的經營管理的涵蓋范圍。如此狹窄的從業禁止規定使得我國證明商標持有人的中立性義務成為一紙空文。

除此之外，在我國《商標法》中，針對商標專用權的限制僅有第59條規定的三種類型，缺少自然人對其姓名、“指示性使用”和比較廣告中的合理使用等，雖然實踐中似乎可以通過《商標法》第48條將上述使用排除于“商標性使用”之外，從而不認為其屬于侵權行為；但不可否認的是，即使確實進行了上述情況下商標性的使用，例如比較典型的“指示性使用”：“專業修理‘米其林’輪胎”，形成了商標與商品/服務一一對應的關系，70廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第239 號民事判決書。應當屬于《商標法》第48條規定的商標使用行為，然而基于社會效率和公共利益的考量，上述行為如果滿足誠實信用原則、符合商業交易習慣，似乎不應當屬于侵犯商標專用權的行為。但是我國《商標法》第59條第1款卻不能提供合適的法律依據，因為“米其林”明顯不屬于描述性商標等。雖然第59條第1款還規定為了表示“用途”可以合理使用商標，似乎可以通過擴大解釋將 “指示性使用”納入其中，但是該條款有一個前提，即“注冊商標”必須“含有“用途及其他特點”，這就大大縮小了 “指示性使用”的適用范圍，完全不能滿足社會公共利益的需要。所以我國商標法應當考慮調整對商標專用權的限制，擴大其適用范圍，并且充分重視誠實信用原則、符合商業習慣等一般性條款的規范意義，合理平衡商標專用權與社會公共利益。

總之，我國商標法和其配套的《管理辦法》雖然已經認識到了商標權限制的意義和內容架構，但是制度設計在一定程度上依然粗糙。我們當然沒有必要照搬新《德國商標法》中相應的制度，舊《德國商標法》正是因為其商標性使用的門檻太低，才需要相應地調高對商標權的限制以達到制度平衡，然而我們完全可以通過充分利用我國《商標法》第7條“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”來達到相同的制度規制效果。在這一過程中我們需要看到問題的本質，即商標專用權與社會公共利益的平衡，并在這一價值理念指導下進行制度設計。

（四）簡便程序的全局性思考

我國為商標權提供雙軌制保護，這與新《德國商標法》的配套執行制度有很大不同，各國制度選擇有其路徑依賴性，在這一點上我們并沒有完全借鑒德國具體制度的必要性和意義；但是《德國商標法》此番修改的價值取向是值得我們借鑒的，因為其正好符合我國倡導政府高效服務的行政管理理念，也與我國的現實需求契合，即通過簡便行政程序來降低市場主體的行政成本。

以我國目前商標壟斷等現實問題為例，“注冊商標三年不使用的撤銷制度”是專門針對此類問題設計的制度措施，但是實踐中由于對“撤三”制度運用的不同把握，以及其獨立于復審程序和侵權訴訟之外的制度設計，導致其制度的規范意義不能得到充分發揮。具體而言，首先，“撤三”起算和截止時間點規定不明，“連續三年”是否可以重復計算也有爭議。71相關的司法實踐和學術討論詳見張鵬：《〈商標法〉第49 條第2 款“注冊商標三年不使用撤銷制度”評注》，載《知識產權》2019 年第2 期，第5-6 頁。對比德國“強制使用”制度，尤其是這次修訂的價值取向和具體改動，有很多我國“撤三”制度可以吸納的經驗。例如對于截止時間點的選取，由于我國和德國所面臨的現實問題不同，制度目的也當然有所區別。我國目前囤積商標問題突出，因此，基于公眾利益和商標資源開放性的需求，“撤三”的截止日期應當規定為撤銷申請日，即采用與德國制度相反的制度設計，利用法律規定的“不確定性”達到不斷督促商標權利人積極使用商標的制度目的。其次，司法實踐中對“撤三”制度的不同把握，嚴重影響了其制度效果。比如在商標侵權糾紛中，即使法院認同在先商標未使用的事實，其抗辯效力也不盡相同。以“優衣庫”商標侵權糾紛為例，有的法院認為在相同商品上使用相同商標的侵權認定不需要混淆，所以認定侵權成立。但因為商標沒有實際使用，所以沒有造成損害，侵權人不承擔賠償責任；72廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03 民再166 號民事判決書；上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第97 號民事判決書。雖然最高人民法院在最新的再審判決中，撤銷了該判決，但其判決焦點是，違反《商標法》第7 條，即違反“誠實信用原則”的商標注冊、使用行為是否值得法律救濟，詳見最高人民法院（2018）最高法民再396 號民事判決書。這與“撤三”制度的內涵不盡相同，雖然兩者都遵循“禁止權利濫用”的原則，其目的都是為了合理平衡權利人利益與社會公共利益，但后者并不需要“惡意”，其規制的是商標在登記簿上“睡覺”的現象，直接目的是提高商標資源的利用效率。有的法院則認為引證商標“未實際使用”，所以不會產生混淆誤認，因而判定不構成侵權；73北京市朝陽區人民法院（2014）朝民初字第14524 號民事判決書；北京市海淀區人民法院（2014）海民初字第14743 號民事判決書；廣州知識產權法院（2016）粵73 民終106 號民事判決書。還有的法院認為侵權成立，侵權人承擔損害賠償責任。74廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第1564 號民事判決書。這就嚴重影響了該制度的可信賴性。除此之外，對于“使用”的判斷標準也存在巨大的差異，這就嚴重削弱了“撤三”的制度意義，加深了商標注冊制下商標“注而不用”、妨礙競爭的制度問題。75關于“撤三”制度的規范意旨的類似觀點，參見張鵬：《〈商標法〉第49 條第2 款“注冊商標三年不使用撤銷制度”評注》，載《知識產權》2019 年第2 期，第3-5 頁；關于商標無效制度意義的探討，參見曹博：《商標注冊無效制度的體系化研究》，載《知識產權》2015 年第4 期，第112-117 頁。最后，現在的制度設計導致當事人必須脫離正在進行的駁回注冊的復審程序、異議程序或者侵權訴訟，單獨提起“撤三”的申請以使沒有使用的商標無效，而這其中的每一個程序都有可能經歷一審、二審和再審程序，這就使得當事人始終糾纏于不同類型的司法訴訟和行政程序之中，嚴重影響行政和司法的對接，也極大地增加了當事人的行政成本。76例如上述注釋中提及的“優衣庫”商標侵權案，優衣庫公司等必須單獨提起“撤三”以無效廣州市指南針會展服務有限公司注冊的大量沒有使用的商標。該無效宣告申請自2014 年4 月向原商標評審委員會提出，直到2018 年1 月才由北京市高級人民法院二審審結，原商標評審委員會隨后于2018 年8 月6 日在第1610 期商標公告上宣布涉案注冊商標無效。詳見北京市高級人民法院（2017）京行終5603 號行政判決書和原商標評審委員會商評字（2016）第1610 號重審第309 號裁定書。綜上所述，其結果就使旨在彌補注冊制缺陷的“撤三”制度形同虛設。

總體而言，我國學術界對行政部門權責劃分、程序對接等問題的不滿和批評較多，77參見馬偉陽：《我國商標復審制度的反思與重構——基于八國商標復審制度的比較研究》，載《知識產權》2016 年第4 期，第59-61 頁；史新章：《我國商標評審法律制度的歷史、現狀與制度完善》，載《知識產權》2011 年第5 期，第65-68 頁；李明德：《專利權與商標權確權機制的改革思路》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2007 年第5 期，第13 頁。所以必須對我國商標法的配套制度進行全局性的思考。知識產權行政部門因其具有專業、快速和低成本的優勢，越來越受到市場參與主體的青睞，所以進一步簡便行政程序、擴大行政部門的行政權限，是世界上商標制度發展的新趨勢。也許通過充分利用行政部門的優勢，切實為市場經濟和產業發展提供便利，是我國商標法后續修改工作中需要重點考慮的問題。

三、結語

我國商標制度包含了商標法在內的眾多法律規章和司法解釋，例如《商標法實施條例》《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》等，因此對其的修改不應當僅僅著眼于商標法本身，而是應當具有體系化、整體化和全局化的意識。德國通過出臺一部完整的《德國商標法改革法》對商標制度進行全面修訂，我們當然不必照搬德國的修法策略，但是其體系化的觀念是值得我們學習的。我國《商標法》剛剛完成了最新一輪修正，但僅涉及6個條文，作為一部法律，要實現其立法目的任重而道遠。隨著我國市場經濟不斷深化，我國現行《商標法》的制度缺陷會進一步顯現。究其本質，是源于現有商標制度與商標權的私權性質的沖突，從而割裂了商標權保護與維護公平競爭、促進經濟發展的關系。質言之，商標是市場經營主體的私有財產，它的價值和功能應當由權利主體自覺主動地維護和經營。公權力的干預應當以平衡權利主體利益與社會公共利益為基礎，以促進經濟發展、維護公平競爭的市場環境為目的。

由于科學和技術等軟實力的加強和創新，中國企業越來越重視打造具有全國、全世界影響力的企業形象，而作為企業商品、服務最形象化的表達——商標的助力非同小可，所以我國需要重視商標法的重要意義和價值。《德國商標法》的這次修訂立足于現實問題，以促進商業發展、提高行政效率為目標，反映了世界上先進國家商標制度發展的新趨勢，值得我國借鑒。在商標法的下一步修改工作中，我國宜從實體和程序兩方面入手，對商標制度進行體系化、整體化和全局化的調整和完善。