在線內容分享服務提供商的一般過濾義務
——基于《歐盟數字化單一市場版權指令》

譚 洋

內容提要：歐盟版權法改革迎來“大地震”，形式上不要求但實質上要求在線內容分享服務提供商履行一般過濾義務，該改革將產生極大危害，包括算法引發的私人執行和監視風險、侵犯言論自由、對私人數據和隱私產生危害、妨礙營業自由以及損害版權例外與限制。對此，我國在未來的著作權法改革中不應引入一般過濾義務，應理性看待歐盟版權法改革過程中的“價值差”，從經濟利益和非經濟利益層面關注用戶權益，最后，著作權人和網絡服務提供商應通過市場創新滿足消費者需求。

一、引言

“價值差”（value gap）是歐盟要求在線內容分享服務提供商（以下簡稱網絡服務提供商）加強履行其義務的經濟動因。進入數字時代后，用戶未經授權上傳大量受著作權法保護的作品或其他客體（以下簡稱作品）至網絡服務提供商的平臺上，網絡服務提供商通過其平臺向公眾提供對該作品的存儲和訪問，獲取大量利益，不支付或者僅支付較少的著作權使用費。在網絡服務提供商的大量獲益與著作權人獲得較少的使用費之間，形成價值差。著作權人對眾多分散用戶主張權利的成本過于高昂以至無法實現，最終演化為著作權人與網絡服務提供商之間的矛盾。

為解決價值差， 2016年9月14日，歐盟委員會出臺《歐盟數字化單一市場版權指令（草案）》（以下簡稱《指令（草案）》），《指令（草案）》第13條要求網絡服務提供商采用內容識別等過濾技術，12019 年3 月26 日，在歐盟議會通過的《指令》中，該條調整至第17 條。第11 條的“新聞出版者權”被調整至第15 條。即要求網絡服務提供商履行一般過濾義務，2COM(2016) 593 f inal.需指出，《歐盟電子商務指令》（2000/31/EC）并不排除成員國對網絡服務提供商施加特殊監測義務（即該指令第15 條第2 款、序言第47 條和第48 條），但未明確特殊監測義務和一般監測義務的區別，研究指出，可從三方面進行區分：（1）特殊監測義務是一般監測義務的例外，這種例外應當被嚴格解釋；（2）特殊監測義務下，能夠合理地識別可能的侵權范圍和數量，并且應當足夠地狹窄；（3）為履行特殊監測義務，服務提供者所做出的努力和成本應當是有限的。See Patrick Van Eecke, Online Service Providers and Liability:A Plea for a Balanced Approach，Common Market Law Review 48 (2011) , pp.1486-1487,本文僅討論一般監測義務。應指出，文中會交替使用“過濾”“監測”和“監控”，表達的意思基本相同。該條與第11條的“新聞出版者權”并列為《指令》最具爭議的兩大核心問題。3《指令》歷經兩年多的多次協商討論，基本圍繞該兩條展開。在學界也引起極大關注，如Giancarlo F. Frosio,Why Keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol. 26 (2018) pp.1-33. 該研究指出，《指令》拒絕對網絡平臺以過錯為基礎的責任安排，網絡平臺的責任理論從一種完善的功利主義方法向道德方法轉變。Maria Lilla` Montagnani & Alina Yordanova Trapova., Safe Harbours in Deep Waters: A New Emerging Liability Regime for Internet Intermediaries in the Digital Single Market.,International Journal of Law and Information Technology Vol. 26 (2018) , pp.294-310.該研究指出，《指令》第13 條的措辭更像是《知識產權執行指引》［COM(2017) 708 f inal］所明確禁止的一般監測義務，而非針對特定類型活動的合理注意義務。2018年9月12日，歐盟議會對《指令（草案）》投票，通過的《歐盟數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）并未規定網絡服務提供商應采取內容識別等過濾技術。4See Proposal for A Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament s Proceedings (Strasbourg 10-13 September 2018), ST 11520 2018 INIT.2019年2月13日，歐盟議會、歐盟理事會和歐盟委員會舉行三方會談，否決了網絡服務提供商應當采取內容識別等過濾技術。5JURI, Agreement Reached on Digital Copyright rules, at http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190212IPR26152/agreementreached-on-digital-copyright-rules. last visited：2019-03-31.2019年2月20日，歐盟理事會限制網絡服務提供商責任豁免的條件，6Proposal for a Directive of the European Parliament and of The Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of Proceedings ST 6637 2019 INIT, Article 13(4),p.66.明確規定“本條規定的實施不應導致任何一般監控義務”。7同注釋6，第68 頁。2019年3月26日，歐盟議會對《指令》表決，以348票支持、274票反對和36票缺席通過《指令》，從而確定了責任豁免的條件，以及確認無一般監測義務。8Proposal for a Directive of the European Parliament and of The Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament s First Reading, (Strasbourg, 25 to 28 March 2019) ST 7717 2019 INIT.這標志著自2016年9月啟動的《指令》結束其立法程序，但仍待各成員國批準歐盟議會的決定，若各成員國接受歐盟議會通過的《指令》，則各成員國有2年的時間執行該《指令》。9JURI, European Parliament Approves New Copyright Rules for the Internet, at http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20190321IPR32110/european-parliament-approves-new-copyright-rules-for-the-internet. last visited：2019-03-31.2019年5月17日，歐盟在其官方期刊上公布《指令》，《指令》于2019年6月6日生效，各成員國應在2021年6月7日之前將《指令》轉換為國內法。10Directive (Eu) 2019/790 of the European Parliament And of The Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (Text with EEA relevance). OJ L 130, 17.5.2019, pp. 92-125.

相對于《歐盟電子商務指令》，《指令》進一步限制網絡服務提供商的責任豁免條件，實質上要求其對用戶上傳的內容采取過濾措施，此舉將對美國的大型互聯網公司和整個歐盟地區產生巨大影響，同時也必將影響我國著作權法的未來走向。11如我國有學者指出，“（我國）著作權法正式確認部分網絡服務商具有版權內容過濾義務，只是時間早晚的問題”，歐盟議會于2019 年3 月26 日通過的《指令》幾乎就如該學者所言，后文將詳細闡述。參見崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，載《中國法學》2017 年第2 期，第237 頁。《指令》主要從義務主體、行為定性、過濾措施的可行性和申訴機制方面進行探討。12用戶權益對于版權法的運轉和民主社會意義重大，但《指令》缺少對用戶權益的深入討論，這將極大損害其正當性和有效性。本文將從“一般過濾義務對用戶權益的影響”為視角展開分析。

二、一般過濾義務的實質確立

是否應當規定網絡服務提供商必須采取過濾措施，對上傳的作品是否侵權進行審查，是《指令》第13條的核心爭議。《指令》最開始明確要求，到最后并未列明，但卻實質性地確立了網絡服務提供商的一般過濾義務。

（一）第一階段：最佳方案——施加法定過濾義務

考慮到公眾會跨境消費網絡內容，為避免各成員國不同的規定可能導致的碎片化，歐盟決定在歐盟法層面來解決權利人所面臨的困難，13SWD(2016) 301 f inal, PART 1/3, p.133.若不在歐盟層面解決，會影響權利人與網絡服務提供商達成協議的可能性、網絡內容市場的公平競爭環境、限制數字內容市場的可持續發展和對內容生產的未來投資。14同注釋13，第143-144 頁。在對《指令》進行影響性評價時，對如何解決網絡服務提供商對其用戶未經許可上傳的受保護的作品問題上，歐盟委員會提出了三種方案：無政策干預、利益相關者的對話和網絡服務提供商有義務實施過濾措施對作品進行審查。

在無政策干預的情況下，問題無法得到解決。在利益相關者對話的方案下，因無約束力，加之權利人相對的弱勢地位，權利人無法與網絡服務提供商達成有效率的協議。最終，歐盟委員會選擇第三種方案，即對網絡服務提供商施加采取過濾措施的法定義務，原因在于：此方案能夠賦予權利人更強的地位，且網絡服務提供商實施技術措施的成本相對較小，該方案是一種有效率的改進。15同注釋13，第144-155 頁。所以，最佳方案是對網絡服務提供商施加采取過濾措施的法定義務，此為第一階段。

需指出，目前內容識別技術主要有指紋和水印兩種類型。指紋的基本工作原理為：將數字內容中獨有的可辨識特征提取出來，存放在樣本數據庫中，并進行財產登記，然后將其發行，當用戶將相關數字內容上傳至某平臺時，需要將欲上傳的數字內容與樣本數據庫中的文件進行比較和匹配，以確定欲上傳的數字內容是否獲得授權。水印的工作原理為：將獨有的標識符嵌入數字內容中，該標識符不能被人眼所識別和感知，但能夠被特別的軟件工具所甄別，然后將該含有獨有標識符的水印存于樣本數據庫中，將欲上傳的數字內容與樣本數據庫中的文件比對，以確定是否侵權。當嵌入獨有的數據后，水印使得每一份內容都獨一無二，并能夠追蹤該文件，或者追蹤到非法內容復制件的源頭。16Wim J.C.M.Bus,Watermarking and Fingerprinting for Global Broadcast Monitoring, at https://www.smpte.org/sites/default/files/users/user26068/BBTB%20109%20Watermarking%20and%20Fingerprinting%20-%20Wim%20Bus.pdf, p.5, last visited：2019-02-19.對過濾技術的介紹也可參見崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，載《中國法學》2017 年第2 期，第215-237 頁。

（二）第二階段：責任豁免明確要求對用戶上傳內容進行過濾

第二階段即《指令》頒布之后的協商過程至2018Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright In the Digital Single Market-Presidency Compromise Proposal (Consolidated Version) and State of Play., ST 15651 2017 INIT-2016/0280 (COD),p.9.年9月12日歐盟對《指令》進行決議之前。此階段，《指令》修改了責任豁免規則，明確要求網絡服務提供商采取過濾措施。

德國代表團在改進保加利亞主席團草案的建議中指出，《指令》應當澄清特定平臺不僅對非法上傳的內容具有移除或屏蔽訪問的義務，更應該在現行版權法下，對向公眾提供的內容負責。17Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-German Position Paper on Article 13, ST 6723 2018 INIT-2016/0280 (COD),p.7.為加快在《指令》第13條上的協商進程，主席團建議就以下問題尋找指引，即如果用戶上傳內容平臺負有責任，其是否是在所有的案件中都有責任，或者仍應當提供責任減輕機制，從而避免對服務提供商帶來潛在的過度影響。18《歐盟電子商務指令》下主機服務提供者在主觀上不知道用戶上傳的內容未經授權，并且在接到權利人通知或知道該事實后，及時移除或斷開對該信息的訪問19Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market (Directive on Electronic Commerce), OJ L 178, 17.7.2000.Artical 14, p.13.。其行為具有被動特點，僅提供信息存儲或托管服務，而目前存在網絡服務提供商的行為不再僅僅是提供主機服務和定位于被動的角色，其還對用戶上傳的內容進行整理、建立索引并發布，與僅提供托管服務的主機服務提供者存在顯著差別。但不能對網絡服務提供商施加不加限制、無法實現的責任，此種責任豁免機制建立在其采取技術措施以及權利人提供作品的必要信息的基礎上。20同注釋17，第8 頁。

主席團妥協建議稿正文第13條第1a款指出，當網絡服務提供商不滿足《歐盟電子商務指令》第14條下的有限責任時，對于未經授權地向公眾傳播作品和向公眾提供作品的行為，以下情況不用承擔責任：（1）采取有效措施阻止在其服務上獲得由權利人確認的未經授權的作品，及時履行“通知—刪除”義務，并采取措施阻止對作品未來的可獲得性；（2）權利人沒有向服務提供商提供未經授權作品的數據。第一種情況下，不僅應當采取技術措施來阻止未經授權的上傳行為，而且當獲得權利人通知后，除履行刪除義務以外，仍應當采取技術措施阻止作品的未來可獲得性。而第二種情況下，權利人沒有提供相應作品的數據，服務提供商可以免責。21同注釋18，第59 頁。針對第二種情況，各代表團的意見并不一致，相當數量的代表團表達了擔心，即該方法新增了一種責任豁免，因此無法增強權利人的地位，一些代表團認為該方法是一種平衡的方法，而其他的代表團并未表達其觀點。22同注釋18，第8 頁。事實上，這種責任豁免的前提是網絡服務提供商采取阻止未經授權作品上傳的技術措施，而措施的運行需要權利人提供該作品的相應信息，無作品信息就無法對相應上傳作品進行過濾。

（三）第三階段：明確規定無一般版權內容過濾義務，但實質上要求

第三階段，自2018年9月12日歐盟議會對《指令》的表決之后，到2019年5月17日歐盟在其官方期刊公布《指令》。

自2018年9月12日歐盟議會對《指令》表決之后，《指令》基本上未提及網絡服務提供商應采取過濾等技術措施，在2019年2月20日歐盟理事會和2019年3月26日歐盟議會的決議中，甚至明確指出，該指令規定的義務不應導致成員國施加一般的監測義務。但事實上，如果網絡提供商想要獲得免責，其可選的方式在目前看來，只有主動采取過濾的技術措施。

在2019年2月13日歐盟委員會、歐盟理事會和歐盟議會三方會談所達成的協議中，當權利人與網絡服務提供商沒有達成協議時，網絡服務提供商的免責條件為：（1）盡最大努力獲得授權；（2）在權利人提供必要和相關信息之后，盡最大努力確保未經授權內容的不可獲得性；（3）履行“通知—刪除”義務，并盡最大努力阻止未經授權內容的未來的上傳行為。23European Commission, Questions & Answers: EU Negotiators Reach a Breakthrough to Modernise Copyright Rules,at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-19-1151_en.htm, last visited：2019-02-17.2019年2月20日，歐盟理事會的《指令》對其中第（2）點進行了補充，即在權利人提供相關和必要的信息之后，網絡服務提供商應符合高行業標準的職業注意義務，盡最大努力確保特定作品的不可獲得性，24同注釋6。2019年5月17日，歐盟在其官方期刊上公布的《指令》與以上規定基本相同。25同注釋10，第120 頁。

在此之前，網絡服務提供商在一般注意義務下，履行“通知—刪除”義務即可獲得責任豁免。但如今，網絡服務提供商除了履行“通知—刪除”義務之外，還需證明已盡力向權利人尋求授權但未果，以及符合高行業標準程度的職業注意的義務阻止作品的未來可獲得性，歐盟議會通過的《指令》實質上修改了《歐盟電子商務指令》的責任豁免規則，該規定實際上迫使網絡服務提供商必須采取過濾措施，原因在于：在用戶上傳的海量內容下，“盡最大努力獲得授權”只能針對個別上傳作品，網絡服務提供商逐一尋求授權，成本過于高昂以致無法實現，為防范用戶上傳的內容可能侵犯他人著作權，網絡服務提供商只能對用戶上傳的內容進行過濾，人工審查僅適合在個案中進行。仍有疑問的是，網絡服務提供商如何證明已經“盡最大努力獲得授權”以及履行“高行業標準的職業注意義務”。

與此同時，歐盟議會法律事務委員會指出，《指令》并沒有明確說明或者列舉應當采用何種工具、人力或設施來阻止未經付費的內容出現在網站上，因此，并沒有要求服務提供商上傳過濾器，但是，如果大型網絡平臺沒有想出任何創新性的解決方案，他們最終將選擇過濾措施，況且，這些大公司已經在使用這些過濾措施。26JURI,Questions and Answers on Issues about the Digital Copyright Directive,at http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20190111IPR23225/questions-and-answers-on-issues-about-the-digital-copyright-directive,last visited：2019-04-01.有學者指出，政府和知識產權權利人正試圖強迫網絡平臺通過自我調節和自愿措施（監控和過濾義務、網絡搜索控制等）來執行這些政府政策。27Giancarlo F. Frosio,Why keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol: 26 (2018) ,p.32.所以，雖然《指令》明確指出其不應當導致一般審查義務，也未在文本中要求網絡服務提供商應采取過濾技術措施，但通過增加責任豁免的條件，實質上達到了要求網絡服務提供商采取一般過濾措施的效果。

三、一般過濾義務引發的風險

《指令》將引發一場政策的大地震，將動搖和撕裂歐盟法律的系統連貫性、正當程序和網絡上的基本權利。28Giancarlo F. Frosio, From Horizontal to Vertical: an Intermediary Liability Earthquake in Europe, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2016, Vol. 12, No. 7,p.566.《指令》實質上要求了網絡服務提供商履行一般過濾義務，不僅與《歐盟電子商務法》第15條第1款相違背，29同注釋19，第13 頁。該指令第15 條第1 款明確指出，當服務提供者僅提供傳輸服務、緩存服務和主機服務時，成員國不能夠對此三類服務提供者施加監測其傳輸或存儲信息的一般義務，或者，也不能夠施加要求其積極尋找表明非法活動的事實或情況的一般義務。也與歐盟法院對相關指令的解釋相沖突。如在Scarlet v.SABAM案30Case C-70/10, Scarlet Extended SA v.Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) and others. ECLI:EU:C:2011:771.（以下簡稱Scarlet案）中，爭議焦點是能否為阻止版權侵權，而要求網絡服務提供商安裝過濾系統，歐盟法院指出，在綜合考慮《歐盟電子商務指令》《歐盟信息社會版權指令》《歐盟知識產權實施指令》《歐盟數據保護指令》《歐盟隱私和電子通信指令》以及相關基本權利之后，法院不能要求網絡服務提供商安裝過濾系統。同時，法院指出過濾系統的特征，即所有電子通信通過其服務傳輸；過濾系統無歧視地適用于其所有用戶；過濾系統作為一種預防性的措施；由網絡服務提供商自己負擔建立該過濾系統的費用；該過濾系統可永久存在。在SABAM v. Netlog NV案31Case C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV. ECLI:EU:C:2012:85.（以下簡稱Netlog案）中，歐盟法院重申了其在Scarlet案中的觀點。同時，在Promusicae v. Telefónica de Espa?a SAU案32Case C-275/06, Promusicae v. Telefónica de Espa?a SAU. ECLI:EU:C:2008:54.中，歐盟法院指出，歐盟指令并沒有要求成員國為了在民事訴訟程序中有效保護版權，而有義務披露用戶私人數據，歐盟共同體法律要求，當成員國將指令轉換為國內法時，在解釋這些指令時，應當注意這些指令在共同體法律秩序所保護的不同基本權利之間維持一種平衡。一般過濾義務將帶來一系列難以處理的問題，引發較大風險。

（一）用戶無法有效應對算法

圖靈獎得主巴特勒·蘭普森（B u t l e r Lampson）有言，一切皆可計算，而計算的基礎是算法，從問題中抽象出數學模型，圍繞該數學模型設計算法，然后由計算機來計算，并根據計算結果修正模型和算法。33徐恪、李沁著：《算法統治世界：智能經濟的隱形秩序》，清華大學出版社2017 年版，第38 頁。所謂算法，指“用以求解問題的有限長度的指令序列”或“特定問題的程序化解決方案”，34吳及、陳健生、白鉑編著：《數據與算法》，清華大學出版社2017 年版，第16 頁。例如，當用戶通過在Google的搜索框中輸入相應關鍵字，Google就采用PageRank的算法來對結果排序，并首先顯示相關度最高的匹配結果。35［德］貝特霍爾德·弗金（Berthold V?cking）等著：《無處不在的算法》，陳道蓄譯，機械工業出版社2018 年版，第60-65 頁。人進行建模和算法設計，計算機負責計算過程，這體現了人與算法的塑造與反塑的關系。36同注釋33，第38-39 頁。

在過濾措施下，網絡平臺不僅回歸到守門員角色，也扮演著執行算法和軟件功能的角色，37Matthew Sag, Internet Safe Harbors and the Transformation of Copyright Law, 93 Notre Dame L. Rev. 499 (2017).其義務轉變為算法義務，38Giancario F. Frosio, The Death of No Monitoring Obligations, 8 J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L. 199 (2017), para.45, p.214.但算法的專業性、不透明性、蘊含價值判斷和私人執行的模糊性，使普通用戶很難評價網絡平臺的行為，用戶幾乎無法對不合理的算法有任何應對措施。

算法具有專業性，體現在除了掌握計算機語言（如C++和Java等）的專業人員外，普通公眾幾乎無法理解計算機語言，更不了解其內在運行過程。企業，特別是科技公司，往往將其算法作為商業秘密予以保護，減少了專業人員評價算法并向公眾普及或解釋的機會，進一步降低了算法透明度。

通過對美國大學招生政策中的算法分析，研究指出，“算法總是蘊含著價值判斷，總是與特定的價值立場相關”39丁曉東：《算法與歧視——從美國教育平權案看算法倫理與法律解釋》，載《中外法學》2017 年第6 期，第1622 頁。，而非價值中立或價值無涉。既然是人在選取某種模型，設計某種算法，選取某種數據，并對選取的特定數據進行分析和計算，那么，此種計算過程將反映設計者的某種取向，例如新聞的算法推薦就是希望將用戶最近瀏覽的相關聯的新聞推送給用戶，此種算法推薦將導致“信息繭房”，又如算法偏見導致殺熟行為以及算法壟斷統治了個人視域等現象。40參見姜野：《算法的規訓與規訓的算法：人工智能時代算法的法律規制》，載《河北法學》2018 年12 期，第144-146 頁。

政府和權利人的壓力使得網絡平臺將自愿措施作為一種優先工具來控制網絡上的非法的侵權活動，讓網絡平臺更加傾向于以模糊的、私人執行的標準，而不是代理機構或司法機構所執行的透明的法律義務，來服務于政府的目的。41Giancarlo F. Frosio, Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: A European Digital Single Market Strategy, 112 Nw. U. L. Rev. Online 18 ,45(2017-2018).算法通過數據來分析用戶操作習慣和興趣，使得網絡監視更加簡便42同注釋40，第144 頁。。

當網絡平臺采用某種算法對用戶上傳文件進行過濾時，網絡平臺采用了何種標準的算法、是否存在定位和收集用戶網絡協議地址、是否存在分析網絡用戶上傳的文件以及以往的上傳經歷、是否以履行打擊盜版名義而對用戶進行追蹤、是否會導致以營利為目的私主體在代理履行政府職能時引發道德風險……這些問題對于用戶來說，事關其切身利益，但用戶無法了解過濾措施背后的算法，也無法對抗此種算法，因此，過濾措施將置用戶于極大的風險之中。

（二）侵犯言論自由

版權法經歷了從作為收稅和言論審查的工具，發展到作為主要保護創造者的一系列的復雜規則，但是現在必須來應對互聯網。43Alan Williams, Copyright: Past, Present and Future, Learned Publishing, Vol. 20 No. 2 April (2007). p.113.歷史上，作為創新政策和商業規則出現的印刷特權，成為言論審查的工具。44同注釋38，第214 頁。現如今，作為眾多創新源頭的互聯網，因承擔一般版權過濾義務，為保護版權從而成為言論審查的工具，表現在以下方面。

首先，網絡服務提供商有激勵與政府合作，作為政府的代理審查人來管控言論，會對言論自由產生威脅。傳統或舊式的言論規制方法通過刑事懲罰、民事賠償和禁令來控制個人和出版者，新式的言論規制方法不再是直接集中于出版者和發表言論的個人，而是集中于擁有數字化基礎設施的所有者。新式言論規制方法的特點之一是國家與私人機構的合作，政府通過“胡蘿卜加大棒”的方法，選擇私人機構來幫助其進行言論規制和監視，而私人機構為減少法律的不確定性和確保一個不復雜的營商環境，即使在沒有政府直接的威脅的情形下，仍有激勵在管制言論方面發揮作用。45Jack M. Balkin, Old-School/New-School Speech Regulation, 127 Harv. L. Rev. 2296,2298-2299 (2014).通過網絡服務提供商這種代理審查人的模式，會對言論自由產生以下威脅46Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U. Pa. L. Rev. 11, 27-33 (2006).：其一，錯誤率的問題。歐盟委員會指出內容識別技術具有很高的準確率47同注釋?，第140 頁。，提供內容識別技術的外國公司也如此宣稱48如Youtube 指出，只有0.5%的音樂需要人工識別，其他99.5%的音樂可以通過內容ID 識別，準確率達到99.7%. Christophe Muller,YouTube: No Other Platform Gives as Much Money Back to Creators, at https://www.theguardian.com/music/musicblog/2016/apr/28/youtubeno-other-platform-gives-as-much-money-back-to-creators, last visited: 2019-02-18.，但技術是否成熟存在疑問。至少在我國司法實踐中，網絡服務提供商均表示，在海量數據下，其無力承擔一般過濾義務49該結論是本文通過北大法寶司法案例數據庫的統計得出，具體方式：在案由“知識產權”“知識產權權屬、侵權糾紛”“著作權權屬、侵權糾紛”的檢索結果中，以“事先審查義務”在搜索結果的全文中進行檢索，共獲得140 個結果（其中有部分重復案例），2019 年3 月18 日訪問。商業實踐中，企業往往宣稱其采取的某種過濾措施在應對版權侵權時具有很高的成功率，而在庭審之中又抗辯其無力承擔此過濾義務，是否應當適用禁反言原則，不無疑問。，錯誤率的存在會影響到用戶的表達自由。當然，并不能排除，隨著技術發展，內容識別技術會日臻完善，從而達到很高的準確率。其二，若辨識受保護的言論與不受保護的言論的成本較高，代理審查人會有意識地加強自我審查。其三，為避免可能的責任，代理審查人傾向于更加嚴格地進行屏蔽和移除。其四，相比于政府直接審查言論而言，通過網絡服務提供商進行的代理審查在法庭上會受到更少的挑戰，也因此會被操控從而壓制受保護的言論。政府審查言論遵循法定程序，私人審查代替政府審查時，透明性和程序正當性無法得到保證。況且，作為私人審查機構的網絡服務提供商從來是以經濟利益為導向，天然漠視言論自由和民主。

其次，過濾措施會損害版權的內在保護言論自由的機制。版權保護期限的有限性、促進文化和科學進步的立法目的、思想/表達二分法和合理使用等內容，蘊含著保護言論自由的精神，前兩者是一般規則，后兩者是補充性規則50賴洪川、趙瑞華：《論版權保護與言論自由的平衡與沖突——從Eldred v. Ashcroft 案看美國版權擴張法案（CTEA）對憲法第一修正案的沖擊》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2005 年第4 期，第50 頁。在Eldred v. Ashcroft 案中，美國最高法院指出，思想/表達二分法和合理使用抗辯是版權法內在的言論保護機制，在該案中，國會沒有改變版權保護的傳統輪廓，沒有必要進一步探討言論自由。參見Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186,219-221（2003）.對該案爭議焦點的介紹，可參見徐暄、袁泳：《從Eldred v.Ashcroft 訴訟案看美國版權法價值轉向：美國200 年來首次對“版權擴張”法案進行違憲審查》，載《中外法學》2003 年第6 期，第746-755 頁。，采取版權過濾措施會影響言論自由，表現在確定侵權時存在極大困難。首先，思想與表達的界分并沒有一個十分清晰的界限，需要個案判斷。其次，行為人可能將已過保護期的作品（如公共領域的作品）提交給網絡服務提供商，而當用戶上傳該作品時，會被判定侵權而被移除。再次，行為人將不具有獨創性的內容提交給網絡服務提供商51獨創性高低的判定仍是一個司法實踐問題，基于成本考量，網絡服務提供商對于行為人提交的內容，不會進行獨創性的認定。獨創性高低的判定，應在對著作權人的激勵、后續公眾的創作成本和公眾接觸作品之間維持動態平衡。，會導致之后用戶無法上傳相同的內容。最后，過濾措施幾乎無法判定何種使用屬于合理使用。司法實踐尚且在判定以上幾點情形時存在困難，用過濾措施代替司法進行判定，勢必會造成大量錯判。在收益并不明顯的前提下，一般用戶不會耗時耗力地進行申訴維權，如此，不僅個別用戶的表達自由受到了妨害，在普遍采取過濾措施的情況下，毫無疑問，這當然對眾多的一般公眾的表達自由構成妨礙，合法言論被屏蔽，使得公眾無法從思想市場中獲益。況且，內容在公開之前就被屏蔽，也使得公眾缺少了參與內容是否合法的辯論機會，公眾永遠不知道其被過濾掉了哪些信息。

最后，歐盟的司法判決指出過濾措施會損害言論自由。《歐盟基本權利憲章》（以下簡稱《憲章》）第11條規定，公民享有表達自由，包括持有某種觀點的自由，接受和傳達某種信息和觀點，而不受公權力和國別界限的干預。52Charter of Fundamental Rights of the European Union, OJ C 202, 7.6.2016, article 11, p. 396.過濾系統將辨別用戶的互聯網協議地址，將屏蔽信息的合法傳輸，53Tatiana-Eleni Synodinou, Intermediaries Liability for Online Copyright Infringement in the EU: Evolutions and Confusions, Computer Law & Security Review 31 (2015) ,p.58.妨礙用戶表達。在Scarlet案中，歐盟法院指出，安裝過濾措施的要求會損害信息自由，至少可能存在以下方面的理由：其一，過濾措施不能區分合法內容與非法內容，導致屏蔽合法內容；其二，傳輸是否合法，仍取決于各成員國版權法的法定例外，而各國版權法的法定例外又各不相同；其三，在某些成員國，某些作品已經落入公有領域；其四，在某些成員國，作者已將作品免費置于網絡上。54同注釋30, para.52.通知—移除規則要求網絡平臺在最終考慮是否要移除內容時，事實上考慮內容的侵權本質，所以，雖然通知—移除規則不完美，但其能夠確保對信息自由的基本保障，55Giancarlo Frosio, To Filter, or Not to Filter - That Is the Question in EU Copyright Reform, 36 Cardozo Arts & Ent. L.J. 331,358 (2018).如上文所言，《指令》實質修改了責任豁免規則，加之算法的不透明性使得網絡服務提供商的過濾行為缺少清晰的判定標準，利用算法來執行法律規則，兩者都會抑制言論自由。

（三）未經許可收集用戶數據及侵犯用戶隱私

用戶權益在版權法制度設計時會遭到忽視。如《美國數字千年版權法案》（以下簡稱DMCA）鼓勵權利人與網絡服務商進行合作，這種妥協經常忽視個體用戶的利益，56Amanda Reid, Considering Fair Use: DMCAs Take Down & Repeat Infringers Policies, Communication Law and Policy, 24:1, 101,103 (2019). DOI: 10.1080/10811680.2018.1551036.在接到用戶提交的反通知后，網絡服務提供商在10至14個工作日內，恢復被刪除或被禁止訪問的資料，5717 U.S.C. § 512(g)(2)(c) (2016).但對某些時效性較強的作品，待10個工作日之后再恢復，在傳播效率和影響力方面可能失去意義。過濾措施會對用戶上傳內容進行全部掃描，存在搜集用戶數據的可能，同時也會侵犯用戶隱私。

《憲章》第8條規定，公民享有保護其私人數據的權利，對此種數據的處理應當僅為特定目的，以及獲得其同意或法律規定的情形，58同注釋52，第395 頁。在Scarlet案59同注釋30，paras.38-40.中，歐盟法院指出，過濾系統將首先對其所有用戶的電子通信進行辨認；其次，辨認聲稱知識產權的文件；再次，認定不合法分享的文件；最后，對其認定的不合法文件進行屏蔽。該監測系統要求網絡服務提供商積極監測所有的電子通信，監測每一個用戶的所有數據，過濾系統將涉及對所有的內容進行系統性分析，收集和辨認用戶發送非法內容的網絡協議地址，這些地址是私人數據，通過該地址能夠精準地辨識用戶，60同注釋30，para.51.數據屬于用戶，網絡服務提供商存在未經許可收集的可能。當然，2018年5月25日在歐盟境內正式實施的《歐盟通用數據保護指令》（General Data Protection Regulation）61Regulation (Eu) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, and Repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation) (Text with EEA relevance), OJ L 119, 4.5.2016.pp.1-88.對數據保護作了詳細規定，實施效果仍待觀察。

歐盟法院對Scarlet案和Netlog案的判決是合理的，但就關于用戶隱私方面并沒有獲得勝利，沒有回答過濾系統對用戶私人生活的影響62Kulk, Stefan and Zuiderveen Borgesius, Frederik, Filtering for Copyright Enforcement in Europe after the Sabam Cases (April 8, 2013). European Intellectual Property Review, Forthcoming. at https://ssrn.com/abstract=2170204.last visited: 2019-01-01.。《憲章》第7條規定，公民享有其他人尊重其私人、家庭生活和通信秘密的權利63同注釋52，第395 頁。。用戶上傳內容至網絡平臺，當然對其欲公開的內容不享有隱私利益。但正如上文所言，版權過濾技術會定位用戶網絡協議地址，會對用戶進行追蹤以推送個性化服務，會不合理侵犯用戶隱私。

（四）妨礙營業自由

《憲章》第16條規定，應承認符合歐盟法和成員國國內法和實踐的營業自由。64同注釋52，第397 頁。2016年，歐盟委員會在對《指令》進行影響性評價時指出，實施技術措施作為一項義務將影響營業自由，但基于以下理由，該影響將會被降到最低，包括：首先，該義務僅僅施加在對大量受保護內容提供訪問的服務上；其次，在市場上該種技術極容易獲得，這也使得技術義務的實施對于服務者而言更為便利；最后，在選擇和實施有效的內容識別技術時的比例性將考慮每個服務的規模和性質。65同注釋13，第154 頁。第一個理由和第三個理由都極具彈性，較難操作。對于第一個理由，如何判斷“大量”這一要件，在協商過程有較大爭議。對于第二理由，歐盟法院指出，要求網絡服務提供商自費安裝復雜的、高成本的和永久的計算機系統（即版權過濾系統）將會侵犯營業自由，這也與《歐盟知識產權實施指令》第3條第1款相違背。66同注釋30, para.48.《歐盟知識產權實施指令》第3條第1款指出，為執行知識產權的措施、程序和救濟應當是公正、公平的，不應當不必要地復雜或昂貴，或導致不合理的時間限制，或不合理延遲。67Directive 2004/48/Ec of the European Parliament and of The Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights (Text with EEA relevance), OJ L 157,30.4.2004.Article 3(1)., p.61.事實上，掌握過濾技術的公司中有很大一部分是美國公司，如YouTube內容ID雖然耗資巨甚，但對其廣告收入有較大促進作用，掌握技術的美國公司是否愿意將其系統許可給歐洲的競爭對手，仍存在很大疑問。

有觀點認為，《指令》一方面要求美國大型互聯網公司與歐洲的著作權人簽訂協議，另一方面也扶持歐洲的中小企業，試圖建立歐盟自身的大型互聯網公司。已有學者指出，美國出現如Google、Microsoft、Youbube、Facebook和eBay等大型互聯網公司，相對于歐洲，一個重要的原因是網絡服務提供商享受一種絕對性的保護，包括：對于第三方責任，由于與詳細的移除程序結合起來，網絡服務提供者獲得較好保護（DMCA）；針對出版者的責任，存在寬泛的責任豁免（《歐盟通信規范法案》）和Sony案確立的實質性非侵權用途原則。68See Patrick Van Eecke, Online Service Providers and Liability:A Plea for a Balanced Approach，Common Market Law Review 48. （2011）,p.1501.此外，可能還包括以下理由：已經存在的大型互聯網公司提高了市場準入條件；由于歐盟內部各個成員國規范的差異性，市場不統一，對歐盟境內互聯網公司的成長帶來障礙；歐盟內部存在多種語言。因此，僅僅在歐盟層面通過相關規范來扶持本地互聯網企業，欲使其成長為大型互聯網公司，尚存在較多制約因素。

在我國司法實踐中，法院也認為履行一般過濾義務，會使互聯網企業無法開展相應業務。如在某文化公司訴深圳某計算機系統公司案69深圳市南山區人民法院（2008）深南法知民初字第137 號民事裁判書。中，原告是某電視劇信息網絡傳播權的獨占被許可人，網絡用戶將該作品上傳至被告所擁有的網站上向公眾提供在線播放。法院指出，“被告作為信息存儲空間的網絡服務提供者，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求被告對每一個上傳視頻內容進行事先的版權審查，無論是技術上還是商業上都是不可行的。對信息存儲空間的網絡服務提供者施加過高的事先審查義務，必然導致信息存儲空間此項互聯網新業務無法正常開展。”

（五）無法識別版權例外與限制

合理使用的判定標準，代表性立法例是美國的四要素標準和歐盟的版權例外和限制，前者采取開放式方式70同注釋57，第107 條。，后者通過列舉方式。《歐盟信息社會版權指令》第5條列舉了21種版權例外與限制，且受到該條第5款“三步檢驗法”的檢驗。71Directive 2001/29/Ec of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, OJ L 167, 22.6.2001, Article 5,pp.16-17.過濾措施的運行依賴于算法，而算法需要具體參數，如針對《歐盟信息社會版權指令》第5條第（3）款第（k）項“為諷刺、滑稽模仿或戲仿的使用”，算法可能需要上傳作品中存在多少數量的內容與原作品相同的數據，才能判定該上傳作品是否構成侵權，也即需要量化分析。在此方面，相比于歐盟立法而言，美國的四要素可以更好地用來檢驗過濾措施背后的算法是否能夠識別合理使用。舊式的法定個性化能否轉化為以數據為驅動、機器為媒介的個性化？72Dan L. Burk, Algorithmic Fair Use, 86 U. Chi. L. Rev. 283,285(2019).答案是否定的，機器無法代替法院完成對合理使用的判定，理由如下。

第一，動態和靜態。合理使用原則一般被認為起源于Story法官在Folsom v. Marsh案中的意見。739 F.Cas. 342(1841).該案中，被告的一個抗辯理由指出，“在創作一個實質上新的作品時，作者有權從其他作者的作品那里進行引用、選擇、提取和刪節”，對此，Story 法官闡述為正當的使用行為所應考慮的因素。1976年《美國版權法》引入合理使用原則，合理使用的四要素分別是：使用的目和特點；版權作品的類型；使用的數量及實質性；使用對版權作品潛在市場或價值的影響。美國眾議院報告指出，“雖然法院不斷考慮并依據合理使用原則進行裁決案件，但關于合理使用明確的定義從未出現過，事實上，因為該原則是衡平法合理性規則，沒有一般可適用的定義，必須依據每個案件自身事實對其所提出的問題進行裁決。”74H.R. REP. 94-1476, H.R. Rep. No. 1476, 94TH Cong., 2ND Sess.1,65 (1976). 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, 5679,1976 WL 14045 (Leg.Hist.).因此，合理使用的判定具有動態特征，而過濾措施作為技術措施，明顯具有靜態特點，僵化的算法難以有效應對動態的合理使用行為。

第二，定性和定量。就計算機能否識別合理使用，最大的問題就是涉及到合理使用的定性，計算機擅長計算和定量分析，而合理使用極度反對定量分析。75Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA, 24 Berkeley Tech. L.J. 363,388 (2009).自動過濾技術能夠部分判定第三個因素，如對文字字數設定相應的字數要求、百分比要求。對于視聽作品，設定一定時長要求，這在技術上能夠實現。對于第二個因素，判定作品是屬于文字作品、音樂作品、電影或者美術作品等，在技術上也可實現。算法可以批量地認定用戶上傳作品屬于什么類型的作品，以及使用了著作權人作品中多少的內容，但卻無法辨識用戶使用的著作權人作品的內容是否是著作權人獨創的部分，也無法識別轉化性使用及使用對版權作品潛在市場或價值的影響，而這些因素屬于法院結合所有的要素進行個案認定，擅長定量分析的計算機無法勝任。

第三，文本之外和文本本身。其一，在論及《美國版權法》第107條背后的一般意圖時，美國眾議院報告指出，“在每個個案中無限種類的情形和情況的結合排除了在立法中形成精確的規則。議案采取合理使用司法原則的目的和一般的范圍，但美國國會沒有任何在立法中凍結該原則的意圖，特別是在技術快速發展的時期。在非常寬廣的合理使用是什么的法定解釋和一些可適用該原則的標準之上，法院必須享有將該原則適用于個案基礎上的特定情形的自由。第107條只不過是重述合理使用的現行司法原則，不是以任何方式去改變、縮小或者擴大它。”76同注釋74，前者第66 頁、后者第5680 頁。在考察美國聯邦法院在1978吳漢東：《知識產權損害賠償的市場價值基礎與司法裁判規則》，載《中外法學》2016 年第6 期，第1485-1486 頁。年到2005年實質性使用四要素測試法的306個案件后，Barton Beebe教授指出，法院頻繁地承認，四要素測試法只是說明性的而非限制性的77Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, 156 U. Pa. L. Rev. 549,564 (2008).。因此，除了要考慮四要素外，法院當然還可以考慮其他要素。算法欲考慮現行法院還未考慮到的因素、設計現在還無法預見的因素，顯然超出了其能力范圍。法院可以考慮文本之外的其他要素，而此時算法就捉襟見肘。其二，如何確定版權作品的潛在市場或價值，是困擾學界和司法界的難題。如吳漢東教授指出，知識產權價值具有載體的特殊性、差異性、價值實現的長期性和變量的不確定性特征78，對作品潛在市場或價值的判斷因素復雜多變，算法能否僅憑服務器存儲的作品就能計算出其價值？答案是顯而易見的。在考慮版權作品的潛在市場或價值時，文本本身（即上傳的作品本身）并未指引法院該如何行事，答案實際上在文本之外，而算法僅在文本之內尋求答案，實乃緣木求魚。

第四，模糊與確定。就第一個要素而言，需要從兩個方面進行判定，即轉化性使用以及是否為商業目的。實際上，重要的是該使用行為是否構成轉化性使用，新作品越是具有轉換性，其他因素就變得越不重要79Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). 在該案中，Souter 法官指出，滑稽模仿的歌曲的商業特征并不推定行為不構成合理使用。，“所謂‘轉化性使用’……是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能和性質，從而改變了其原先的功能或目的。”80王遷著：《知識產權法教程》（第六版），中國人民大學出版社2019 年版，第213 頁。很難想象算法能夠識別上傳作品是否增加了新的美學內容、新的視角或理念。就第三個因素而言，需從量和實質性部分來考察使用行為。量在上文已經論述。就實質性部分，算法如何判定用戶上傳作品使用了原作品中實質性部分的內容，或獨創性部分的內容？算法幾乎無法區分。合理使用的判定本身存在模糊性，以算法進行標準化地統一確定合理使用行為，將無法實現其目的。

最后，本文并不認為在過濾措施下提供對用戶的救濟會有明顯作用。存在某些情況下，在錯誤過濾下用戶并不知道自己的行為屬于合理使用，即使知道，用戶基本成本的考量，在收益不明顯的情況下，用戶很可能放棄。因此，過濾措施會極大損害合理使用行為。

四、我國的應對之道

（一）《著作權法》改革不應規定一般過濾義務

針對用戶上傳的內容可能侵犯他人版權，美國最早在1998年的《美國數字千年版權法案》中為四類網絡服務提供商引入責任限制規則，81僅限此四種網絡服務提供商：（a）臨時數字網絡通信；（b）系統緩存；（c）依用戶指令在系統或網絡上存儲信息；（d）信息定位工具。同注釋57，Article 512(a)-(d) .并指出以上四類服務提供者的責任限制不以監控其服務或積極尋找表明侵權活動的事實為前提，82同注釋57， Article 512(m) .也即網絡服務提供者不負擔主動審查義務。隨后，《歐盟電子商務指令》第12條至第14條對提供純粹傳輸、緩存和宿主服務的網絡服務提供商規定了責任豁免條款。83同注釋19，Article 12-14.第15條規定，以上三種網絡服務提供商沒有普遍審查義務。

我國法律、行政法規和司法解釋不要求網絡服務提供商承擔事先審查義務。2006年通過、2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》第20條至第23條關于網絡服務提供商的責任豁免規定借鑒自美國DMCA的規定，幾無差別。2010年《侵權責任法》第36條規定了民事領域內的“通知—刪除”規則，2014年國家版權局報請國務院審議的《著作權法（修訂草案送審稿）》中第73條第1款規定，“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。”最高人民法院指出，“不使網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務”842011 年最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》。“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯”852012 年最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8 條第2 款。。北京市高級人民法院也指出，“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監控的義務。”862010 年北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》，第17 條。我國司法實踐中，法院也認為網絡服務提供商不承擔一般的事先審查義務，僅在特定情況下（如用戶上傳的作品屬于近期熱播作品），網絡服務提供商應當承擔較高的注意義務，對作品是否獲得權利人授權進行個別審查。87該結論是基于本文通過北大法寶司法案例數據庫的統計得出，具體方式：在案由“知識產權”“知識產權權屬、侵權糾紛”“著作權權屬、侵權糾紛”的檢索結果中，以“事先審查義務”在搜索結果的全文中進行檢索，共獲得140 個結果（其中有部分重復案例），2019 年3 月18 日訪問。我國學界同樣認為，網絡服務提供商對于網絡用戶上傳的內容不承擔一般的事先審查義務。88參見張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任:〈侵權責任法〉第36 條解讀》，載《中國人民大學學報》2010 年第4 期，第24 頁。王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011 年版，第176-180 頁。

未來著作權法不應當規定一般過濾義務。從域外立法經驗來說，首先，歐盟從最開始明確要求采取內容識別等措施，到最后形式上不要求采用過濾措施，可見在其內部對于是否采取過濾措施存在很大分歧。該政策會導致何種影響，仍有待觀察，我國不應當貿然引入。其次，采取過濾措施對于權利人來說，是一種更強的保護，并無跡象表明美國的版權法改革有引入該義務的趨勢。相對于歐盟，我國的情況更與美國類似，89在市場結構、語言、法律規范和對互聯網企業的態度上，我國與美國更類似。市場結構上：中美兩國都具有統一的國內市場，而歐盟境內有28 個成員國；語言上：中美兩國國內主要的語種單一，而歐盟境內語種眾多；法律規范上：中美在國內市場上適用統一法律，歐盟成員國通過各自規范實施歐盟指令，差異明顯；對互聯網企業的態度：相比于歐盟，中美兩國對互聯網企業的發展持更加開放、積極推動的態度。此背景下，不宜貿然在法律中規定比美國版權法對網絡服務提供商更高的義務。

從我國自身來說，首先，著作權人當然希望網絡服務提供商對用戶上傳內容進行過濾。因為實施一般過濾義務意味著更強的版權保護，但無確切證據表明網絡內容平臺的獲利源于著作權人的損失，版權保護應維持在適當水平。

其次，市場競爭能獲得更高效的制度安排。正如國內網絡服務提供商指出，實行技術過濾面臨“內容龐大、難以確定是否構成作品、權利主體難以識別、侵權判斷難度大以及現實的技術障礙”等困難，90《網絡服務商版權過濾義務之重新審視》，載http://event.zhichanli.cn/activ/233，最后訪問日期：2019 年5 月20 日。就用戶上傳的內容是否構成版權侵權，立法者應給予網絡服務提供商充分的時間，以發展比技術過濾更優的方式，通過懲罰利用技術侵犯用戶隱私等行為，獲得更有效率的安排，立法貿然介入將有損最佳實踐。“競爭乃是作為一種發現過程（discovery procedure）起作用的……市場競賽中的各種競爭性努力才能夠確使廣泛分散的知識得到運用”。91[英]弗里德利希 . 馮 . 哈耶克著：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000 年版，第204 頁。

再次，要求網絡服務提供商履行一般過濾義務會引發相應風險。表現在通過不透明的算法傳遞特定價值立場、以私人機構執行政府目的、收集用戶數據、侵犯言論自由和無法識別版權的例外和限制等。上文已指出，過濾措施無法回應這些風險，這也是本文認為不應當對網絡服務提供商施加一般過濾義務的核心原因。

最后，如何看待實踐中我國企業采取的自愿過濾措施？此種自愿措施也會引入上文所述風險，但分散的用戶去反對產業的做法，在產業利益主導知識產權立法的實用主義的風格中，似乎從來都不奏效。這也是為什么本文也悲觀地認為，過濾措施進入立法可能只是時間問題92隨著權利人和產業界集體的施壓，即使技術措施會影響用戶利益，如技術措施與合理使用的爭議，但技術措施最終還是進入國際條約和各國立法，過濾措施可能會遵循同樣的路徑。在2019 年4 月25 日清華大學法學院主辦的“數字版權的最新發展——網絡平臺的內容過濾機制”的茶話會中，崔國斌教授在“內容過濾義務——從‘通知—刪除’到‘通知—過濾’”的主題報告中指出，版權過濾技術進入立法只是時間問題，并詳細介紹了具體的制度安排，萬勇教授在“版權自動過濾機制的中國選擇——自愿性安排還是義務性措施”的主題報告中指出，就我國目前而言，仍是采取版權自愿的過濾措施，但從長遠來看，將是義務性措施。阿里巴巴和騰訊公司的代表也指出，目前的內容識別過濾技術已較為成熟，成功率較高。，即使本文反對采取義務性和自愿性的過濾措施。

需指出，2015年10月，國家版權局在《關于規范網盤服務版權秩序》的第2條中指出，網盤服務提供者應該“運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品。”網盤服務提供者屬于信息存儲空間服務提供者，該部門規章實際上要求該服務提供商履行事先的一般審查義務，在《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》并未要求網絡服務提供商應當履行實現審查義務的前提下，該部門規章作出這樣的規定是否妥當？

（二）理性看待歐盟版權法改革過程中的“價值差”

“價值差”是歐盟委員會要求網絡服務提供商采取過濾措施的經濟根源。但研究指出，因為責任豁免、無一般過濾義務和“通知—移除”規則的存在，用戶生成內容平臺（以下簡稱UGC平臺）可以通過刪除侵權作品的方式，而不支付許可費，從而與其他平臺競爭。為與UGC平臺競爭，以出售內容給用戶的其他平臺將支付更少的版權許可費，為改變這種情況，音樂產業和娛樂產業編造了價值差的概念。93同注釋28，第567-568 頁。

就目前而言，互聯網、數字化和網絡平臺對于創造的負外部性沒有證據支持，但確有大量證據支持其正外部性，但關于這種正外部性的證據并沒有被平等地考慮。94同注釋55，第363 頁。《指令》顯然是以內容行業的假設而非獨立實證證據進行的……將歐盟數字單一市場的改革立足于關閉“價值差”的假設上，將破壞表明平臺經濟對創新的正外部性的證據。95同注釋28，第575 頁。所以，在設定其版權法改革程序、目標和愿景時，歐盟委員會應當選擇強調技術創新的“價值增加”（added value）這一替代路徑，而非“價值差”（value gap）。96同注釋55，第363 頁。

除了“價值差”概念的提出存疑外，就連歐盟議會提出的采取技術措施的解決方案也只是“猜測性”的，即是進行定性而非定量分析得出的。《指令》的影響性評價指出，是采取權利人與網絡服務提供商之間的對話方案，還是網絡服務提供者有義務采取合適的技術措施的方案，主要依據各方案的經濟影響，而這種經濟影響是定性而非定量的，原因在于歐盟委員會無法獲得數據。由于無法獲得相應數據，就無法對不同方案的影響進行精細的定量分析。97同注釋13，第136 頁。言下之意，《指令》要求網絡服務提供商采取過濾措施并沒有實證數據支撐98缺乏可信賴的實證數據的支撐在版權法的其他領域也有所體現，如關于盜版范圍和趨勢的可信賴數據是極度稀少的，在估算英國境內非法數字下載的規模時，統計數字從13%到65%，在一份關于對于英國詳細的調查中，也沒有透明的研究標準支持其結論，而同時，大多數創意行業的銷售和利潤率看起來相當的好。參見Ian Hargreaves, Digital Opportunity:A Review of Intellectual Property and Growth(May 2011). , p.6.,at https://dera.ioe.ac.uk/16295/7/ipreview-f nialreport_Redacted.pdf., last visited:2019-04-23.，其正當性存疑。在我國，也存在類似“價值差”的呼聲，但同樣缺少實證數據的支撐。所以，我國應謹防以“價值差”為說辭的版權法改革建議。

（三）著作權法改革應考慮用戶利益

一個不體面的解決方案可能比什么都不做要好99Taylor B. Bartholomew, The Death of Fair Use in Cyberspace: Youtube and the Problem with Content ID, 13 Duke L. & Tech. Rev. 66,88 (2014-2015).，但此方案可能是以犧牲用戶乃至公眾的利益為代價。著作權法改革應當關注用戶利益，可從非經濟利益和經濟利益兩個方面來考慮。

非經濟利益包括言論自由、隱私、數據收集和合理使用等。例如合理使用，從網絡服務提供商角度，如用戶不知道合理使用，以及使用反通知程序等情況來維權，有必要通過相應措施來教育用戶，如規定：網絡服務提供者應當在其網站上用通俗的語言來描述合理使用原則，當用戶上傳視頻和接收到其上傳視頻涉嫌侵權的通知時，所有用戶應當被重新定位到用通俗的語言來描述合理使用原則的頁面。100Leron Solomon, Fair Users or Content Abusers: The Automatic Flagging of Non-Infringing Videos by Content ID on Youtube, 44 Hofstra L. Rev. 237, (2015) , pp.262-263 .從著作權人角度，要求著作權人在發送移除通知時，應考慮合理使用的情形，如在Lenz vs. Universal 案101Lenz v. Universal Music Corp. 815 F.3d 1145, 1145-1150 (9th Cir. 2016).中，用戶Lens將一段29秒的2歲兒童視頻上傳至YouTube上，在該視頻中用戶Lenz使用了Prince的音樂，而Universal公司負責執行Prince的版權，Universal公司通知YouTube刪除該視頻，Lens聲稱Universal公司在發出移除通知時沒有考慮合理使用原則，該案歷經二審，美國聯邦第九巡回上訴法院指出，DMCA要求版權人在發出移除通知時應當考慮潛在的侵權材料是否構成合理使用。

就經濟利益層面而言，DMCA對各國互聯網環境下的版權保護產生了重大影響，內容集中關注權利人和網絡服務提供商，如其中的技術措施條款102Digital Millennium Copyright Act.Sec.103.Copyright Protection Systems and Copyright Management Iinformation. Public Law 105-304—OCT. 28, 1998. 112 STAT. 2860, pp.2863-2876.和網絡版權侵權責任限制條款103Digital Millennium Copyright Act.Title II-Online Copyright Infringement Liability Limitation., Public Law 105-304—OCT. 28, 1998. 112 STAT. 2860, pp.2877-2886.，甚少關注用戶利益。這與互聯網處于起步階段有關104此時網絡服務提供商尚處于萌芽階段。如Google、Facebook、YouTube、Twitter、騰訊、百度和優酷公司分別成立于1998 年、2004 年、2005 年、2006 年、1998 年、2000 年和2006 年。，“‘用戶創造內容’引發的眾創現象，使得歷史上一直規制少數人的著作權法在規制大眾行為時失靈”105熊琦：《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，載《法學評論》2017 年第3 期，第64 頁。，技術降低公眾創作成本，著作權法應更關注用戶利益，如YouTube的內容ID系統下，當著作權人對用戶上傳的創造內容提起權利要求，并選擇對該視頻內容投放廣告獲得收益，不管用戶使用了多少版權內容，該視頻內容所有收益僅在YouTube與著作權人之間分配，用戶無法得到任何收益。對此，該研究建議，在《美國版權法》第512條下增加一條（p）款，即貨幣化，當視頻被貨幣化后，網絡服務商應當確定此種貨幣化與用戶上傳作品中所使用的享有著作權的數量成比例，而著作權人不能從未使用其版權作品的那部分視頻中獲取利益。106同注釋100 ,第264 頁。因此，在能夠區分用戶上傳作品中使用享有著作權的作品與用戶獨創的作品時，用戶享有收益權。據統計，2018年我國網民月收入3000元以下的比重占到54.9%107中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載http://cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017_7056/201902/W020190228474508417254.pdf，最后訪問日期：2019 年5 月1 日。，考慮網絡用戶的經濟利益，能有效激勵用戶的創造力，促進文化的多樣性。

（四）著作權人和網絡服務提供商應通過市場創新回應消費者需求

從互聯網發展所得的經驗令人意外和催人上進：即使沒有有效的知識產權保護，當被給予機會去參與創造時，人們將會進行創造。108Mark A. Lemley, IP In A World Without Scarcity. 90 N.Y.U. L. Rev. 460, 515(2015).互聯網極大降低了信息生產成本，使信息傳播成本接近于零，也催生了大量盜版。研究指出，為回應消費者需求，盜版要求市場參與者去創新，從而起到作為一種創新政策的作用，109Giancarlo F. Frosio, Digital Piracy Debunked: A Short Note on Digital Threats and Intermediary Liability, Internet Policy Review, 5(1).(2016). (2016), p.1.如針對非法下載，2011年12月，瑞士政府決定，沒有必要對法律框架作出改變，報告發現數字化盜版沒有被證明對國家文化生產產生消極影響。事實上，非法下載是對合法購買授權內容的互補品而非替代品。瑞士政府對行業的全部建議是，它們應適應消費者行為的改變，因為每次新媒體技術能夠獲得時……它總是被濫用……這就是我們為進步所付出的代價……勝利者是那些使用新技術以發揮其優勢的，失敗者是那些錯失此種發展機遇，而繼續遵循舊有商業模式的。110同注釋109，第7 頁。盜版成為市場無效率的征兆，這種市場無效率應當通過滿足使用者的需求來解決，而不是通過采取嚴厲的執行措施和過度擴大網絡平臺的責任的方法。111同注釋109，第11 頁。

本文語境下，因用戶上傳內容發生在網絡服務提供商的平臺上，所以主要是通過網絡平臺對商業模式進行創新，從而滿足消費者需求。在不施加一般過濾義務的前提下，可采取類似YouTube的做法，當發現侵權作品時，112既可自行追蹤，也可委托相應的組織，如集體管理組織。網絡平臺可對著作權人提供以下選項供其選擇，即（1）屏蔽（或移除），屏蔽該視頻，防止被觀看；（2）貨幣化，對該被匹配的視頻投放廣告，從而獲得收入，某些情況下，能夠與內容上傳者分享收入；（3）追蹤，追蹤觀看數據，以獲得詳細的分析結論，如其內容在某個國家流行。通常，內容所有者選擇從被匹配的視頻上投放廣告從而獲得收入。以上選擇有著國別差別，一個視頻可能在某個國家進行貨幣化，在另外一個國家可能被屏蔽或被追蹤。113How Content ID works, at https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=en., last visited: 2019-04-21.著作權人可根據市場情況進行多樣化處理。所以，制度安排上，不是恪守版權法排他性的原則，而可采取類似的責任規則或利益的分配，最終實現內容創造者和使用者雙贏的局面114同注釋55，第367-368 頁。。

結 語

歐盟版權法領域的改革正采取一種道德理論，而非實用主義理論或福利理論，使得網絡平臺從責任（liability）向義務（responsibility）轉變。此時，政策干預的正當性將依據對用戶行為的義務，而非效率，或創新對損害的平衡115Giancarlo F. Frosio,Why keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol: 26 (2018), p.3.。義務相較于責任而言，更加模糊，而此種義務將激勵網絡平臺采取自我干預，116同注釋38，第214 頁。即使沒有法定義務的要求。為應對責任豁免規則的不確定性和回應著作權人的施壓，網絡平臺有采取內容過濾的激勵而采取自愿措施，如Youtube于2007年開始所采取的內容ID117當然另一種解釋聲稱，內容ID 的出現是Google 為了銷售YouTube 上的廣告。同注釋■■，第540-541 頁。，不管是自愿措施還是法定要求，都將用戶利益置于巨大風險之中。以機器的方法向機器尋求答案可能會有利于治理網絡版權侵權，但是以什么為代價呢？算法會侵蝕正當程序和基本權利，侵犯合理使用、公共領域、批評權，威懾言論使其符合主流道德表述118同注釋38，第214-215 頁。。

最后，回到歐盟本身，正如英國對精神權利制度“半心半意”的態度119Lionel Bently & Brad Sherman , Intellectual Property Law , Oxford University press, p.235.轉引自李琛：《質疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004 年第2 期，第78 頁。，歐盟雖形式上明確不要求在線內容分享服務提供商履行一般過濾義務，但實質上卻要求，影響巨甚，不可不察。